Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 11 DÉCEMBRE 2024

(n° 146/2024, 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/12730 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGDXA

Décision déférée à la Cour : jugement du 30 mai 2022 rendu par le tribunal de commerce de PARIS – 15ème chambre – RG n° 2020026840

APPELANTE

DIOT

Société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de Paris sous le n° 582 013 736, agissant en la personne de son représentant légal, Mme [E] [R], présidente, domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 1]

[Localité 4]

Ayant pour avocat constitué M^e Antoine LACHENAUD de la SELARL MCM AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P 228 et pour avocats plaidants ce même M^e Antoine LACHENAUD et M^e Philippe MAISONNEUVE, avocat au barreau de PARIS, toque P 228

INTIMÉE

[D] INTERNATIONAL

Société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de Paris sous le n° 832 684 377, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 2]

[Localité 3]

Ayant pour avocat constitué M^e Marie-catherine VIGNES de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L 10 et pour avocat plaidant M^e Myriam de Gaudusson de la SCP Franklin, avocat au barreau de PARIS, toque P 8

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 novembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport, et M^me Françoise BARUTEL, conseillère.

M^mes Isabelle DOUILLET et Françoise BARUTEL ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M^me Isabelle DOUILLET, présidente,

— M^me Françoise BARUTEL, conseillère,

— M^me Déborah BOHEE, conseillère.

Greffier lors des débats : M. Soufiane HASSAOUI

ARRÊT :

contradictoire ;

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et par M. Soufiane HASSAOUI, greffier présent lors de la mise à disposition et auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société DIOT exerce une activité de courtage d’assurances et de réassurances. Elle est structurée en plusieurs départements dont celui dénommé « Entreprises et Marchés Spécialisés » (ci-après, EMS) qui regroupe les risques d’entreprises des ETI (entreprises de taille intermédiaire) et grosses PME.

Jusqu’au mois de septembre 2017, ce département était co-dirigé par M. [O] [P] et M. [W] [A]. Ils ont démissionné tous les deux de leurs fonctions à quelques jours d’intervalle, respectivement les 8 et 20 septembre 2017.

En 2017, ils ont décidé de créer ensemble un cabinet de courtage d’assurances après l’expiration de leur contrat de travail.

La société DIOT, informée de ce projet, a accepté de réduire la durée de leur préavis, les a libérés de l’obligation de non-concurrence à laquelle ils étaient tenus, les deux salariés ayant pour seule obligation d’accompagner la société DIOT dans le renouvellement des assurances concernant le groupe SYSTEME U, M. [P] devant en outre accompagner la société dans les discussions avec le prospect SYSLEY tandis que M. [A] devait l’accompagner dans le renouvellement des contrats de la société TOTAL et dans la mission d’audit du groupe DUBREUIL.

C’est ainsi que la société [D] INTERNATIONAL (ci-après, [D]), ayant pour objet l’exercice de la profession de courtier d’assurances, a été constituée le 20 septembre 2017, M. [P] étant nommé président de la société, remplaçant rapidement Mme [D], initialement désignée.

Concomitamment à la création de la société [D], un partenariat entre celle-ci et la société DIOT a été envisagé concernant l’accompagnement de certains clients clés, en particulier le groupe SYSTEME U.

Le 7 février 2018, les pourparlers en cours en vue de ce partenariat ont été rompus à l’initiative de la société DIOT alors que la société [D] avait commencé à assurer la gestion du renouvellement des contrats de SYSTEME U.

Par courrier du 7 mai 2018, le client SYSTEME U a informé la société DIOT de sa décision de changer d’intermédiaire au profit de la société [D].

C’est dans ces conditions que la société DIOT, considérant que la société [D] avait commis des actes de concurrence déloyale, a engagé une action à son encontre.

Le 17 octobre 2018, la société DIOT a ainsi saisi le président du tribunal de commerce de Paris d’une requête afin que soient ordonnées, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, des mesures d’instruction à l’encontre de la société [D]. Une ordonnance du président de ce tribunal en date du 19 octobre 2018 a autorisé la société DIOT à pratiquer des mesures d’instruction au siège social de la société [D], qui ont été réalisées le 5 novembre 2019, les pièces recueillies lors des opérations de constat (211 documents et 558 mails) ayant été placées sous séquestre. Un procès-verbal de constat a été dressé par la SELARL ASPERTI DUHAMEL le 19 novembre 2018.

Par ordonnance de référé en date du 6 novembre 2019, le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné la levée du séquestre, la remise de 714 de ces pièces à la société DIOT et la destruction des 55 pièces restantes.

C’est dans ces conditions que, par acte en date du 1er juillet 2020, la société DIOT a assigné la société [D] devant le tribunal de commerce de Paris en concurrence déloyale.

Par jugement rendu le 30 mai 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

débouté la société DIOT de l’intégralité de ses demandes ;

débouté la société [D] de sa demande de dommages-intérêts ;

condamné la société DIOT à payer à la société [D] la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné la société DIOT aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,50 euros dont 12,20 euros de TVA ;

rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour le paiement des frais irrépétibles.

La société DIOT a interjeté appel de ce jugement le 7 juillet 2022.

Dans ses dernières conclusions, numérotées 2 et transmises le 25 septembre 2023, la société DIOT, appelante, demande à la cour de :

à titre principal,

infirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la société [D] de sa demande de dommages et intérêts

et, statuant à nouveau de,

juger que la société [D] s’est rendue responsable d’actes constitutifs de concurrence déloyale à l’égard de la société DIOT,

en conséquence,

condamner la société [D] à verser à la société DIOT la somme totale de 4 171 775 euros (quatre millions cent soixante et onze mille sept cent soixante-quinze euros) en réparation de son préjudice qui se décompose selon les postes de préjudice suivants :

4 121 775 euros au titre du détournement de clientèle,

50.000 euros au titre du préjudice moral et d’image.

débouter [D] de toutes ses demandes,

à titre subsidiaire,

désigner tel expert qu’il lui plaira ayant pour mission de déterminer l’étendue et de chiffrer le montant du préjudice subi par DIOT du fait des actes de concurrence déloyale effectués par [D],

condamner [D] à verser à la société DIOT la somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner [D] aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses uniques conclusions, transmises le 4 mai 2023, la société [D], intimée, demande à la cour de :

débouter la société DIOT de son appel et de toutes ses demandes,

confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu l’absence de concurrence déloyale et a débouté DIOT de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société DIOT à payer à la société [D] 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

subsidiairement, si par extraordinaire la cour considérait que la société [D] a commis des actes de concurrence déloyale,

réduire le montant des dommages et intérêts sollicité par la société DIOT à de plus justes proportions ;

infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société [D] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice d’image à hauteur de 200.000 euros,

statuant à nouveau,

condamner la société DIOT à verser à la société [D] la somme de 200.000 euros au titre du préjudice d’image et réputationnel subi par [D],

en tout état de cause,

débouter la société DIOT de l’intégralité de ses demandes,

débouter la société DIOT de sa demande tendant à verser à la société [D] la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ou à tout le moins, la réduire à de plus justes proportions,

condamner la société DIOT à verser à la société [D] la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Diot aux entiers dépens et frais d’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 juin 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur les demandes en concurrence déloyale de la société DIOT

Sur la matérialité des faits

La société DIOT, appelante, soutient que dès 2015 et jusqu’à la fin de l’année 2017, MM. [P] et [A] ont organisé et prémédité la création de leur entreprise concurrente, en prévoyant que les ressources commerciales et humaines de la nouvelle entité seraient directement issues de celles de DIOT, puis, à compter de leurs démissions, profitant des négociations en cours en vue du partenariat, ont pillé les données confidentielles et stratégiques de DIOT, ont débauché de façon sélective des cadres en charge de relations avec d’importants clients, ont détourné plusieurs de ces clients, dont SYSTEME U et CLUB MED GYM, ainsi que des prospects, ces agissements ayant conduit à une désorganisation profonde de la société DIOT.

