REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 18 DECEMBRE 2024

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/03692 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFNUH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Février 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/08000

APPELANT

Monsieur [F] [I]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Assisté de M^e Florence FEUILLEBOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0463

INTIMEE

S.A. BNP PARIBAS

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Aurélie FOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0099

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre

Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. [I] a été engagé par la société BNP Paribas, pour une durée indéterminée à compter du 3 septembre 2001, en qualité de cadre. Il exerçait en dernier lieu les fonctions de chargé de relations institutions financières.

Il percevait une rémunération mensuelle brute de 9 259,60 euros et une rémunération variable.

La relation de travail était régie par la convention collective de la banque.

En 2016, la société BNP Paribas a mis en place un plan de départs volontaires se poursuivant jusqu’en décembre 2018. Le poste occupé par M. [I] était susceptible d’être concerné par la restructuration liée à ce plan.

Le 26 novembre 2018, il a signé une convention de rupture d’un commun accord pour motif économique.

Le 8 février 2019, la société BNP Paribas a mis en 'uvre la clause résolutoire prévue à l’article 9 de la convention de rupture d’un commun accord du contrat de travail et a mis à pied le salarié à titre conservatoire.

Le 5 mars 2019, M. [I] a été licencié pour faute grave.

Le 6 septembre 2019, M. [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, à titre principal, d’une demande de nullité de la résolution de la convention de rupture et, à titre subsidiaire, de demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 16 février 2022, le conseil de prud’hommes de Paris a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [I] à la somme de 18 981,07 euros, a condamné la société BNP Paribas à payer à M. [I] les sommes suivantes :

— rappel de salaires au titre du variable pour l’année 2018 : 50 000 euros ;

— indemnité de congés payés afférente : 5 000 euros ;

— les intérêts au taux légal ;

— indemnité pour frais de procédure : 1 000 euros ;

et a débouté ce dernier de ses autres demandes ainsi que la société BNP Paribas de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné la société BNP Paribas aux dépens.

M. [I] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 11 mars 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

La société BNP Paribas a constitué avocat le 29 mars 2022.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 9 octobre 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement et :

à titre principal,

— prononcer la nullité des déclarations de destruction des données et les indications obtenues lors de l’entretien du 23 janvier 2019 ;

— écarter des débats les déclarations de destruction des données et les indications obtenues lors de l’entretien du 23 janvier 2019 ;

— juger que les transferts de documents étaient légitimes dans le cadre de l’exercice de la défense de ses droits et ne sauraient constituer une faute ;

— prononcer la nullité de la résolution de la convention du rupture ;

— condamner la société BNP Paribas à lui verser les sommes suivantes :

— indemnité financière de départ volontaire : 277 787,88 euros ;

— allocation de reclassement : 53 708,001 euros ;

— indemnité de congés payés afférente : 5 370,80 euros ;

— dommages et intérêts en réparation du préjudice subi : 90 000 euros ;

à titre subsidiaire,

— juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société BNP Paribas à lui verser les sommes suivantes :

indemnité compensatrice de préavis : 27 882,21 euros ;

indemnité de congés payés afférente : 2 788,22 euros ;

indemnité légale de licenciement : 96 487,11 euros ;

indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 265 734,92 euros ;

en tout état de cause,

— condamner la société BNP Paribas à lui verser les sommes suivantes :

rappel de salaires au titre du variable pour l’année 2018 : 110 000 euros ;

indemnité de congés payés afférente : 11 000 euros ;

rappel de salaires au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés : 8 803,60 euros ;

indemnité pour frais de procédure de première instance et d’appel : 12 000 euros ;

les dépens de première instance et d’appel ;

— ordonner la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation destinée à France travail conformes ;

— ordonner le report du point de départ des intérêts à la date de la saisine du conseil de prud’hommes et la capitalisation des intérêts ;

— ordonner l’affichage de la décision sous astreinte de 200 euros par jour de retard, l’affichage devant être assuré pendant un mois sur les panneaux réservés aux communications de la direction ;

à titre infiniment subsidiaire, confirmer le jugement et condamner la société BNP Paribas aux dépens.