La société [D] réfute tout acte de concurrence déloyale en faisant valoir que la société DIOT n’a eu de cesse de modifier les griefs qu’elle lui adresse, renonçant notamment en appel à renouveler ses allégations de vol de dossiers visant Mme [J] et de conservation indue d’un téléphone par M. [P].

Ceci étant exposé, la cour rappelle que les actes de concurrence déloyale sont sanctionnés au titre de la responsabilité de droit commun prévue à l’article 1240 du code civil lorsqu’ils excédent les limites admises dans l’exercice des activités économiques, au nom du principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Fondée sur les dispositions des articles 1240 et 1241 du code civil, l’action en responsabilité pour concurrence déloyale suppose la réunion de trois éléments, soit une faute commise par la personne dont la responsabilité est recherchée, un dommage et un lien de causalité entre le dommage et le comportement reproché.

Le seul fait, pour une société à la création de laquelle a participé l’ancien salarié d’un concurrent, de détenir des informations confidentielles relatives à l’activité de ce dernier et obtenues par ce salarié pendant l’exécution de son contrat de travail, constitue un acte de concurrence déloyale (Cass, 7 décembre 2022, Foncia Marne la Vallée).

Il est acquis, en application du principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre concurrence, que l’embauche du salarié d’une entreprise concurrente n’est pas en elle-même fautive, dès lors que l’activité nouvellement exercée par ce salarié n’était pas interdite par une clause contractuelle et qu’elle n’a pas été accompagnée d’actes déloyaux ou de pratiques illicites. Cependant, le débauchage massif de salariés d’une société procédant de man’uvres déloyales émanant d’une société concurrente ayant conduit à sa désorganisation constitue un comportement fautif.

De même, si le démarchage de la clientèle d’autrui, fût-ce par un ancien salarié, est en principe libre au nom des principes précités qui impliquent que les opérateurs économiques intervenant sur un même secteur d’activité se mettent en concurrence pour conquérir et retenir la clientèle, le détournement de la clientèle d’un concurrent est en revanche répréhensible s’il résulte de l’emploi de man’uvres déloyales et frauduleuses et, plus généralement, de tous moyens illicites caractérisant une faute délictuelle.

Il incombe à la partie qui prétend avoir subi des actes de concurrence déloyale d’en rapporter la preuve.

Sur le détournement de données stratégiques

La société DIOT soutient que MM. [P] et [A], profitant des négociations en cours concernant le partenariat envisagé et du flou qu’ils maintenaient en toute connaissance de cause, et alors qu’ils étaient encore ses salariés, ont détourné de très nombreux documents stratégiques, techniques, financiers ou concernant la clientèle, les ont envoyés vers des adresses de messageries personnelles, ou directement vers des messageries [D] ; qu’il s’agit en particulier d’un pillage en règle des ressources de DIOT relatives au client SYSTEME U ; que ce comportement est contraire à la Charte informatique du groupe DIOT et pourrait recevoir une qualification pénale sur le fondement de l’article L. 323-3 du code pénal ; que ces transferts ne concernaient pas des « modèles » que les cadres auraient eu le droit de transférer ; qu’ils ne peuvent non plus se justifier par le seul accompagnement pour le renouvellement du programme d’assurance 2018 du client SYSTEME U tel que prévu dans le cadre du préavis des contrats de travail des deux salariés jusqu’en décembre 2017 ; que si tel avait été le cas, les deux salariés auraient pu utiliser leur adresse électronique DIOT ; qu’en réalité, sous couvert de permettre l’accompagnement, ce transfert d’informations a permis à [D] de récupérer, dès le démarrage de son activité, une quantité considérable de données confidentielles sur ce client stratégique, lui permettant de disposer d’un avantage concurrentiel injustifié ; que [D] ne saurait se prévaloir pout justifier un tel transfert du projet d’accord concernant SYSTEME U qui n’a jamais été signé ; que [D] reconnaît le caractère confidentiel des données qu’elle a récoltées ; que [D] était soumise à un devoir renforcé de loyauté et de confraternité vis-à-vis de DIOT, compte tenu du contexte de sa création par d’anciens salariés de sa concurrente, ainsi que le prévoit le code moral de la profession établi par la Chambre Syndicale des Courtiers d’Assurances.

La société [D] répond, pour l’essentiel, que les fichiers en cause ont été transmis et utilisés en collaboration avec plusieurs salariés et dirigeants de DIOT et en toute connaissance du service IT de cette dernière ; que de très nombreux fichiers confidentiels ont transité entre DIOT et [D] dans le cadre du partenariat en cours de négociation et avec le plein accord de DIOT ; que ces courriels concernent uniquement le client SYSTEME U, pour lequel un accord entre les sociétés devait intervenir, et également le client TOTAL pour lequel aucun détournement de clientèle n’est allégué ; que ces transferts concernent pour partie des modèles d’actes qui ne présentent aucun caractère confidentiel.

Ceci étant exposé, il est établi, et non contesté, que postérieurement à leur démission et pendant le cours de leur préavis, MM. [P] et [A] ont été chargés par la société DIOT de l’accompagner notamment dans le renouvellement des assurances du groupe SYSTEME U, et ce, dans un contexte de pourparlers en vue d’un partenariat entre la société DIOT et la nouvelle société [D] concernant l’accompagnement de certains clients de la société DIOT, notamment ledit groupe SYSTEME U.

Dans un courriel du 8 janvier 2018 au directeur DIOT Bretagne, la société BURRUS TECHNOLOGIES [la société DIOT appartient au groupe BURRUS] demande : « ' [JD] m’a fait part de votre souhait de transférer automatiquement les courriers électroniques de [W] [A] vers une boîte aux lettres professionnelle hors du groupe Burrus (') un transfert automatique de message à destination de Diot vers une entité juridique distincte peut poser des problèmes de confidentialité des données sauf s’il existe un contrat entre cette entité et vous (') Peut-être que l’activité de M. [A] au sein de Diot comportait de tels échanges qui non contractualisés mettraient l’entreprise à risque (') Et si la société tierce subit un incident de sécurité, Diot en tant que responsable de traitement serait également responsable de cette divulgation. Voici à mon sens les risques principaux de votre demande. Maintenez-vous votre demande et si oui, pourriez-vous nous rassurer quant aux risques évoqués ' » ; le même jour, à la demande de M. [A] (« Il me semble utile de suivre les mails. Aucun problème pour les partager avec toi. U contrat est en cours avec [JC]. Pour autant, il se cantonne à SYSTEME U partie non concurrentielle. Donc je demande le transfert à mon adresse et te les re-route ' »), le directeur DIOT Bretagne a répondu « OK ».