Au soutien de ses demandes, M. [I] expose que :

— la résolution unilatérale de la convention de rupture conventionnelle est nulle en l’absence de faute dès lors que les transferts de documents étaient légitimes pour préparer sa défense dans le cadre d’un éventuel contentieux contre la société BNP Paribas portant sur l’exécution du contrat de travail et l’éligibilité à une rémunération variable au titre de l’année 2018 ; un salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense dans le litige l’opposant à son employeur, peut produire en justice des documents dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions ;

— la convention de rupture ne peut produire les effets d’une transaction ;

— la résolution unilatérale de la convention de rupture conventionnelle est encore nulle en l’absence de mise en demeure préalable ;

— la résolution unilatérale de la convention de rupture conventionnelle est une sanction ; elle aurait dû être précédée d’une procédure disciplinaire ;

— le licenciement pour faute grave prononcé postérieurement ne peut produire effet en raison du principe « rupture sur rupture ne vaut. »

— au regard de la nullité de la résolution de la convention de rupture conventionnelle, il est fondé à demander le versement de l’indemnité de départ volontaire et de l’allocation de reclassement ;

— la résolution unilatérale et brutale de la convention de rupture conventionnelle lui cause un préjudice moral compte tenu de la privation du congé de reclassement et des aides dont il aurait pu bénéficier pour retrouver un emploi et l’a placé dans une situation financière difficile ;

— à titre subsidiaire, son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse compte tenu de la légitimité des transferts et compte tenu du principe non bis in idem qui interdisait à la société BNP Paribas de sanctionner deux fois les mêmes faits ;

— son licenciement injustifié lui ouvre droit aux indemnités de rupture ainsi qu’à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; il rapporte la preuve de son préjudice ;

— il n’a pas perçu le versement de sa rémunération variable pour l’année 2018 alors que cet avantage lui a été versé chaque année selon des critères préétablis objectifs ; le fait qu’il était en période de préavis n’a aucune incidence sur le versement de sa rémunération variable dès lors qu’il était toujours dans les effectifs de l’entreprise au jour de son versement ; de même, son licenciement ne saurait le priver de sa rémunération variable dès lors qu’il est injustifié ; il a droit aux congés payés afférents sur la rémunération variable qui est liée à la performance du salarié ;

— l’indemnité compensatrice de congés payés qui lui a été versée n’a pas été calculée sur la rémunération qu’il a perçue au cours de la période de référence, ce qui justifie un rappel de congés payés.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société BNP Paribas demande à la cour l’infirmation du jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées, sa confirmation en ce qu’il a débouté M. [I] de ses autres demandes, et la condamnation de ce dernier à lui verser une indemnité pour frais de procédure de 12 000 euros et aux dépens.

Elle fait valoir que :

— compte-tenu de l’inexécution par M. [I] de son engagement contractuel à ne pas transférer de données, lequel a été érigé en cause déterminante du consentement de la société BNP Paribas, cette dernière pouvait légitimement résoudre la convention de rupture et demander la restitution des sommes versées sans mise en demeure préalable ;

— la mise en 'uvre d’une clause résolutoire ne constitue pas une sanction disciplinaire, de sorte que la société BNP Paribas n’avait pas à respecter la procédure disciplinaire ;

— le licenciement pour faute grave de M. [I] est justifié dès lors qu’il a transféré sur son adresse mail personnelle des documents confidentiels et sensibles appartenant à la société en violation des dispositions internes et a tenté de le dissimuler en renommant les fichiers ;

— la mise en 'uvre d’une clause résolutoire ne constitue pas une sanction disciplinaire, de sorte que la société BNP Paribas n’avait pas épuisé son pouvoir de sanction ;

— les transferts n’ont pas été réalisés en vue de l’exercice des droits de la défense mais en vue de préparer son activité professionnelle au sein d’une autre société ; la jurisprudence ne permet pas à tous salariés de prendre possession d’informations ou documents appartenant à son employeur dès lors qu’il n’existerait qu’un potentiel litige entre les parties ; M. [I] n’a jamais fait état d’une dégradation de ses conditions de travail avant que la question de la rémunération variable pour 2018 ne soit évoquée ;