Par ailleurs, la société [D] justifie que de novembre 2017 à mars 2018, période au cours de laquelle MM. [P] et [A] effectuaient leur préavis (jusqu’au 9 décembre pour le premier et 31 décembre pour le second) en continuant à suivre le client SYSTEME U, et alors qu’une future collaboration entre les sociétés DIOT et [D] était envisagée pour l’accompagnement de ce client de la société DIOT, de nombreux échanges emportant transmission de documents confidentiels ont eu lieu entre la société DIOT, en la personne notamment de son président, M. [C], ou celui-ci étant en copie, et M. [P] ou M. [A], concernant le protocole en cours de négociation, les contrats d’assurance de SYSTEME U, des statistiques « sur U », des notes de présentation pour un « programme global transport U ENSEIGNE », la « Flotte Location U », l’organigramme SYSTEME U, des factures, « U loc et FILE ASSURANCE [organe décisionnaire de la coopérative SYSTEME U] », certains messages étant envoyés par la société DIOT vers les adresses électroniques personnelles de MM. [P] et [A], voire vers leurs adresses électroniques au sein de la société [D] (pièces 15, 37, 49, 53 à 63 [D]). En outre, les premiers juges ont exactement relevé que fin décembre 2017, après la fin des préavis de MM. [P] et [A], M. [C], président de la société DIOT, a accepté de transférer à la société [D] la police SAV de SYSTEME U, ainsi que la police marchandises transportées de SYSTEME U (pièces 66 et 67 [D]).

Dans ce contexte, il n’est pas démontré que les mails litigieux invoqués par la société DIOT (ses pièces 34 à 45) caractérisent un détournement de ses données stratégiques plutôt que le simple exercice par MM. [P] et [A] de la possibilité qui était manifestement ouverte à certains salariés de la société DIOT de transférer vers des adresses personnelles des documents entrant dans le cadre de leur mission, nonobstant la charte informatique du groupe DIOT qui prohibait de tels transferts. La plupart de ces courriels ont pour objet le client SYSTEME U qu’ils avaient pour mission de suivre, avec le concours d’autres salariés de la société DIOT, comme Mme [Z] qui a procédé au re-adressage en novembre et décembre 2017 de quelques mails vers une adresse guemas-international.com, à l’exception de la pièce 34 qui concerne une transmission de M. [P] vers son adresse personnelle de trois modèles sans aucun caractère confidentiel (lettre de résiliation, ordre de remplacement de police et mandat d’étude et de placement). Ainsi, la pièce 35 montre la transmission par M. [P] (alors en cours d’exécution de son préavis) vers son adresse personnelle d’un courriel « copie de pièces contractuelles » initialement adressé par une chargée de clientèle de la société DIOT à la société SYSTEME U ; la pièce 36 concerne la transmission par M. [P] (alors en cours d’exécution de son préavis) vers son adresse personnelle d’un message concernant les préconisations de renouvellement SANTE U 2018, initialement adressé par M. [A] à SYSTEME U ; la pièce 37 concerne un mail que M. [P] (alors en cours d’exécution de son préavis) a transféré vers son adresse personnelle, ayant pour objet « U / primes & Rémunération tous programmes confondus » ; la pièce 38 concerne un mail que M. [A] (alors en cours d’exécution de son préavis) a envoyé sur sa messagerie personnelle concernent les « programmes U » ; les pièces 39 et 40 concernent des mails adressés par Mme [Z] à M. [A] ayant pour objet les « Résultats statistiques Système au 26.09.2017 », les « résultats statistiques Système U vus au 26.09.2017 » ; la pièce 42 est un mail adressé par Mme [Z] à MM. [P] et [A] (alors en cours d’exécution de leur préavis) sur leurs adresses guemas-international.com, concernant le renouvellement de la police « Cyber ' Système U ». La pièce 43 enfin est un mail relatif au client TOTAL que M. [A], qui au cours de son préavis restait en charge de ce client, a transféré sur son adresse personnelle.

Les messages transférés vers des adresses extérieures à l’entreprise avaient un rapport étroit avec les clients que les deux salariés continuaient de suivre en accord avec leur employeur, et dans une organisation de travail qui tolérait de tels transferts.

C’est donc à juste raison que le tribunal de commerce a écarté ce premier grief.

Sur le débauchage sélectif des cadres de la société DIOT en charge des relations clients

La société DIOT soutient que MM. [P] et [A], dès 2015, avaient établi un projet de création d’une nouvelle filiale dénommée DIOT AFFINITAIRE dont ils devaient assurer la direction ; que ce projet n’ayant pas été approuvé par DIOT, ils ont créé la société [D] en utilisant les ressources de la société DIOT (données clientèles') et en débauchant son personnel ; que le prévisionnel d’activité de la nouvelle entité saisi sur le poste informatique de M. [P] démontre l’existence d’un plan de débauchage sélectif de salariés ; que l’existence de ce plan est confirmée par le témoignage de M. [N], démissionnaire ayant rejoint [D] en 2018 ; que 5 salariés, directement rattachés à M. [P] au sein du département EMS, ont rejoint [D] ; que M. [N] a bénéficié d’une forte augmentation de salaire au sein de [D] ; que le département EMS de DIOT s’est ainsi trouvé décimé ; que ce débauchage a permis à [D] de recréer une équipe possédant le savoir-faire du département EMS de DIOT et de recueillir des informations cruciales et privilégiées sur les clients par la suite détournés.

La société [D] oppose, pour l’essentiel, que DIOT ne rapporte pas la preuve d’un débauchage sélectif de salariés, un seul salarié du département EMS ayant quitté DIOT pour rejoindre directement [D] (M. [N]), qu’elle n’a usé d’aucune man’uvre déloyale destinée à débaucher les salariés de la société DIOT et qu’aucune désorganisation de celle-ci n’a été engendrée.

Ceci étant exposé, il est constant qu’a été saisi, sur l’ordinateur utilisé par M. [P] au sein de la société [D], un document « CRP [Compte de résultats prévisionnel] 5 ans V 04 » créé le 15 mai 2015 et modifié pour la dernière fois le 13 juin 2017 qui comporte notamment une page « Masse salariale » faisant apparaître, selon l’extrait du document fourni par l’appelante en pièce 50, une liste de 8 salariés, outre MM. [P] et [A]. La société DIOT fait valoir que 3 salariés figurant sur cette liste ont été effectivement débauchés par la société [D] : M. [AL], Mme [Z] et M. [N].

Cependant, si, comme l’a constaté le tribunal de commerce, ce document constitue bien un acte préparatoire à la constitution d’une nouvelle société, ce qui n’est en soi pas reprochable, un salarié pouvant préparer, alors même qu’il est encore dans le lien de la relation de travail avec un employeur, la création d’une entité concurrente, à condition que l’activité concurrente de cette entité ne devienne effective qu’après l’expiration de son contrat de travail, et sauf clause de non concurrence dans ce contrat de travail, il ne peut suffire à démontrer le débauchage sélectif allégué. En effet, la société DIOT ne justifie pas de l’effectif de son département EMS au moment des faits litigieux ' l’organigramme de 2017 qu’elle produit en pièce 3 mentionne une « direction commerciale » dirigée par M. [P] et composée de 10 salariés, ce qui ne correspond pas au département « Entreprises et Marchés Spécialisés » en cause, le nom de M. [A] n’y figurant d’ailleurs pas ', la société [D] avançant, sans être contredite, que le département EMS comptait en réalité 73 salariés.

Par ailleurs, en appel, la société DIOT n’invoque plus un débauchage « massif » de ses salariés mais un débauchage « sélectif », sans pour autant expliciter en quoi ces trois salariés démissionnaires ensuite recrutés par la société [D] étaient des « salariés clés ».

En outre, et surtout, comme les premiers juges l’ont retenu, M. [AL] et Mme [Z] n’ont pas rejoint immédiatement la société [D]. M. [AL], démissionnaire le 14 septembre 2017, dont la candidature a d’abord été refusée par la société [D] en raison de ses prétentions salariales, a été recruté par une société THEOREME (pièce 75 [D]) et n’a rejoint la société [D] qu’en mars 2018 ; il a quitté cette entreprise en septembre 2019. Mme [Z], qui a démissionné le 18 octobre 2017, a rejoint une société VERSPIEREN avec laquelle elle a signé, dès le 16 octobre 2017, un contrat de travail à durée indéterminée (pièce 14 [D]) ; moins d’un mois après, le 11 novembre 2017, M. [P], exécutant son préavis chez DIOT, a écrit à M. [C] (président DIOT) pour lui suggérer de débaucher Mme [Z] (« [L] pourrait m’aider à affiner ces chiffres à l’aide de vos bases précises DIOT, mais à ce stade, cela ne me parait pas bien subtile de lui demander de préparer une compta exacte qu’elle pourrait amener à l’ennemi [VERSPIEREN étant une entreprise concurrente de DIOT]… je lui ai donné rdv Lundi matin, mais je crains de devoir faire de la surenchère sur de la surenchère. Connaissez-vous les conditions qui lui ont été proposées par Verspieren ' J’ai cru comprendre 60 K€ + Bonus mais la petite est maline et pugnace ») ; le 14 novembre 2017, M. [A], en envoyant un projet d’accord de collaboration entre DIOT et [D] à M. [C], évoquait le recrutement de Mme [Z] (« ' comme nous le supposions [L] [Z] est sensible à notre contre-proposition. La perspective d’entrer au capital de [D] International pourrait faire la différence avec l’offre de VERSPERIEN. [O] [[P]] l’a rencontré et on vous en parlera lors de notre RDV de 17h »). Ces échanges montrent donc, d’une part, que l’embauche de Mme [Z] par la société [D] ne s’est pas faite à l’insu de la société DIOT et, d’autre part, que lorsque la société [D] a recruté Mme [Z], elle était liée par un contrat de travail avec la société VERSPIEREN et non avec la société DIOT. Quant à M. [N], qui a motivé sa lettre de démission du 26 février 2018 par un harcèlement moral dont il se disait victime au sein de la société DIOT, il atteste désormais en faveur de son ancien employeur en indiquant avoir été avisé au printemps 2017 par M. [P] de la création d’une nouvelle structure et de son souhait de l’embaucher comme chargé de clientèle, être resté en contact avec M. [P] après le départ de celui-ci et lui avoir demandé conseil, en avril 2018, « sur ma clause de non concurrence dans le cadre de mon prochain départ de chez DIOT », M. [P], devenu président de la société [D], lui ayant alors demandé d’organiser un rendez-vous avec un client CMG SPORT CLUB qu’il suivait chez DIOT ; il précise qu’en arrivant chez [D], il a bénéficié d’une belle augmentation de salaire (de 73 K€ à 90 K€). Le témoignage de M. [N] est cependant sujet à caution eu égard aux motifs invoqués de son départ de la société DIOT, qui paraissent peu compatibles avec l’attestation établie ultérieurement en faveur de son ancien employeur. Force est en outre de constater que ce témoignage ne fait pas état de man’uvres de débauchage déloyales, dès lors qu’il en ressort que si M. [P] a certes fait part à M. [N] de son souhait de le recruter au printemps 2017 – cette simple proposition d’embauche faite par un salarié à un autre salarié lorsqu’il envisage de créer sa propre société n’étant pas en soi constitutive d’une man’uvre déloyale -, c’est M. [N] qui a repris contact avec lui avant de quitter la société DIOT. Il n’est pas démontré enfin que la substantielle augmentation de salaire invoquée, qui n’est en soi pas rare en cas de changement d’employeur, ait abouti à un niveau de rémunération inhabituel dans le secteur considéré.

La société DIOT dénonce par ailleurs le débauchage de Mme [M], démissionnaire le 15 juin 2018, et celui de M. [V]. Pas plus qu’en première instance, la société DIOT n’apporte d’élément tendant à prouver que le recrutement de Mme [M] par la société [D] a été précédé de man’uvres déloyales. Aucune man’uvre déloyale n’est établie, ni même évoquée, qui aurait conduit au départ de M. [V], lequel, au demeurant, selon le profil LinkedIn versé au débat, a rejoint en avril 2018 la société [D] ET ASSOCIES qui est une entité distincte de la société intimée [D] INTERNATIONAL ([D]).

Il suit de ces développements que c’est à juste raison que le tribunal a considéré que les démissions de MM. [AL] et [N] et de Mmes [Z] et [M] et leur embauche par la société [D] ne se sont pas accompagnées de man’uvres déloyales, lesquelles ne peuvent résulter de l’existence du document précité « CRP [Compte de résultats prévisionnel] 5 ans V 04 » trouvé dans l’ordinateur de M. [P], préparatoire à la constitution de la future société [D], quand bien même mentionnait-il le nom de ces trois salariés.

Ce deuxième grief doit donc être écarté également.