— dès lors que la convention de rupture conventionnelle a été valablement résolue, M. [I] ne peut prétendre au versement de l’indemnité financière de départ volontaire ainsi que l’allocation forfaitaire de congé de reclassement, d’autant plus qu’il ne l’aurait pas effectué puisqu’il a immédiatement intégré un nouvel emploi après son départ ;

— sa demande au titre d’un préjudice moral est infondée dès lors que les manquements contractuels de M. [I] sont à l’origine de la résolution de la convention de rupture et de son licenciement ;

— compte-tenu de la faute grave qui lui est reprochée, aucune indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférente et de licenciement ne lui est due ; en tout état de cause, l’indemnité compensatrice de préavis se calcule sur la rémunération qu’il aurait perçue et non sur les 12 derniers mois ;

— il ne justifie pas de son préjudice dès lors qu’il occupe le poste de Président de la société Ivy Advisory ainsi que celui d’associé de Caurus Partners depuis son départ de la société ;

— M. [I] ne justifie pas que son licenciement soit intervenu dans des circonstances brutales et vexatoires ;

— la rémunération variable de M. [I] est discrétionnaire et non contractuelle, de sorte qu’il ne dispose d’aucun droit acquis à son versement ; la rémunération variable étant versée annuellement, elle ne donne pas lieu à congés payés.

MOTIFS

Sur la demande de nullité de la résolution de la convention de rupture amiable, de paiement de l’indemnité financière de départ volontaire de l’allocation de reclassement et de dommages-intérêts

Aux termes de l’article 1224 du code civil

« La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice. »

Aux termes de l’article 1225 du code civil

« La clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat.

La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire. "

Aux termes de l’article 1229 du code civil :

« La résolution met fin au contrat.

La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l’assignation en justice.

Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation.

Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9."

La convention de rupture d’un commun accord pour motif économique a été régularisée par les parties le 29 novembre 2018.

Cette convention comportait en ses déclarations finales la clause suivante :

« Le Salarié s’engage à ne pas effectuer, préalablement à son départ de Banque, aucun transfert, sous quelque forme ou sous quelque support que ce soit, d’informations (données, fichiers, documents…) appartenant à BNP Paribas et/ou à toute entité du Groupe BNP Paribas, ou à toute entité ou personne, avec qui BNP Paribas SA et/ou toute entité du groupe BNP Paribas, auraient pu traiter, et dont il aurait pu avoir connaissance dans le cadre de ses fonctions.

De même, il s’engage à restituer tout document ou copie de document appartenant à

BNP Paribas SA et /ou toute entité du groupe BNP Paribas sous quelque support que ce soit et/ou à toute entité ou personne, avec qui BNP Paribas SA et/ou toute entité du groupe BNP Paribas, auraient pu traiter, et ce sous quelque support que ce soit.

Le respect de ces engagements constitue une cause déterminante du consentement de BNP Paribas. Leur non-respect entrainera la résolution de la présente convention de rupture et la restitution des sommes perçues par le Salarié en application de la présente convention.".

Le premier alinéa de cette clause s’analyse en une obligation de ne pas faire s’imposant au salarié.

Le troisième alinéa en une clause résolutoire dont le créancier est la société BNP Paribas.

Tout d’abord, il résulte de l’article 1225 du code civil que la résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution.

Il ne résulte pas de la présente clause qu’elle ait dispensé le créancier de la mise en demeure.

En revanche, il n’est pas exigé du créancier de procéder à une mise en demeure infructueuse lorsque l’inexécution de l’obligation est définitive et ne peut voir ses conséquences réparées.

En l’espèce, la société BNP Paribas soutient à juste titre qu’elle pouvait procéder à la résolution de la convention de rupture sans mise en demeure préalable, inutile au regard de la nature de l’engagement violé par M. [I].

Ensuite, la résolution de la convention de rupture amiable mise en 'uvre par la société BNP Paribas se fonde sur le non-respect de la clause prévue dans la convention elle-même.

Elle ne sanctionne pas un manquement du salarié dans l’exécution de son contrat de travail.

Dès lors, la société BNP Paribas n’était pas tenue de mettre en 'uvre la procédure disciplinaire prévue par les dispositions du code du travail ou celles de la convention collective avant de prononcer la résolution de la convention de rupture.

Enfin, la convention de rupture d’un commun accord du contrat de travail pour motif économique permet de rompre le contrat de travail sans que l’employeur n’ait à justifier d’une cause réelle et sérieuse et de fixer les contreparties au profit du salarié.

Aucune clause d’une telle convention ne peut valablement permettre à l’employeur de décider de sa résolution sans que le juge apprécie si l’inexécution invoquée par l’employeur revêt un degré de gravité suffisant pour justifier la résolution.

En l’espèce, l’employeur reproche au salarié d’avoir envoyé, sur son adresse personnelle "[Courriel 6]« et sur l’adresse professionnelle de l’entreprise qu’il comptait rejoindre, Caurus Partners, »[Courriel 5] ", 37 fichiers informatiques correspondant à des documents professionnels appartenant à BNP Paris et contenant des informations confidentielles sur ses clients, en ayant renommé 14 de ces fichiers pour en dissimuler la teneur et le caractère professionnel.

Un salarié ne peut s’approprier des documents ou informations appartenant à l’entreprise, dont il avait eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, que s’ils sont strictement nécessaires à l’exercice des droits de sa défense dans la procédure prud’homale qu’il pensait engager peu après.

M. [I] établit, par les échanges du mail qu’il produit, que dès le 19 novembre, à la suite d’un entretien du 31 octobre, il a fait part à l’employeur, d’une part, de sa volonté de percevoir une rémunération variable au titre de l’année 2018, d’autre part, des difficultés qu’il a rencontrées dans l’exercice de ses fonctions à compter de l’année 2017 par la dépossession du dossier Tikehau et la perception que son profil n’était plus adéquat. Il y ajoutait qu’il avait été arrêté pour maladie à l’automne 2017.

L’employeur lui répondait l’avoir orienté vers la médecine du travail après l’entretien du 31 octobre, que la rémunération variable n’était pas garantie et contestait que M. [I] ait été déconsidéré.

L’existence d’un différend sur l’appréciation des conditions de travail de M. [I] au cours des deux dernières années de fonction est alors établie.

Il convient dès lors d’examiner si les documents transférés par le salarié étaient nécessaires à l’exercice des droits de sa défense.

Par courriel du 31/10/2018, M. [I] s’est transféré deux fichiers FIC Mémo et mémo Tikehau fev 2016.

Par courriel du 6 novembre 2018 (15h51), M. [I] s’est transféré le niveau d’exposition de BNP Paribas SA et de sa filiale BNP Paribas Securities Services (BP2S) au groupe Tikehau.

Par courriel du 27 décembre 2018 (19h49), M. [I] s’est transféré la liste des investisseurs du groupe Tikehau.

Par courriel du 27 décembre 2018 (19h53), M. [I] s’est transféré un document énumérant la liste des actionnaires du groupe Tikehau ainsi que des organigrammes capitalistiques.

Par courriel du 29 décembre 2018, M. [I] s’est transféré un document établissant les capacités financières d’une filiale de Tikehau.

Le rapport d’analyse de la société BNP Paribas indique que l’envoi du 27 décembre de 19h49 peut servir à une prochaine activité du salarié.

M. [I] soutient qu’il a transféré des fichiers relatifs au client Tikehau, dont la gestion lui avait été retirée en 2017 alors qu’il avait fait progresser le revenu de +400% et que son travail était reconnu. Il ajoute qu’il s’agit de documents reprenant notamment l’historique du dossier, le comité d’acceptance du client.