Sur le détournement de clients et de prospects

La société DIOT soutient que le détournement de sa clientèle a été organisé de longue date ainsi que le révèle le document « CRP » qui comporte une liste de 28 de ses clients, l’essentiel du chiffre d’affaires des deux premières années d’exploitation de la nouvelle entité devant provenir de ses clients ; que la stratégie de [D] a donc consisté, dès les premiers mois de son existence, à obtenir des ordres de remplacement d’une dizaine de clients fidèles de DIOT grâce à MM. [P] et M. [A], ou aux autres salariés DIOT qu’elle venait de recruter ; que ces ordres de remplacement ont été donnés à des périodes tout à fait inhabituelles, en dehors de tout renouvellement des programmes d’assurance, puisque notifiés entre les mois de mai et octobre 2018 ; que ces ordres de remplacement procèdent de man’uvres préalables auprès des clients puisque les clients prétendument mécontents de la mauvaise gestion de DIOT étaient précisément suivis par M. [P] ou les salariés débauchés ; que les clients détournés SYSTEME U et CLUB MED GYM (CMG) représentent environ 95 % du volume total des commissions annuelles des clients détournés ; qu’en ce qui concerne SYSTEME U, [D] ne peut se retrancher derrière le protocole d’accord en négociation avec M. [C] qui n’a pas été signé et qui en tout état de cause ne donnait aucun droit à MM. [P] et [A], seulement des obligations ; qu’en effet, le projet de protocole prévoyait que si DIOT acceptait de raccourcir le préavis, et par là l’obligation de non-concurrence de ses deux salariés, c’était uniquement en contrepartie de l’engagement de [D] de s’interdire « de démarcher de quelque façons que ce soit, directement ou indirectement, les contrats et programmes exclusivement énumérés ci-dessous au chapitre 3 » et que « Guémas International reconnait que DIOT SA est propriétaire des contrats en cours » ; que le projet de protocole n’ayant jamais été signé valablement par les parties, MM. [P] et [A] auraient dû cesser toute relation avec le groupe SYSTEME U dès la fin de l’année 2017, au terme de leur contrat de travail ; que bien au contraire, ils ont continué leur travail, sans qu’aucun document de collaboration ait été signé avec DIOT, et donc en dehors de tout cadre juridique ; que d’évidence, M. BLANCHARD- DIGNAC a profité d’une situation juridique ambigüe pour tisser des liens privilégiés avec le client, s’autorisant à présenter l’existence d’un accord entre DIOT et [D] alors que cet accord n’était qu’au stade de la discussion ; qu’il a fait de même auprès des assureurs du marché, donnant à tous le sentiment d’un accord déjà scellé, alors qu’il ne l’était pas ; que fin février 2018, forts de la position privilégiée qu’ils avaient acquise auprès des dirigeants de SYSTEME U, les deux anciens salariés mettaient en demeure DIOT de signer le contrat de collaboration, faute de quoi, ils menaçaient de mettre immédiatement fin à leur partenariat ; qu’en l’absence d’accord avec DIOT, ils auraient dû, s’ils avaient respecté le principe de loyauté, qui leur avait été rappelé par courrier, se déporter de la relation avec SYSTEME U ; que [D] s’est fait inviter à la réunion de la FILE ASSURANCE de SYSTEME U du 6 mars 2018, comme un courtier travaillant pour SYSTEME U ; que cet entrisme a permis à [D] de convaincre le client d’évincer DIOT avec toute l’apparence de la régularité ; que [D] a convaincu la FILE ASSURANCE de SYSTEME U d’organiser en urgence une consultation entre courtiers « concurrents » pour le programme d’assurance « Corporate » et celui de la flotte automobile U Location ; que cette « consultation » n’a en réalité été ouverte qu’à [D], aucune annonce n’ayant été faite aux autres courtiers de la place ; que la prétendue mise en concurrence des deux sociétés s’est en réalité passée lors d’une simple réunion, le 2 mai 2018, ce qui est très éloigné d’une mise en concurrence dans le secteur assurantiel ; que le 7 mai 2018, les ordres de remplacement au profit de [D] étaient adressés par SYSTEME U à DIOT, à la grande surprise de cette dernière ; qu’en tout état de cause, [D] avait acquis un avantage concurrentiel indu au détriment de DIOT puisqu’elle avait l’historique du renouvellement 2018 réalisé par ses dirigeants fondateurs pour le compte de DIOT, ainsi que toutes les données techniques accompagnant cette démarche ; que DIOT n’avait aucune chance de s’imposer chez SYSTEME U, car habilement mis de côté dans ses relations directes avec ce client par les man’uvres de MM. [P] et [A], [D] ayant en outre recruté les équipes de DIOT spécialisées dans la gestion et le suivi du compte de ce client; que le client CLUB MED GYM, suivi chez DIOT par M. [N], a pareillement été détourné grâce au débauchage de ce salarié et au dénigrement de M. [P] ; que d’autres clients ont été détournés (BEAUDREY, SOTRELEC, SIRIS PROTECTION, DUCOURNAU TRANSPORTS, OPTORG, TRANSPORTS [H], ALMAVIVA SANTE, OPCA TRANSPORTS ET SERVICES, MAUBOUSSIN), ainsi que deux prospects (LEYTON et STG).

La société [D] répond que le principe étant celui de la liberté de démarchage de la clientèle d’un concurrent, hors man’uvres déloyales, la société DIOT ne rapporte pas la preuve de telles man’uvres déloyales ; que la pièce « CRP 5 ans v 0405 » ne démontre pas sa volonté de détourner la clientèle de DIOT ; que chaque client prétendument déloyalement détourné a en réalité librement rejoint [D] ; qu’en particulier, SYSTEME U a choisi [D] par suite de la cession à celle-ci par DIOT des polices SAV et Marchandises Transportées de SYSTEME U en décembre 2017, en exécution partielle du protocole dans le cadre de pourparlers précontractuels, du désintérêt progressif de DIOT pour SYSTEME U et de la mise en concurrence des deux sociétés par le client dans le cadre d’une consultation à laquelle les deux courtiers ont participé sur un pied d’égalité ; que la perte de SYSTEME U par DIOT est la conséquence directe de la volonté de DIOT d’imposer des conditions de collaboration inacceptables pour SYSTEME U et de son incapacité à mobiliser une équipe de collaborateurs qui aurait été capable de réaliser un suivi de qualité des programmes d’assurance du client ; qu’aucune déloyauté n’a présidé à la décision des autres clients de rejoindre [D] ; que les deux prospects prétendument détournés n’ont jamais été les prospects de DIOT.

Ceci étant exposé, le document précité « CRP [Compte de résultats prévisionnel] 5 ans V 04 » découvert sur l’ordinateur de M. [P] au sein de la société [D] comporte une liste de 28 clients de la société DIOT avec pour chacun un montant d’honoraires. Il est établi que les clients SYSTEME U, CLUB MED GYM (CMG), BEAUDREY, SOTRELEC, SIRIS PROTECTION, DUCOURNAU TRANSPORTS, OPTORG, TRANSPORTS [H], ALMAVIVA SANTE, OPCA TRANSPORTS ET SERVICES, MAUBOUSSIN de la société DIOT, qui représentent moins de dix des sociétés listées sur le document « CRP », l’ont quittée, entre le mois de mai 2018 et le mois de décembre 2018, pour rejoindre la société [D].

Cependant, il n’est pas démontré que la décision de la société SYSTEME U a été la conséquence de man’uvres déloyales de la société [D]. Il est constant en effet que, comme il a été dit, la société DIOT, bien qu’informée du projet de MM. [P] et [A] de créer une société intervenant dans le même secteur d’activité, a accepté de les libérer de leur obligation de non-concurrence en leur confiant, pendant l’exécution de leur préavis, le suivi du renouvellement des assurances de ce client, et que cette solution coïncidait avec des négociations en cours quant à un futur partenariat entre les deux sociétés pour le suivi de certains clients, en particulier ce même client SYSTEME U. Mme [F], responsable juridique et assurance de SYSTEME U, atteste ainsi « En septembre 2017, nous avons appris que [O] [P], notre principal interlocuteur depuis des années et avec lequel les principaux programmes des centrales avaient été montés, quittait le cabinet Diot. Diot nous a indiqué alors que [O] [P] pourrait nous accompagner dans le cadre du renouvellement des programmes au 1er janvier 2018 ». Il est tout aussi constant que la société DIOT, en la personne de son président, M. [C], a accepté, fin décembre 2017, alors même que le préavis de M. [P] avait pris fin et que s’achevait celui de M. [A], de transférer à la société [D] la police SAV de SYSTEME U ainsi que la police marchandises transportées de SYSTEME U (courriels de M. [C] des 21 et 28 décembre 2017 ' pièces 66 et 67 [D]).

Par ailleurs, il ressort des pièces versées au débat par la société [D], sur lesquelles la société DIOT fonde ses griefs, que celle-ci a été tenue régulièrement informée par MM. [P] et [A] de l’état de leurs relations avec le client SYSTEME U qu’ils avaient pour mission de suivre pendant l’exécution de leur préavis. Ainsi, le 15 novembre 2017, M. [P] rendait compte à M. [C], signant en tant que président de la société [D] (alors que son préavis n’était pas achevé, ce qui ne suscitait aucune réaction de M. [C]) : « Nous avons expliqué la situation à [B] [de la société ALLIANZ] et les accords sur lesquels nous nous sommes entendus. A savoir, que [W] [[A]] et moi allons prolonger l’accompagnement des lignes « corporate » de Système U en 2018 pour le compte du groupe DIOT. Nous avons partagé notre stratégie sur le compte U Location’ A ce stade et pour nous permettre de mener notre mission et accord à terme, [B] a besoin que vous lui confirmiez : Que vous cédez à [Localité 5] International la propriété de la police transport à effet du 1er janvier 2018 ' Il est convenu que cette police est la seule exception parmi les polices en cours ALLIANZ que nous ne renouvellerions et n’accompagnerons pas que pour le seul compte exclusif de DIOT’ en attendant on fait le job comme convenu avec [W] » (pièce 37 [D]) ; le 3 décembre 2017, M. [P] écrivait à M. [C] : « ' je ne suis plus salarié DIOT à la fin de la semaine. Côté Système U, bien que je sois tenu au silence par [K] D [directeur général délégué de SYSTEME U], je connais désormais la structure de la future gouvernance qui sera mise en place (') Nos accords sont désormais connus de Système U, ce qui leur convient. Si vous en aviez besoin en interne sur le plan politique, nous pourrions demander une lettre de mission à Système U’ Je pense que nous devrions signer le protocole dans la semaine, sans quoi, je ne suis plus ni légitime ni autorisé à agir pour le compte de DIOT vis-à-vis de U et du marché et me retrouverai dans une situation cocasse de concurrence déloyale à l’égard de [Localité 5] » (pièce 20 [D]) ; le 27 décembre 2017, M. [P], en tant que président associé de la société [D], écrivait à la société MAPFRE, assureur, M. [C] étant en copie : « Nous avons convenu d’un accord d’accompagnement du client Système U pour les 24 prochains mois avec DIOT. Cet accord dispose entre autre que nos récupérions la pleine propriété du programme SAV de Système U à effet du 1er janvier 2018. Je demande à [I] [C] (Président de DIOT) qui nous lit en copie de bien vouloir te le confirmer. Tu trouveras ci-après les conditions de renouvellement que je viens de confirmer à Système U, nous partons sur un maintien du taux à 3.80 % en 2018. Peux-tu faire ne nécessaire pour ouvrir un code et dupliquer le protocole de délégation de gestion du contrat au bénéfice de [D] stp’ Nous serons en ordre de marche mi-janvier » (pièce 66 [D]) ; que le jour même, M. [P] demandait à M. [C] « L’accord étant inhabituel, pouvez-vous le confirmer à Mapfre en répondant à mon précédent mail », ce à quoi M. [C] répondait, le 28 décembre, le salarié de MAFPRE étant en copie : « Je confirme que GI [[D]] acquiert la pleine propriété du contrat SAV de Système U ».

Il apparaît ainsi que la société DIOT ne peut reprocher à MM. [P] et [A] d’avoir « profité » de la période transitoire correspondant à l’exécution de leur préavis au cours duquel ils devaient continuer à suivre SYSTEME U et aux négociations entre les deux sociétés en vue d’un futur partenariat, « pour tisser des liens privilégiés avec le client » SYSTEME U, alors qu’elle a consenti à « cette situation juridique extrêmement ambigüe » et qu’elle y a été pleinement associée, l’appelante ne mettant en évidence aucun épisode du suivi du client SYSTEME U qui lui aurait été dissimulé. Il est au demeurant observé que c’est précisément à raison des liens privilégiés existant entre ses deux salariés et le groupe SYSTEME U qu’elle a décidé de leur confier le suivi de ce client au cours de leur préavis, après les avoir libérés de leur clause de non concurrence, alors même qu’elle n’ignorait pas qu’ils projetaient tous les deux parallèlement la création d’une société potentiellement concurrente.

Enfin, les conditions dans lesquelles le groupe SYSTEME U a décidé de se séparer de la société DIOT n’apparaissent pas suspectes. Le 7 février, M. [C] a adressé à MM. [P] et [A] un mail qui marque l’échec des négociations en vue du partenariat entre les sociétés DIOT et [D] : « ' nous avons passé un deal à l’issue duquel’ vous aurez un CA U de près de 400 K€. Je ne vois pas bien ce que votre actionnaire pourrait vous reprocher. Notre protocole doit être en ligne avec cet engagement réciproque, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui puisqu’il est résiliable à tout moment. La contrepartie de la somme évoquée ci-dessus est que notre deal doit durer 2 ans et que [[D] ne doit] pas récupérer le business de Diot pendant 2 ans quand bien même la décision du client serait de tout remettre en cause fin 2018, ce qui est son droit

1: Mis en gras par la cour.