Par courriel du 22 novembre 2018 (16h15), M. [I] s’est transféré une présentation

d’un projet d’accompagnement pour une cession d’un groupe d’assurance Santevet. Cet envoi est considéré comme sensible mais il n’y a pas de liste de confidentialité.

M. [I] indique avoir conservé les éléments relatifs à ce dossier pour lequel il avait été sollicité en dehors de son portefeuille de clients en sa qualité d’expert sur les courtiers en assurance.

Par courriel du 27 décembre 2018 (13h11), M. [I] s’est transféré son répertoire de contacts professionnels en renommant l’intitulé. La société BNP Paribas qualifie cet envoi de sensible.

M. [I] expose qu’il a été mis à l’écart alors qu’il avait constitué un réseau important, disposant notamment de contacts auprès de la Direction Générale de l’entreprise. C’est la raison pour laquelle il a souhaité conserver son carnet d’adresses.

Par courriel du 27 décembre 2018 (19h18), M. [I] s’est transféré un document de présentation de family offices (sociétés d’investissements familiaux) suivi par BNP Paribas, en le renommant.

Il l’a retransféré le 28 décembre avec la liste des fonds souverains suivis par BNP Paribas.

M. [I] expose qu’il a transféré ces documents et un email interne de félicitations sur une de ses réalisations (1st joint GBLs – le 27/12), où, bien qu’il ait contribué au succès de cette opération, il s’étonnait de ne pas être mentionné dans ce courriel auprès de sa hiérarchie.

Par courriel du 27 décembre 2018 (12h19), M. [I] s’est transféré une présentation portant sur le marché de la gestion d’actifs

M. [I] expose que cette présentation Asset Management a été éditée à l’occasion d’une campagne avec des acteurs du secteur. Le client Tikehau n’avait pas été invité, alors que cela aurait pu l’intéresser et qu’il s’agit d’une forme d’exclusion des démarches entreprises.

Par courriel du 27 décembre 2018, M. [I] s’est transféré un document sur Groupama Phoenix. Le rapport d’analyse de la société BNP Paribas indique qu’il s’agit d’un document présenté par le salarié à Groupama élaboré avec le Corporate Finance.

M. [I] soutient qu’il a transféré le mail du 27 décembre relatif au dossier Groupama Phoenix pour établir que son supérieur hiérarchique ne le laissait pas échanger directement avec le management supérieur des clients.

Par courriel du 28 décembre 2018 intitulé relevés de compte, M.[I] s’est transféré des présentations Powerpoint sur des clients ou prospects de la banque.

Ces présentations concernent des mutuelles et l’employeur soutient que le salarié avait indiqué qu’il serait amené à travailler sur le secteur des mutuelles.

M. [I] affirme qu’il s’agit d’éléments pour pouvoir comparer ses fonctions et réalisations à celles de collègues disposant du titre de Managing Director (envoi du 28 décembre 2018 – Relevé comptes – Message), et justifier que leurs fonctions étaient bien identiques et justifier le fait qu’il aurait dû avoir ce titre.

Par courriel du 27 décembre, M. [I] s’est transféré une liste de noms d’investisseurs potentiels. Le rapport d’analyse de la société BNP Paribas indique cet envoi peut servir à une prochaine activité du salarié.

M. [I] indique qu’il a transféré ces données pour prouver qu’il avait contribué à l’élaboration d’un produit de financement par deux services distincts de BNP Paribas.

La société BNP Paribas réplique que la plupart des documents transférés ne sont pas des documents rédigés par M. [I].

Le document d’analyse de la société BNP Paribas conclut que l’impact groupe de ces transferts est limité, qu’il n’y a pas d’atteinte au secret bancaire et que l’incident est requalifié d’extrême à sérieux.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que, si certains des documents transférés pouvaient servir à justifier de l’activité assumée par M. [I], il s’agit essentiellement de documents comportant des données substantielles sur la société BNP Paribas et certains de ses clients, qui n’établissent pas spécifiquement le travail mené par M. [I] ou les conditions de travail dégradées qu’il dénonçait.

Il s’en déduit que la société BNP a, à bon droit, mis en 'uvre la clause résolution de la convention de rupture amiable.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de demande en paiement de l’indemnité financière de départ volontaire de l’allocation de reclassement et de dommages-intérêts.

Sur la demande de déclarer nulle les déclarations de destruction des données et les indications obtenues lors de l’entretien du 23 janvier 2019 ou de les écarter des débats et les indications obtenues lors de l’entretien du 23 janvier 2019

Au regard de ce qui précède, le jugement sera confirmé en qu’il a débouté le salarié de ces demandes.

Sur les demandes subsidiaires au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

La faute grave est caractérisée par un fait ou un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L.1232-1 du code du travail.

L’employeur considère que la mise en 'uvre de la clause résolutoire a entraîné l’annulation de la rupture du contrat de travail et que le licenciement pour faute grave prononcé ultérieurement est fondé.

Si, à titre principal, le salarié soutenait que le contrat de travail a été rompu le 29 novembre 2018, date de sa signature de la convention de rupture amiable, à titre subsidiaire, il soutient que le licenciement a été prononcé en violation de la règle non bis in idem, et qu’ainsi il est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le début du préavis ayant été fixé au 3 janvier 2019 par la convention de rupture amiable, il y a lieu de considérer que M. [I] était encore salarié de la société BNP Paribas à la date des transferts litigieux.

Il n’est pas contesté que l’interdiction de transférer des documents de la société BNP Paribas vers une adresse électronique personnelle était interdit dans le code de conduite du groupe et avait été rappelé à plusieurs reprises aux salariés.

La société BNP Paribas soutient que les transferts de données ci-dessus évoqués constituent un manquement du salarié à ses obligations professionnelles justifiant le licenciement pour faute grave.

M. [I] soutient que, dès lors qu’elle a affecté sa présence dans l’entreprise, la résolution de la convention de rupture amiable constitue une sanction disciplinaire, ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l’employeur, de sorte que le licenciement postérieur est privé de cause réelle et sérieuse.

Toutefois, la résolution de la convention de rupture amiable constitue une sanction contractuelle propre à cette convention. Si l’employeur a considéré que cette résolution avait pour effet d’annuler la rupture du contrat de travail, il ne peut en être déduit qu’elle constituait une sanction disciplinaire.

Dès lors, la mise en 'uvre d’un licenciement disciplinaire pour les mêmes faits ne méconnaît pas la règle non bis in idem.

Au regard des éléments retenus précédemment, il convient de retenir que les transferts de données opérés par M. [I] constituent une faute.

Toutefois, dès lors que ces transferts sont restés limités dans leur nombre et n’ont pas créé de risque pour l’employeur, et au vu de l’ancienneté du salarié et de l’absence de tout antécédent disciplinaire, les faits reprochés constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement mais ne rendaient pas impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise pendant la durée du préavis.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a retenu que le licenciement était fondé sur une faute grave mais confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’absence de faute grave justifiant son licenciement, le salarié est en droit d’obtenir une indemnité compensatrice de préavis, correspondant à la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant cette période et une indemnité légale de licenciement.

La convention collective de la banque stipulant en son article 30 que les cadres bénéficient d’un préavis d’une durée de trois mois en cas de licenciement, M. [I] sollicite, sur la base d’un salaire de 9.294,07 euros (salaire brut mensuel), le paiement des sommes de 27.882,21 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 2.788,22 euros au titre des congés payés afférents.

Le préavis courant à compter de la rupture du contrat de travail, l’employeur ne peut se prévaloir des sommes perçues par M. [I] du 2 janvier 2019 à sa date de sortie des effectifs.

En revanche, l’employeur est fondé à retenir que le salaire que le salarié aurait perçu, qui sert d’assiette à l’indemnité compensatrice de préavis, ne comprend pas le remboursement des frais de transport.

En conséquence, la société BNP Paribas sera condamnée à payer au salarié la somme de 27.778,80 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2.778 euros bruts au titre des congés payés afférents.

En outre, elle sera condamnée à lui payer la somme de 96.487,11 euros à titre d’indemnité de licenciement, la rémunération variable prévue au contrat et perçue chaque année et notamment au cours des douze derniers mois de travail devant être intégrée à l’assiette de calcul.

Sur la demande en paiement d’une somme au titre de la rémunération variable due pour l’année 2018

Le contrat de travail de M. [I] stipule que « A cette situation pourra s’ajouter une prime variable individualisée, payable au mois de février de chaque année. Son montant effectif pourra varier en plus ou en moins, en fonction des résultats de notre Etablissement et de l’appréciation de vos prestations au titre de l’exercice précédent. »

M. [I] justifie avoir perçu 80 000 euros en 2014 et 2015, 90 000 euros en 2016 et 110 000 euros en 2017.

Il en résulte que la clause du contrat de travail ne prévoit pas une rémunération octroyée de manière discrétionnaire mais une prime variable individualisée dont le montant est fixé en fonction des résultats de l’entreprise et de l’appréciation des prestations du salarié.

Dès lors qu’elle est prévue au contrat de travail, cette rémunération est due, peu important l’absence de fixité.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu que M. [I] avait droit à percevoir la rémunération variable pour l’année 2018 mais, au regard des montants des années précédentes et en l’absence de tout élément produit par l’employeur sur une défaillance des résultats de l’entreprise ou des prestations du salarié, le jugement sera infirmé sur le montant retenu et la société BNP Paribas sera condamnée à payer au salarié la somme de 90 000 euros à ce titre.

Cette rémunération variable, qui est déterminée pour partie par une appréciation des prestations du salarié, est donc versée en contrepartie du travail et est ainsi affectée par la prise de congés payés. Dès lors, la société BNP Paribas sera condamnée à payer au salarié la somme de 9 000 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande en paiement d’une somme au titre de rappel de salaire sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Le salarié sollicite un complément d’indemnité compensatrice de congés payés pour 28 jours acquis en 2018 et 5,5 jours acquis en 2019 en incluant la rémunération variable à la base de calcul.

Au regard des éléments retenus précédemment, il y a lieu de faire droit à la demande de M. [I] et de condamner la société BNP Paribas à lui verser un complément de rappel de salaire sur l’indemnité compensatrice de congés payés de 8 803, 60 euros.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

Sur les autres demandes

Il y a lieu d’ordonner à l’employeur la remise de documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Il n’apparaît pas nécessaire à l’indemnisation de M. [I] faire droit à sa demande d’affichage du présent arrêt.

Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens et de condamner la société BNP Paribas aux dépens de l’appel ainsi qu’à verser à M. [I] la somme de 2.000 € au titre des frais de procédure.

La société BNP Paribas sera déboutée de sa demande au titre des frais de procédure.

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 11 septembre 2019, date de convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l’article 1343-2 s’agissant de la capitalisation des intérêts.

Il n’y a pas lieu de statuer sur l’exécution provisoire avec consignation des sommes à la caisse des dépôts et consignation, ladite demande étant sans objet en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il a condamné la société BNP Paribas à verser à M. [I] la somme de 50 000 euros au titre du variable pour l’année 2018 et 5 000 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférents et en ce qu’il a débouté M. [I] de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et d’indemnité légale de licenciement et de rappel de salaires sur indemnité compensatrice de congés payés ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Condamne la société BNP Paribas à payer à M. [I] les sommes suivantes :

—  27.778,80 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2.778 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  96.487,11 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  90 000 euros à titre de rémunération variable pour l’année 2018 et 9 000 euros à titre des congés payés afférents ;

—  8 803, 60 euros à titre de rappel de salaire sur l’indemnité compensatrice de congés payés ;

Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 11 septembre 2019,

Dit qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil s’agissant de la capitalisation des intérêts.

Déboute M. [I] de sa demande d’affichage du présent arrêt :

Ordonne la remise d’un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt, dans un délai de 30 jours à compter de sa signification ;

Rejette la demande d’astreinte ;

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

Condamne la société BNP Paribas à verser à M. [I] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société BNP Paribas aux dépens d’appel.

Le greffier, La présidente,