. Il faut donc trouver une solution acceptable pour vous et pour moi qui ai également un actionnaire qui m’a demandé si les choses se passaient comme prévu. Je ne vous fais aucun procès d’intention mais les papiers c’est important. Pour vous rassurer sur mes intentions, si vous aviez un doute, je vous propose de payer immédiatement le 1er trimestre (') J’espère que nous pourrons poursuivre la discussion sereinement ». Le 28 février 2018, MM. [P] et [A] ont indiqué à M. [C] que faute de régularisation du protocole, ils cessaient leur collaboration avec la société DIOT : « ' nous avons poursuivi nos missions jusqu’au terme de nos préavis respectifs. Constatant à quelques semaines du terme de notre préavis que vous n’aviez ni prévu notre remplacement, ni préparé le suivi des Programmes d’assurances de U Enseigne, nous vous avons proposé de poursuivre notre collaboration et de régulariser un Protocole entre [[D]] et [DIOT], dans le seul objectif affiché de satisfaire aux intérêts de SYSTEME U. Dès le début et en toute transparence, nous vous avons informé que cette collaboration d’une durée d’un an (que vous avez souhaité étendre à 2 ans) prendrait immédiatement fin dès lors que SYSTEME U déciderait de remettre en cause plusieurs programmes et de lancer un ou plusieurs appels d’offre et qu’ainsi (') tant [DIOT] que [[D]] seraient libres de candidater à ces appels d’offre. Nous vous avons d’ailleurs adressé un projet de Protocole en ce sens le 21 décembre 2017, protocole dont nous avons rediscuté les termes ensemble le 8 décembre 2017. Vous avez alors immédiatement accepté cette proposition (très intéressante pour DIOT) (') Ainsi, depuis l’issue de notre préavis ('), nous avons poursuivi tous nos efforts, en totale transparence vis-à-vis de SYSTEME U (') nous comprenons désormais, contre toute attente, que (i) vous refusez de signer le Protocole convenu dans les conditions négociées, (ii) vous souhaitez désormais que [[D]] prenne un engagement ferme de ne pas participer à un appel d’offre qui serait mis en place par SYSTEME U (sur son initiative) durant un délai de 2 ans (') faute de régularisation du Protocole nous nous voyons contraints à regret de cesser notre collaboration avec [DIOT] vous comprendrez que nous ne pourrons assister et représenter DIOT lors de la réunion du 6 mars prochain avec les représentants de SYSTEME U ; ayant également été convoqués à cette réunion (en nos qualités de représentants de [[D]], comme l’ensemble des courtiers travaillant pour SYSTEME U (…) » (pièce 25 [D]). Par ailleurs, les éléments produits au débat tendent à montrer que le groupe SYSTEME U a effectivement procédé à une mise en concurrence au terme de laquelle son choix s’est porté sur la société [D] : lors d’une réunion du 27 avril 2018, s’est tenue une réunion entre les sociétés U LOCATION et DIOT au cours de laquelle cette dernière a pu présenter son programme d’accompagnement, le compte-rendu établi par la société DIOT (sa pièce 80) faisant état de plusieurs « sujets à travailler » (franchise trop importante pour les indemnités forfaitaires d’immobilisation, conditions d’assurance de véhicules premium') (pièce 80 DIOT). La société DIOT admet que les deux courtiers ont été reçus par le groupement SYSTEME U à plusieurs reprises entre mars et mai 2018 pour présenter leurs projets respectifs d’accompagnement du groupement SYSTEME U, ce que confirme Mme [Y], membre de FILE ASSURANCES (pièce 28 [D]) ; par courrier du 7 mai 2018, SYSTEME U a informé la société DIOT de sa décision de changer d’intermédiaire pour ses programmes d’assurance « corporate » et U LOCATION, le cabinet DIOT étant maintenu pour les magasins U en IARD et en assurances de personnes, et lui a transmis des ordres de remplacement. La société [D] fournit en outre l’attestation de M. [S], président de FILE ASSURANCE, qui témoigne que « Compte tenu de sa parfaite connaissance de nos dispositifs, nous avons accepté, à la demande du Cabinet DIOT, que [O] [P] puisse accompagner de façon indépendante le cabinet DIOT. C’est ainsi qu’en parfaite transparence avec DIOT et U Enseigne ; il a porté à travers sa nouvelle structure [[D]], soutien à DIOT au cours d’une mission temporaire de sorte à accompagner les négociations majeures qui entouraient nos renouvellements au 1er Janvier 2018. Au terme de cette période, allant de septembre 2017 à mars 2018, nous avons signifié tant à DIOT (en la personne de son Président [I] [C]), qu’à [[D]], que cette association de moyens de deux Courtiers concurrents devenait contraire aux principes de concurrence souhaité par la File Assurance. De plus, nous avions compris que DIOT souhaitait imposer dans ses relations contractuelles avec [[D]], auxquelles nous aurions pris parti, des dispositions que nous jugions opposées aux intérêts de notre Coopérative. Au cours d’un process de consultation et d’analyse de plusieurs mois, nous avons interrogé DIOT et [[D]] afin qu’ils nous présentent une équipe, les moyens et outils, qu’ils pourraient dédier à la conduite de nos programmes et leurs évolutions. A effet du 1er Juillet 2018, nous avons pris la décision de confier à [[D]] nos risques « corporate » (Lignes d’assurances IARD de la Centrale) ainsi que la Flotte Automobile U Location. DIOT a été conservé par ailleurs comme Courtier référencé des magasins, tant en IARD qu’en Santé et Prévoyance. L’offre du Courtier [[D]] a été retenue pour son attractivité, en particulier en matière de gestion et des compétences des personnes clés à la Direction du Compte, notamment [O] [P] et [U] [X]. Enfin [[D]] a su répondre de façon innovante à nos attentes en investissant massivement dans des outils digitaux pour porter nos activités U Location. [O] [P] s’est toujours parfaitement comporté tant à notre égard qu’à celui de DIOT et il ne nous a jamais démarché, ni causé de préjudice à DIOT dans notre dossier. Notre coopérative est libre de choisir les partenaires de confiance avec lesquels elle désire travailler ». Au vu de cet ensemble d’éléments, il ne peut être retenu que la société DIOT a perdu (partiellement) SYSTEME U en raison d’agissements déloyaux de la société [D], notamment par l’obtention d’un avantage concurrentiel indu comme elle le soutient.

En ce qui concerne la perte du client CLUB MED GYM, qui a quitté la société DIOT en juillet 2018, la société appelante met principalement en avant le débauchage de M. [N], dont il a été dit qu’il n’était pas intervenu par suite de man’uvres déloyales, et le fait que ce dernier a attesté que M. [P] lui avait demandé d’organiser un rendez-vous avec ce client qu’il suivait personnellement « afin d’obtenir les ordres de remplacement du programme assurance ». Mais pour les raisons qui ont été exposées supra, le témoignage de M. [N] doit être reçu avec circonspection et, en outre, la société [D] produit le courrier adressé par ce client à la société DIOT, au début du mois d’août 2018, dans lequel il justifie son choix d’un autre courtier par les défaillances de la société DIOT (« Depuis le départ de notre directeur de clientèle en Septembre 2017, nous n’avons rencontré aucun représentant de votre groupe en vue de nous présenter le fonctionnement d’une nouvelle équipe dédiée. Nous aurions apprécié une réaction plus proactive compte tenu de l’ancienneté de la relation et des enjeux pour notre entreprise. Dès lors, nous avons repris contact avec [O] [P] »). En outre, comme l’a retenu le tribunal, en juin 2018, M. [P] a conseillé à cette société de rester chez DIOT (« Nous étions heureux de pouvoir vous apporter notre aide (') En revanche, les enjeux liés à ces programmes, tant pour vous en matière de contribution au résultat de CMG que chez le Courtier au regard des volumes de gestion, supposent une capacité d’investissement réciproque. Si vous deviez être absorbée au cours des prochains mois par des sujets plus prioritaires, je serais tenté de vous conseiller de maintenir vos dispositifs actuels en l’état ») (pièce 30 [D]). Au vu de ces éléments, il ne peut être retenu que la société DIOT a perdu la société CLUB MED GYM en raison d’agissements déloyaux de la société [D]

En ce qui concerne les autres clients précités perdus par la société DIOT, qui étaient suivis par M. [N], M. [P] ou M. [AL], l’appelante ne produit pas d’autres éléments que leurs courriers respectifs valant ordre de remplacement, ce qui ne peut suffire à établir les détournements déloyaux allégués, ces clients ayant pu librement souhaiter continuer à être suivis par les personnes en charge de leur dossier parties chez [D]. Au demeurant, le client ALMAVIVA SANTE a fait part à la société DIOT, par courrier du 18 juin 2018, de divers sujets de mécontentement concernant la qualité de ses prestations pour expliquer sa décision de changer d’intermédiaire.

Il suit de ces développements qu’il n’est pas démontré que les défections des clients SYSTEME U, CLUB MED GYM (CMG), BEAUDREY, SOTRELEC, SIRIS PROTECTION, DUCOURNAU TRANSPORTS, OPTORG, TRANSPORTS [H], ALMAVIVA SANTE, OPCA TRANSPORTS ET SERVICES, MAUBOUSSIN et leur choix de la société [D] ont résulté de man’uvres déloyales de la part de cette dernière, lesquelles ne peuvent résulter de l’existence du document précité « CRP [Compte de résultats prévisionnel] 5 ans V 04 » trouvé dans l’ordinateur de M. [P], préparatoire à la constitution de la future société [D], quand bien même comportait-il une liste mentionnant ces clients.

Quant aux deux prospects, la société DIOT soutient, d’une part, que M. [P] a détourné, au profit de la société [D], une étude de faisabilité élaborée par lui-même, MM. [A] et [T] pour le compte de la société DIOT, concernant le prospect LEYTON, ce qui constitue un détournement de prospect et également un détournement de données stratégiques, et, d’autre part, que M. [P] a vraisemblablement travaillé à la réponse d’un appel d’offres de la société STG pour le compte de la société [D], alors qu’il était encore en poste au sein de la société DIOT.

C’est à juste raison que le tribunal a retenu que la société STG est un client de la société [D] & ASSOCIES qui est une entité distincte de la société [D] intimée.

L’étude « de transfert du risque Crédit Impôt Recherche et Crédit Impôt Innovation du groupe Leyton » comportant un avant-propos de M. [P], l’en-tête de la société [D] et la date de septembre 2017, présentent de fortes ressemblances de présentation et de contenu avec l’étude « de faisabilité ' Mécanisme de financement des risques de requalification CIR -CII », datée du « 18 septembre » et concernant le même groupe LEYTON, mais réalisée pour le compte de la société DIOT avec pareillement un avant-propos de M. [P]. Cependant, M. [G], directeur technique au sein d’AUDIT CHORUS CONSEIL, filiale du groupe LEYTON, atteste que c’est M. [P] et lui-même qui ont en réalité réalisé l’étude élaborée par la société DIOT et que celle-ci s’est désintéressée du projet et ne l’a jamais contacté. En outre, M. [P], dont il n’est pas sérieusement contesté qu’il a eu une part déterminante dans l’élaboration de l’étude rédigée pour le compte de la société DIOT, a pu légitimement utiliser ses connaissances et compétences acquises auprès de son ancien employeur au profit de la société [D], s’agissant notamment de données objectives concernant tant le marché français CIR CII que l’activité CIR et CII de la société LEYTON, qui ne revêtent pas le caractère stratégique allégué. Le caractère fautif de l’utilisation de l’étude de faisabilité concernant la société LEYTON n’est ainsi pas démontré.

Ce troisième grief de détournement de clients et de prospects sera en conséquence écarté.

Sur la désorganisation

La société DIOT soutient qu’elle a subi une profonde désorganisation ; que son département EMS a été « ciblé dans la quasi-totalité de son ossature de cadres dirigeants » et s’est trouvé dans l’impossibilité de prétendre rivaliser avec [D], dès lors que MM. BLANCHARD- DIGNAC et [A] avaient recruté la quasi-totalité des forces vives du département en matière de relation clientèle ; qu’elle n’a eu d’autre possibilité que de tenter de ménager sa position en négociant un accord avec MM. [P] et [A] ; que ces derniers ont utilisé les données qu’ils avaient collectées grâce aux négociations en cours et ce en prétextant un accord en cours avec M. [C] ; que [D] l’a désorganisée en utilisant de surcroit déloyalement les données obtenues dans le cadre de pourparlers contractuels ; que DIOT s’est trouvée en très peu de temps en présence, très proche géographiquement qui plus est (moins de 3 kilomètres), d’une entreprise concurrente qui profitait de l’ensemble de son réseau, de son expérience, de ses données stratégiques, de sa clientèle, et d’une partie non négligeable de son personnel ; que [D], en tant que nouvelle entreprise, était ainsi particulièrement compétitive et rentable, bien plus qu’une entreprise créée ex nihilo aurait légitimement dû l’être.

La société [D] répond que DIOT ne rapporte pas la preuve d’une désorganisation compte tenu de l’état des effectifs de son département EMS et de son bilan.

C’est à juste raison que les premiers juges ont retenu que la désorganisation alléguée, du fait du départ des salariés précités et de leur embauche ultérieure par la société [D], n’est pas démontrée, relevant en outre qu’aucune désorganisation n’est évoquée dans le bilan de la société DIOT pour l’année 2018.

Par ailleurs, la société DIOT ne saurait invoquer utilement, au titre de la désorganisation, laquelle se distingue d’une simple perturbation liée au départ de salariés, le départ par suite de démissions de MM. [P] et [A], salariés qu’elle a libérés de leur clause de non concurrence et dont elle a facilité le départ en réduisant leur préavis, alors même qu’elle connaissait pleinement leur projet de création d’une entité concurrente.

Il suit de l’ensemble de ces développements que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société DIOT de l’intégralité de ses demandes.

Sur la demande indemnitaire de la société [D] au titre d’un préjudice d’image et de réputation

La société [D] soutient que c’est de mauvaise foi que DIOT a lancé une procédure en concurrence déloyale ; que son objectif étant clairement de porter atteinte à la réputation de [D], toute jeune société, afin de jeter le discrédit sur elle et de freiner son développement ; que M. [P] a été contraint de passer un temps considérable à se justifier dans le cadre de la procédure de référé, de la présente procédure mais aussi auprès de ses clients.

La société DIOT conteste toute volonté de nuire à la société [D], faisant valoir que bien au contraire, et à son propre détriment, elle était prête à collaborer avec cette nouvelle structure

avant d’être victime d’un véritable pillage de ses clients et de ses équipes ; qu’elle n’a intenté cette action judiciaire que dans le but d’obtenir réparation de son préjudice et en se prévalant d’éléments sérieux ; qu’en tout état de cause, même si elle était déboutée de ses demandes, la cour devrait considérer qu’elle a exercé son droit d’action de manière normale et loyale.

La cour rappelle que l’accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, seule une faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

En l’espèce, même si la société DIOT succombe en appel, il n’est pas démontré de faute à son encontre qui aurait fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice, en première instance comme en appel.

En outre, la société [D] ne justifie pas de la réalité du préjudice d’image et de réputation qu’elle invoque.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté sa demande indemnitaire et sa demande au titre de l’appel sera rejetée.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société DIOT, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

La somme qui doit être mise à la charge de la société DIOT au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société [D] peut être équitablement fixée à 15 000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Rejette la demande indemnitaire de la société [D] au titre de la procédure d’appel,

Condamne la société DIOT aux dépens d’appel, ainsi qu’au paiement à la société [D] de la somme de 15 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE