Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 13

ARRET DU 10 JUIN 2025

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/05979 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFQKL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Janvier 2022 -TJ de PARIS – RG n° 20/05794

APPELANT

Monsieur [M] [S]

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représenté par Maître Jean-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945, avocat postulant,

et par Maître Elodie JEAN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur [U] [X]

[Adresse 3]

[Localité 6]

S.A. [11]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Société d’assurance mutuelle [12]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Maître Stéphane LATASTE de la SELARL PBA LEGAL, avocat au barreau de PARIS, toque : J086

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Avril 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre, chargée du rapport, et Madame Estelle MOREAU, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre

Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre

Madame Estelle MOREAU, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Michelle NOMO

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 10 juin 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre et par Michelle NOMO, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

Par requête du 20 mars 2006, M. [M] [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes à l’encontre de son ancien employeur, la société [8].

Par jugement du 3 octobre 2007, le conseil de prud’hommes a notamment rejeté ses demandes de majoration pour travail exceptionnel le dimanche et d’indemnité pour travail dissimulé, constaté un dépassement de l’horaire hebdomadaire conventionnel de travail, condamné la société [8] à lui verser une provision de 5 000 euros et réservé le surplus des demandes, renvoyant l’affaire au 27 février 2008 afin de permettre aux parties de fournir un relevé des heures complémentaires et supplémentaires impayées.

La société [8] ayant interjeté appel de ce jugement, M. [S] s’est constitué devant la cour d’appel de Paris et a confié la défense de ses intérêts à M. [B] [Z], avocat au barreau de Paris.

Par ordonnance du 27 octobre 2010, le conseiller de la mise en état a prononcé la radiation de l’affaire, considérant que celle-ci n’était pas en état d’être plaidée.

L’affaire n’a pas été réintroduite avant l’expiration du délai de péremption d’instance.

Courant 2014, M. [S] a mandaté M. [U] [X], avocat au barreau de Paris, pour mettre en cause la responsabilité de son ancien conseil.

Par acte du 2 juillet 2014, M. [S], représenté par M. [X], a fait assigner M. [Z] devant le tribunal de grande instance de Paris.

Par ordonnance du 2 avril 2015, le juge de la mise en état a prononcé la radiation de l’affaire pour défaut de diligence des parties.

Une nouvelle assignation a été délivrée à la société [9] le 22 mai 2015.

Par jugement du 26 octobre 2016, le tribunal de grande instance de Paris a prononcé la mise hors de cause de M. [Z] et de la société [9] aux motifs d’une part que l’assignation délivrée à cette dernière n’avait pas été signifiée à M. [Z] et d’autre part que la société [9] était un courtier en assurances qui ne pouvait être tenu à garantir M. [Z].

Le 22 janvier 2018, M. [S], représenté par M. [X], a, de nouveau, fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris M. [Z], ainsi que la société [12], afin de les voir solidairement condamnés à lui payer différentes sommes à titre de dommages et intérêts pour perte de chance, pour préjudice moral et à titre de remboursement d’honoraires.

Par jugement du 19 décembre 2018, le tribunal de grande instance de Paris a déclaré irrecevable comme prescrite l’action engagée et condamné M. [S] aux dépens.

C’est dans ces circonstances que, par actes des 28 mai et 11 juin 2020, M. [S] a fait assigner en responsabilité civile professionnelle M. [X] et la société [12] devant le tribunal judiciaire de Paris, lequel, par jugement du 19 janvier 2022, assorti de l’exécution provisoire, a :

— constaté l’intervention volontaire à l’instance de la société [11],

— rejeté l’exception d’incompétence,

— condamné solidairement M. [X], la société [12] et la société [11] à payer à M. [S] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de son jugement,

— condamné in solidum M. [X], la société [12] et la société [11] aux dépens,

— condamné in solidum M. [X], la société [12] et la société [11] à payer à M. [S] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Par déclaration du 16 mars 2022, M. [S] a interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 31 janvier 2023, le conseiller de la mise en état a :

— déclaré recevables les conclusions des intimées notifiées le 5 septembre 2022,

— dit que les dépens de l’incident suivront le sort des dépens au fond,

— dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande des intimés sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 2 décembre 2022, M. [M] [S] demande à la cour de :

— réformer le jugement en ce qu’il :

a limité la condamnation solidaire de M. [X], la société [12] et la société [11] à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

l’a débouté de ses demandes tendant à voir condamner solidairement M. [X], la société [12] et la société [11] à lui payer les sommes suivantes : 46 956,19 euros au titre de son préjudice patrimonial lié à la perte de chance, 2 600 euros à titre de dommages et intérêts pour le remboursement des frais d’avocats réglés à l’occasion des instances précédemment introduites,

— débouter M. [X], la société [12] et la société [11] de l’ensemble de leurs demandes,

statuer à nouveau,

— condamner M. [X] à lui payer la somme de 46 956,19 euros au titre de son préjudice patrimonial lié à la perte de chance ou en fixer le pourcentage,

— condamner M. [X] à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice moral,

— condamner M. [X] à lui payer la somme de 2 600 euros à titre de dommages et intérêts pour le remboursement des frais d’avocat réglés et d’huissier pour et à l’occasion des instances précédemment introduites en application de l’article 1217 du code civil,

— condamner in solidum les assureurs responsabilité civile de M. [X], les sociétés [12] et [11] à garantir et relever indemne leur assuré de toute condamnation prononcée à son encontre,

— condamner M. [X] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [X] au paiement des entiers dépens,

— dire n’y avoir lieu à écarter l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 2 février 2023, M. [U] [X], la société anonyme [11] et la société d’assurance mutuelle [12] demandent à la cour de :

— confirmer le jugement,

et plus généralement,

— débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes,

subsidiairement, si la cour devait infirmer le jugement,

— fixer le pourcentage de perte de chance de voir aboutir l’affaire prud’homale avortée sur la base de la seule créance maximale de 41 242,96 euros qu’aurait pu faire valoir l’appelant,

puis une fois déterminée la perte de chance ainsi calculée,

— lui appliquer le pourcentage de perte de chance que représente l’échec de la procédure en indemnisation de la faute du premier avocat saisi de cette affaire prud’homale.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 4 février 2025.

SUR CE,

Sur la recevabilité des nouvelles pièces produites par M. [S] et relatives à la procédure prud’homale

M. [X] et ses assureurs soutiennent qu’en application de la jurisprudence dite Césareo, M. [S] n’est plus recevable à produire de nouveaux moyens de preuve à hauteur d’appel, jusqu’alors non versés aux débats ou à former des demandes nouvelles.

M. [S] réplique que les nouvelles pièces qu’il produit, à savoir les conclusions du 11 juin 2009 de son ancien employeur en vue de l’audience de départage devant la cour et une pièce justifiant des honoraires qu’il a exposés en pure perte, sont recevables par application des articles 563 et 565 du code de procédure civile, en ce qu’elles ont pour objet de justifier à hauteur d’appel les prétentions déjà soumises aux premiers juges.

Les appelants ne tirant aucune conséquence juridique du moyen soulevé en ce qu’ils n’ont pas aux termes du dispositif de leurs conclusions qui seul saisit la cour sollicité l’irrecevabilité des demandes ou pièces adverses, la cour n’en est pas saisie.

Sur la responsabilité de M. [X]

Sur la faute

Le tribunal a jugé que M. [X] avait manqué à son devoir de diligence, en ce que le tribunal de grande instance de Paris ayant prononcé la mise hors de cause de M. [Z] et de la société [9] par jugement du 26 octobre 2016, il lui appartenait de préserver les droits de M. [S] en faisant délivrer une nouvelle assignation à l’encontre de M. [Z] et de son assureur avant l’expiration du délai de prescription de son action, soit avant le 27 octobre 2017, or il n’a fait délivrer cette assignation qu’en janvier 2018.

M. [S] soutient que :

— M. [X] a commis une faute en n’assignant pas le bon assureur, puisque par acte du 22 mai 2015, il a cru devoir mettre en cause la société [9] en qualité d’assureur responsabilité civile de M. [Z], alors que celle-ci n’a jamais possédé cette qualité,

— M. [X] a également manqué à son devoir de diligence, en ce que malgré un courriel du 18 novembre 2016 lui indiquant la société d’assurance qu’il convenait d’assigner, la signification du jugement du 26 octobre 2016 intervenue le 23 novembre 2016, et les nombreuses relances qu’il lui a adressées à ce sujet, il a attendu le 22 janvier 2018 pour assigner de nouveau M. [Z] et son véritable assureur la société [12],

— M. [X] a manqué à son devoir de conseil en ne l’informant pas qu’il avait tout intérêt à verser aux débats, dans le cadre de l’action intentée contre M. [Z], l’ensemble des pièces, preuves et écritures produites dans la procédure prud’homale qu’il détenait afin de démontrer la perte de chance d’obtenir gain de cause devant la cour d’appel.

M. [X] ne conteste pas la tardiveté de délivrance de l’assignation.

L’avocat engage sa responsabilité en application des dispositions de l’article 1147 du code civil dans sa version applicable aux faits, à charge pour celui qui l’invoque de démontrer une faute, un lien de causalité et un préjudice.

L’avocat, tenu à une obligation de diligence et à un devoir de conseil, doit prendre toutes les initiatives utiles pour assurer la défense des intérêts de son client, en particulier sauvegarder l’exercice d’actions propres à permettre son indemnisation et le conseiller quant au déroulement de telles actions.

En mettant en cause dans un premier temps la société [9], courtier en assurances, sans rechercher quel était le véritable assureur de son confrère, puis, une fois l’irrecevabilité des demandes soulevées en omettant de faire intervenir le véritable assureur et le jugement du 23 novembre 2016 rendu, en attendant jusqu’au 22 janvier 2018, soit postérieurement à l’expiration du délai de prescription, pour délivrer une nouvelle assignation à M. [Z] et à son véritable assureur, alors même que son client l’avait informé par courriel du 18 novembre 2016 de l’identité de l’assureur puis relancé les 2, 14, 17 et 22 mars, 4 et 24 avril et 2 mai 2017, M. [X], mandaté par M. [S] pour engager la responsabilité civile professionnelle de son confrère, a manqué à son obligation de diligence.

Le manquement de M. [X] est donc établi en confirmation du jugement.

M. [X] a en outre manqué à son devoir de conseil en n’invitant pas M. [S] à verser aux débats dans le cadre des instances engagées à l’encontre de M. [Z] devant le tribunal de grande instance de Paris l’ensemble des pièces et éléments de preuve produits dans la procédure prud’homale en sa possession afin de démontrer l’existence d’une perte de chance et d’obtenir gain de cause en appel.

Ce manquement est donc également caractérisé.

Sur le lien de causalité et le préjudice

Le tribunal a retenu que :

— si M. [S] justifiait d’une chance sérieuse que le tribunal de grande instance reconnaisse une faute de M. [Z] à son détriment, il ne démontrait pas qu’il disposait d’une chance quelconque d’obtenir gain de cause dans le cadre de l’action intentée à son encontre faute de rapporter la preuve de ce qu’il avait communiqué devant le tribunal de grande instance de Paris, dans le cadre des actions intentées à l’encontre de M. [Z], ses conclusions et les pièces échangées dans le cadre de la procédure prud’homale, cette absence de production des pièces pertinentes ne permettant pas au tribunal de reconstituer le procès tel qu’il aurait pu se dérouler devant la cour d’appel, et justifiant à elle seule le rejet de la demande indemnitaire à l’encontre de M. [Z], si celle-ci n’avait pas été déclarée prescrite,

— en outre, M. [S] ne verse pas aux débats les conclusions de la société [8], lesquelles auraient permis d’apprécier les moyens de défense qui étaient opposés au fond à ses demandes, et d’évaluer ainsi l’éventuelle perte de chance de voir la cour d’appel lui donner gain de cause,

— M. [S] a subi un préjudice moral, en ce que le manque de diligence de M. [X] a été source de déception pour lui puisqu’à l’issue de deux procédures son action en responsabilité a été déclarée prescrite,

— il ne justifie pas des honoraires d’avocat exposés en pure perte.

M. [S] soutient que :

— il avait toutes les chances d’obtenir gain de cause devant la cour d’appel et le tribunal de grande instance,

— le manquement de M. [X] l’a privé d’un examen de son action par le tribunal de grande instance alors que cette juridiction aurait reconnu la faute de M. [Z] dès lors que ce dernier ne rapportait pas la preuve de la cessation de son mandat ad litem ni d’une quelconque diligence de sa part visant à éviter la péremption de l’instance devant la cour d’appel de Paris,

— il ne peut pas lui être reproché le défaut de diligence de son avocat qui s’il avait rempli son devoir de conseil lui aurait demandé l’ensemble des pièces qu’il avait en sa possession et qu’il pouvait produire devant le tribunal,

— les intimés soutiennent à tort qu’il aurait contribué par sa propre inertie à la situation procédurale dans laquelle il s’est retrouvé, puisqu’il avait mandaté M. [Z] et qu’il revenait donc à ce dernier de procéder à toutes les diligences utiles, et qu’il l’a relancé de nombreuses fois afin qu’il y procède,

— M. [X] fait preuve de mauvaise foi en remettant en cause le montant qu’il sollicite dès lors que c’est lui-même qui avait fixé sa perte de chance résultant de la faute de M. [Z] à 50 000 euros,

— le tribunal de grande instance de Paris aurait reconnu qu’il avait perdu une chance de voir la cour d’appel de Paris condamner la société [8], en ce que le conseil de prud’hommes dans sa décision du 3 octobre 2007 l’avait accueilli dans l’intégralité de ses demandes et lui avait accordé une indemnité provisionnelle à hauteur de 5 000 euros, reconnaissant ainsi la responsabilité de son employeur dans les faits de travail dissimulé et non-paiement d’heures supplémentaires, et que la cour d’appel n’aurait pu que confirmer la condamnation de son employeur au paiement d’indemnités car il est acquis en jurisprudence qu’une permanence effectuée dans les locaux de l’entreprise par un salarié devant répondre à des appels téléphoniques constitue une période de travail effectif,

— concernant la durée du travail, si son contrat de travail stipulait 7,8 heures de travail effectif et 4,2 heures de pause soit une amplitude de 12h par vacation, et de 11h le dimanche, il n’a jamais pu bénéficier de cette pause puisque le service de dépannage fonctionnait 24h sur 24 et 7 jours sur 7, en sorte qu’il pouvait bénéficier d’un rappel d’heures supplémentaires sur toute la durée du contrat, outre une indemnité totale pour absence de repos compensateur sur heures supplémentaires, un rappel de salaires au titre des heures comprises dans la durée légale et les congés payés y afférents,

— concernant la majoration pour travail le dimanche, la convention collective du bâtiment-région parisienne prévoit une majoration de 100% pour le travail le dimanche qui n’a jamais été appliquée par la société [8], alors qu’il a réalisé de nombreuses vacations de 11h chacune le dimanche, au cours des années 2003, 2004 et 2005,

— la société [8] n’a jamais appliqué la législation relative au repos compensateur pour travail de nuit alors que chaque vacation accomplie comprenait 9h de travail de nuit, en sorte qu’il a droit à une indemnité pour absence de repos compensateur pour travail de nuit,

— le recours systématique à un grand nombre d’heures supplémentaires non rémunérées et la mention volontaire sur son bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail nettement en-deçà de la réalité, soit 7,8h au lieu de 12h, établissent l’existence d’un dissimulation d’emploi salarié et l’intention frauduleuse de la société [8] ce qui lui ouvre droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire,

— il subit un important préjudice moral en ce qu’il éprouve depuis 2006 un fort sentiment d’impuissance et d’injustice, les fautes successives de ses avocats l’ayant empêché de faire valoir ses droits,

— ses préjudices sont en lien de causalité direct avec les manquements de M. [X], en ce que la prescription de son action à l’encontre de M. [Z] est due à ces manquements,

— il est bien fondé à solliciter sur le fondement de l’article 1217 du code civil l’allocation de 2 600 euros de dommages et intérêts, correspondant au montant engagé en pure perte au titre des frais d’avocats et d’huissiers dans les diverses procédures confiées à MM. [Z] et [X], lesquels ont exécuté imparfaitement leurs obligations.

M. [X] et ses assureurs répliquent que :

— M. [S] ne démontre pas avoir subi une perte de chance de voir condamner M. [Z] à l’indemniser de ses préjudices, en ce que :

— outre que la faute reprochée à M. [Z] au titre d’un manquement à son obligation de diligence reste discutable dès lors que la radiation de l’affaire prud’homale devant la cour d’appel est intervenue à la demande de M. [S], en accord avec son avocat, pour attendre de connaître le sort d’une autre procédure pendante devant la Cour de cassation et concernant un autre salarié de la société [8], il n’existe pas de lien de causalité entre la faute prétendue de M. [Z] et le préjudice allégué par M. [S], en raison de l’inertie de ce dernier qui a attendu plus de deux ans après l’ordonnance du 27 octobre 2010, prononçant la radiation du rôle, pour se manifester auprès de la cour, alors même qu’il aurait pu prendre attache lui-même avec le greffe de la cour d’appel plus tôt, puisqu’à ce moment-là la représentation n’était pas obligatoire devant la cour en matière sociale,

— l’appelant ne démontre pas avoir sollicité le rétablissement de son affaire devant la cour et s’être vu opposer la péremption de l’instance alors que celle-ci n’est pas automatique,

— s’agissant de l’étendue du préjudice subi, M. [S] ne rapporte pas plus la preuve que son appel à l’encontre du jugement du 3 octobre 2007 aurait prospéré,

— en tout état de cause, aux termes de son contrat l’assureur ne doit pas sa garantie au titre des remboursements d’honoraires et ne peut donc pas être condamné solidairement de ce chef,

— si M. [S] sollicite une créance globale de 46 242,96 euros, le conseil de prud’hommes l’ayant débouté de ses demandes au titre des majorations pour travail exceptionnel le dimanche, c’est au mieux une créance de 41 242,96 euros qu’il aurait pu faire valoir et même si le jugement du 3 octobre 2007 a relevé qu’un dépassement des horaires conventionnels était admis en son principe par l’employeur il appartenait encore à M. [S] de démontrer la réalité et l’amplitude de cette créance,

— la perte de chance de gagner ce procès prud’homal en appel était d’autant plus mince que l’employeur disposait d’attestations corroborées par des listings d’appels pouvant convaincre la cour que l’amplitude des horaires de travail du salarié n’était pas celle revendiquée,

— l’employeur n’était pas sans argument pour faire échec aux prétentions de son ancien salarié devant la cour,

— ainsi concernant le travail le dimanche, la société [8] se prévalait devant le conseil de prud’hommes de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, aux termes de laquelle le salarié qui ne travaille pas à titre exceptionnel les dimanches et jours fériés mais a été au contraire recruté pour exécuter une telle prestation à titre habituel ne peut prétendre à une majoration de salaires mais seulement à des dommages et intérêts en réparation d’un éventuel préjudice,

— s’agissant du rappel d’heures supplémentaires et de leur taux de majoration, la société [8] se prévalait devant le conseil des prud’hommes de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation aux termes de laquelle le salarié n’a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l’accord au moins implicite de l’employeur, et le fait que le salarié ne prenne pas son temps de pause en repos ne lui permet pas de se prévaloir d’heures supplémentaires s’il ne démontre pas qu’il se tient à la disposition effective de son employeur pendant ce temps,

— s’agissant de la modification des horaires prétendument constitutive d’une modification du contrat de travail, la société [8] entendait se prévaloir d’une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation consacrant sur ce terrain le pouvoir de l’employeur,

— s’agissant de la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, le succès d’une telle demande suppose au préalable que soit caractérisée l’existence d’heures de travail supplémentaires, accomplies par le salarié et qui n’auraient pas été rémunérées par l’employeur, en application des articles L.8223-1 du code du travail, ce qui n’était pas établi avec certitude pas plus que l’élément intentionnel, consistant en la dissimulation volontaire d’une partie du temps de travail du salarié,

— au titre de la perte de chance de se voir indemniser de ses préjudices par M. [Z], M. [S] sollicite en réalité la somme de 44 452, 73 euros et non plus de 46 242,96 euros comme en première instance,

— le calcul du préjudice afférent au repos compensateur est erroné puisqu’à compter de 2004 le contingent d’heures supplémentaire est passé de 180 à 220 heures supplémentaires par an, si bien que la créance éventuelle au titre du repos compensateur sur heures supplémentaires aurait dû être estimée à 303,92 euros et non à 503,46 euros, la créance totale revendiquée sur laquelle devrait au mieux s’apprécier la perte de chance n’étant plus que de 44 253,19 euros,

— la cour n’étant pas en mesure d’évaluer la perte de chance qu’avait M. [S] de voir réformer le jugement prud’homal ne peut a fortiori pas évaluer la perte de chance de voir aboutir l’action en recherche de la responsabilité civile professionnelle que M. [X] était chargé d’engager,

— subsidiairement, la cour devra fixer le pourcentage de perte de chance de voir aboutir l’affaire prud’homale sur la base de la seule créance maximale de 41 242,96 euros, déduction faite de la provision de 5 000 euros, mais à condition que sa réalité soit démontrée, puis une fois déterminée la perte de chance ainsi calculée lui appliquer un pourcentage de perte de chance que représente l’échec de la procédure en indemnisation,

— le préjudice moral de M. [S], lié à la déception de ne pas avoir pu poursuivre les diverses instances évoquées, a été justement réparé par les premiers juges, sans qu’il soit besoin de lui allouer une somme supplémentaire, compte tenu du fait que M. [S] aurait pu rétablir à tout moment son affaire aux prud’hommes avant le 27 février 2012, ce qu’il n’a pas fait, et qu’il a attendu deux ans à compter de sa connaissance de la péremption de cette instance pour assigner M. [Z] en responsabilité.

Lorsqu’est démontré par une partie un manquement de diligence de son avocat dans l’accomplissement de sa mission, le préjudice en lien de causalité avec le manquement commis doit être réparé.

En outre, lorsque le manquement a eu pour conséquence de priver une partie d’une voie d’accès au juge, il revient à celle-ci de démontrer la réalité de la perte de chance, réelle et sérieuse, laquelle doit résulter de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Il convient d’évaluer les chances de succès de la voie de droit manquée en reconstituant le procès comme il aurait dû avoir lieu, ce à l’aune des motivations de la décision qui a été rendue, des dispositions légales qui avaient vocation à s’appliquer et au regard des prétentions et demandes respectives des parties ainsi que des pièces en débat.

Il appartient à M. [S] d’apporter la preuve que la perte de chance est réelle et sérieuse et si une perte de chance même faible est indemnisable, elle doit être raisonnable et avoir un minimum de consistance. La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Le préjudice allégué par l’appelant s’analyse en une double perte de chance à savoir obtenir gain de cause devant la cour d’appel en infirmation du jugement du conseil de prud’hommes, puis devant le tribunal judiciaire en l’absence de possibilité pour lui de se défendre et de produire des pièces du fait des fautes retenues à l’encontre de son avocat.

* Sur la perte de chance de faire reconnaître la faute professionnelle de M. [Z]

Il ressort tant de l’assignation du 9 janvier 2018 délivrée à la demande de M. [S] à l’encontre de M. [Z] et de son assureur que du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 19 décembre 2018 que le demandeur reprochait à son conseil d’alors d’avoir manqué à son obligation d’information, de conseil et de diligence, en ne l’informant pas de l’état d’avancement de son dossier et en n’accomplissant pas les diligences utiles en vue du succès de son dossier, pour avoir été absent à l’audience devant la cour ayant entrainé la radiation de son affaire puis s’être abstenu de réintroduire l’affaire devant la cour avant l’expiration du délai de péremption.

Il n’est pas contesté que M. [S] ne s’est pas opposé à la radiation de son dossier, l’ordonnance du 27 octobre 2010 du magistrat chargé d’instruire l’affaire précisant que celle-ci n’est pas en état d’être plaidée, l’appelant étant dans l’attente d’un arrêt de la Cour de cassation statuant sur l’appel d’un autre salarié pour une affaire similaire.

Or, nonobstant son mail du 16 juin 2011, en réponse à celui de M. [S] l’interrogeant sur la 'ré-introduction’ de son affaire, dans lequel M. [Z] s’engageait à se renseigner sur la décision attendue de la Cour de cassation, il n’est justifié d’aucune diligence de sa part en ce sens ou pour éviter la péremption de l’instance devant la cour d’appel de Paris.

Dans ces conditions, M. [S] justifie que sans la faute de M. [X] qui a laissé prescrire son action, il disposait d’une chance très sérieuse que le tribunal de grande instance de Paris reconnaisse une faute de M. [Z], sans qu’il puisse lui être reproché de ne pas avoir saisi lui-même la cour d’appel d’une demande de réinscription de son affaire.

* Sur le préjudice patrimonial constitué de la perte de chance d’obtenir gain de cause devant la cour d’appel statuant en matière sociale

Devant le conseil de prud’hommes, M. [S] sollicitait une somme globale de 46 263,04 euros ainsi détaillée :

—  9 412 euros à titre de rappel de salaires,

—  941,27 euros au titre des congés payés y afférents,

—  6 444,08 euros à titre d’heures supplémentaires,

—  644,41 euros au titre des congés payés y afférents,

—  565,31 euros à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur pour heures supplémentaires,

—  6 713,08 euros à titre de majorations pour travail le dimanche,

—  671,31 euros au titre des congés payés y afférents,

—  13 355,50 euros à titre d’indemnité pour absence de repos compensateur pour travail de nuit,

—  7 516,08 euros à titre d’indemnité pour rupture d’une relation de travail dissimulée.

Dans son jugement du 3 octobre 2007, le conseil de prud’hommes a notamment dit n’y avoir lieu à majoration pour travail exceptionnel le dimanche, reconnu comme fondée la demande au titre du temps de travail quotidien évalué à 12h et non à 7,80h, donné acte à la société [8] de ce qu’elle reconnaissait un dépassement sur l’horaire conventionnel et l’a condamnée au versement d’une provision de 5 000 euros. Dans ses motifs, il a en outre considéré que l’élément intentionnel de l’infraction de travail dissimulé n’était pas caractérisé.

Dans ses conclusions d’appelante, la société [8] sollicitait l’infirmation du jugement sauf en ce qu’il avait rejeté les demandes indemnitaires au titre des majorations pour travail exceptionnel le dimanche et travail dissimulé.

Il n’est justifié d’aucun dépôt de conclusions en réponse pour M. [S] avant l’ordonnance de radiation.

Il convient d’examiner chaque poste de demande, étant relevé que le contrat de travail de M. [S] et la convention collective dont il dépendait ne sont pas produits.

Il résulte toutefois du jugement, des conclusions de première instance de M. [S] et des conclusions d’appelante de la société [8], entreprise de serrurerie assurant un service de dépannage 7 jours sur 7, 24 heures sur 24, que M. [S] a été embauché à compter du 1er mars 2003 en qualité de standardiste à temps partiel pour des astreintes de nuit soit 93,6 heures par mois réparties en onze ou douze prestations mensuelles de 7,80 heures, avec une coupure de 4,2 heures, et possibilité d’heures complémentaires sans pouvoir dépasser 32 heures par semaine.

En suite d’un changement d’organisation proposé par l’employeur qui ne lui convenait pas, M. [S] a démissionné le 29 juillet 2005 à effet du 31 août suivant.

1- Sur la durée du travail

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, selon l’ancien article L.212-1-1 du code du travail, alors applicable, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

Aux termes de l’article L.213-1-1 du code du travail, dans sa version applicable du 10 mai 2001 au 19 janvier 2005, tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit.

Selon l’article L.213-3 du même code, dans sa version applicable du 5 mai 2004 au 1er mai 2008, la durée quotidienne du travail effectué par un travailleur de nuit ne peut excéder 8 heures, par période de 24 heures. Elle ne peut dépasser 40 heures sur une période de douze semaines consécutives.

L’ancien article L.213-4 du même code alors applicable prévoyait que les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale.

La Convention collective Bâtiment-Région parisienne, dont l’application n’était pas critiquée par l’employeur, renvoie à l’article L.212-5 du code du travail qui prévoit dans ses versions successives que les dépassements hebdomadaires par rapport à 35 heures sont majorés de 25% pour les 8 premières heures supplémentaires.

A- Les heures supplémentaires et les congés payés y afférents

La période consacrée à la pause n’est considérée comme du temps de travail effectif qu’autant que le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à des directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles.

Il n’est plus contesté que le contrat de travail de M. [S] prévoyait une amplitude horaire de 12 heures de 19h30 à 7h30 et de 11h le dimanche pas plus que l’existence d’une salle de repos dans l’entreprise.

Devant le conseil de prud’hommes, la société [8] produisait des listings d’appel et six attestations dont l’une de son propre gérant relatives aux horaires d’arrivée et de départ du gérant. Parmi celles-ci, celles de trois anciens salariés non contemporains de M. [S], dont celle du frère du gérant de la société, indiquaient qu’ils prenaient effectivement une pause de 4,2 heures au milieu de la prestation.

Cependant, outre que la société [8] n’expliquait pas comment elle assurait le service revendiqué 24h sur 24h durant la pause du seul salarié présent la nuit ni ne justifiait d’une suspension totale de son activité entre 1h et 5 du matin comme elle l’indiquait, les listings d’appel étant tous postérieurs à la période d’embauche de M. [S], pas plus que de la réception des appels par un répondeur durant la pause, ce dernier produisait une attestation de M. [H] [T], serrurier pour la société [8] entre octobre 2002 et août 2005, affirmant que ses ordres d’intervention provenaient des télephonistes et non d’un système de répondeur, entre 19h et 8h y compris le week-end.

Enfin, le conseil de prud’hommes notait dans sa décision que l’employeur avait dû remettre en cause son organisation à la demande de l’inspection du travail et qu’il admettait un dépassement des horaires conventionnels en son principe, indiquant un dépassement de 183,24 euros sur la durée légale hebdomadaire.

Si dans ses conclusions d’appel la société [8] prétendait que le système de roulement mis en place et contractuellement accepté par les salariés ne pouvait engendrer la réalisation d’heures supplémentaires par les standardistes de nuit et que si l’alternance n’avait pas été respectée c’était à son insu, elle indiquait toutefois que les fiches de permanence de nuit étaient remises chaque mois à la comptabilité aux fins de paiement des vacations de sorte qu’elle connaissait le nombre exact de vacations accomplies par chacun des salariés et les éventuels dépassements de la durée légale, les heures supplémentaires étant ainsi nécessairement accomplies avec son accord à tout le moins implicite.

Elle contestait en outre le calcul et la rémunération des heures supplémentaires au motif notamment que M. [S] sollicitait des heures supplémentaires les semaines du 16 au 29 août 2004 alors qu’il était en arrêt maladie pour une durée de 45 jours à compter du 4 août.

M. [S] justifie toutefois d’une fiche de permanence de nuit, conforme aux autres non contestées, démontrant qu’il a accompli neuf vacations à compter du 13 août 2004 et ne prétend à aucune heure supplémentaire pour le mois de septembre 2004.

Elle contestait également avoir admis un dépassement des horaires conventionnels en son principe, indiquant que sur la base des pièces produites par M. [S] seule une somme totale de 183,24 euros sur la durée de son embauche pouvait être retenue mais reconnaissait subsidiairement que les heures supplémentaires accomplies par M. [S] pouvaient être retenues à hauteur de 24 heures pour 2003, 35,8 heures pour 2004 et 23,8 heures pour 2005.

Il résulte du nombre d’heures mentionné sur les bulletins de salaires produits, datés de mars 2003 à août 2005, et des fiches de permanences de nuit versées aux débats, qui montrent la réalisation de 11 à 17 vacations selon les mois, que la durée de travail effectuée par M. [S] était supérieure à la durée contractuelle de 93,6 heures par mois réparties en onze ou douze prestations mensuelles.

Il se déduit de ces éléments que, sans la faute de M. [Z], M. [S] aurait eu une chance très sérieuse d’obtenir gain de cause en appel sur les heures supplémentaires et l’absence de pause effective.

Le calcul des heures supplémentaires effectué par M. [S] sur les années 2003 à 2005, critiqué par la société [8] sans toutefois qu’elle explique son calcul, n’étant pas discuté par M. [X] et ses assureurs, il y a lieu de retenir les sommes de 6 143,91 euros à titre de rappel de salaires et de 614,39 euros pour les congés payés y afférents.

B- Le repos compensateur

En application de l’article L.212-5-1 du code du travail dans sa version applicable, s’agissant d’une entreprise de moins de vingt salariés, seules les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent d’heures donnent lieu à un repos compensateur, le contingent légal étant de 180 heures puis de 220 heures à compter du 23 décembre 2004 selon l’article D 212-25 du même code.

Dès lors qu’aurait été reconnue l’existence d’heures supplémentaires, la cour d’appel n’aurait pu

que constater que M. [S] n’avait pas bénéficié de repos compensateur pour travail de nuit de sorte qu’il justifie qu’il aurait eu une chance très sérieuse d’obtenir gain de cause en appel sur ce point également au titre des années 2003 et 2004.

Le calcul effectué par M. [S] sur les années 2003 et 2004, dans ses conclusions, étant vainement discuté par M. [X] et ses assureurs dès lors que l’augmentation du contingent d’heures n’est intervenue que fin décembre 2004, il y a lieu de retenir une indemnité de 503,46 euros.

C- Le rappel de salaires au titre des heures comprises dans la durée légale et les congés payés y afférents

Dès lors qu’aurait été reconnu que la période consacrée à la pause n’en était pas une, et donc une amplitude de travail de 12 heures, comme démontré ci-dessus, M. [S] aurait eu une chance très sérieuse d’obtenir gain de cause en appel au titre d’un rappel de salaires s’agissant des 4,2 heures pour chacune des vacations mensuelles.

Le calcul effectué par M. [S] sur la base de 12 vacations par mois, alors que les fiches produites montrent une variation de 11 à 17 selon les mois, n’étant pas discuté par M. [X] et ses assureurs, il y a lieu de retenir, déduction faite des heures déjà comptablisées en heures supplémentaires, un rappel de salaires de 7 708,60 euros outre 770,88 euros au titre des congés payés y afférents.

2- Sur la majoration pour travail le dimanche

Devant le conseil de prud’hommes M. [S] prétendait que la Convention collective du bâtiment- Région parisienne, qui prévoyait une majoration de 100% pour le travail le dimanche, avait vocation à s’appliquer alors qu’elle ne l’avait jamais été par son employeur.

Dans ses conclusions d’appel, la société [8] faisait valoir que l’article 51 de la Convention collective du bâtiment (Etam) n’était pas applicable et rappelait la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle la majoration n’était pas due au salarié travaillant habituellement le dimanche.

En l’absence de production du contrat de travail de M. [S], il ressort des mentions du jugement qu’il a été embauché pour effectuer des astreintes toute l’année incluant le dimanche, en alternance avec deux autres salariés. Il est en outre établi par les fiches de permanence de nuit qu’il produit qu’il a effectué des vacations le dimanche tous les mois et donc à titre habituel.

Dés lors que M. [S] ne travaillait pas à titre exceptionnel les dimanches, il ne pouvait pas prétendre au bénéfice de cette majoration. Il ne justifie donc pas d’une perte de chance d’obtenir l’infirmation du jugement sur ce point.

3- Sur l’absence de repos compensateur pour travail de nuit

Les vacations de M. [S] débutant à 19h30 pour se terminer à 7h30 comportaient 9 heures constituant du travail de nuit.

Dès lors qu’aurait été reconnu que la période consacrée à la pause n’en était pas une, comme démontré ci-dessus, M. [S] aurait eu également une chance très sérieuse d’obtenir gain de cause en appel à ce titre en application de l’ancien article L.213-4 du code du travail susvisé.

Toutefois, dans ses conclusions d’appel, la société [8] critiquait le calcul de M. [S] en faisant justement valoir d’une part que toutes les vacations de M. [S] n’avaient pas été effectuées de nuit, de sorte que ne pouvaient pas être retenues 12 vacations par mois durant 30 mois, soit 360, mais au vu des fiches produites 222 vacations et d’autre part qu’aucune disposition ne fixait à 50% le taux de repos compensateur, lequel pourrait au mieux être évalué à 11%.

Les fiches de permanences de nuit versées aux débats mentionnent effectivement chaque mois des vacations au titre des dimanches.

Ainsi, l’existence d’une perte de chance de voir la cour d’appel retenir une indemnité pour absence de repos compensateur pour travail de nuit de 1 764,83 euros (9 x 8,03 x 11% x 222) outre 176,48 euros au titre des congés payés y afférents est caractérisée.

4- Indemnité pour rupture d’une relation de travail dissimulée

Devant le conseil de prud’hommes, M. [S] soutenait, au visa des articles L.324-10 et L.324-11-1 du code du travail, dans leur version applicable au 3 octobre 2007, que le recours systématique à un grand nombre d’heures supplémentaires non rémunérées et la mention volontaire sur les bulletins de salaire d’un nombre nettement en deça de la réalité constituaient une dissimulation d’emploi salarié et établissaient l’intention frauduleuse de l’employeur lui ouvrant droit au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Dans ses conclusions d’appel, la société [8] contestait tout travail dissimulé, soulignant que la preuve n’en était pas rapportée.

Selon l’ancien article L. 324-10 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

De ce qui précède, il résulte que l’employeur n’a pas porté sur les bulletins de salaire le nombre exact d’heures travaillées par M. [S].

Cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas de la seule mention réitérée sur les bulletins de salaire d’un nombre insuffisant d’heures de travail effectif et ne peut donc être considéré comme établi, en sorte que M. [S] ne démontre pas l’existence d’une perte de chance d’obtenir gain de cause en appel de ce chef.

5- Indemnité procédurale

M. [S] considére, sans être critiqué sur ce point, qu’une somme de 2 000 euros lui aurait été allouée par la cour d’appel au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Dès lors qu’il aurait obtenu partiellement gain de cause en appel, l’employeur de M. [S] aurait été condamné à lui payer une indemnité procédurale, de sorte que là encore l’appelant justifie qu’il a perdu une chance très sérieuse de se voir payer une somme de 2 000 euros à ce titre.

En conclusion, sans la faute commise par M. [Z], M. [S] aurait eu une chance sérieuse, pouvant être évaluée à 80% d’obtenir la condamnation de la société [8] à lui payer la somme globale de 21 623,86 euros (1 764,83 + 176,48 + 7 708,60 + 770,88 + 503,46 + 6143,91 + 614,39 + 1 764,83 + 176,48), dont à déduire la provision de 5 000 euros payée par l’employeur, outre le paiement d’une indemnité procédurale pouvant être fixée à 2 000 euros.

M. [S] justifie également que sans la faute de M. [X], qui a laissé prescrire son action en responsabilité professionnelle contre M. [Z] et omis de lui conseiller de produire les pièces utiles au succès de ses prétentions, il disposait d’une chance très sérieuse qui peut être évaluée à 90% que le tribunal de grande instance de Paris reconnaisse l’existence de ce préjudice et d’un lien de causalité entre celui-ci et les manquements de M. [X].

Il convient, en conséquence de condamner M. [X] au paiement d’une somme arrondie de 11 070 euros (12 300 euros [21 623,86 x 80% – 5000] x 90%).

Les assureurs, qui ne contestent pas leur garantie à ce titre, seront tenus de le garantir des sommes ainsi mises à sa charge.

* Sur le préjudice moral

M. [S] établissant qu’il a perdu une chance d’obtenir d’abord gain de cause devant la cour d’appel statuant en matière sociale puis devant le tribunal judiciaire est fondé à solliciter la réparation d’un préjudice moral résultant de l’attente vaine et des tracas occasionnés par ces procédures qui n’ont pas abouti. Cependant, ce dernier ne produit aucune pièce justifiant de l’ampleur du préjudice allégué au-delà de la somme allouée en première instance.

Il convient par suite de le débouter du surplus de sa demande et de confirmer le jugement de ce chef.

* Sur les honoraires et frais inutilement exposés

Les frais d’avocats et d’huissier de justice que M. [S] a réglés en pure perte à l’occasion de l’action en responsabilité initiée par M. [X], puisque le tribunal judiciaire a déclaré l’action prescrite, doivent donner lieu au paiement par M. [X] de dommages et intérêts à hauteur des frais engagés pour un montant justifié par les conventions et factures produites (pièces 79 à 85) de 2 377,52 euros, en infirmation du jugement.

La police d’assurance n’étant pas produite et la somme allouée étant de nature indemnitaire, l’assureur de responsabilité civile des avocats du barreau de Paris ne démontre pas que sa garantie n’est pas due, de sorte que les sociétés [10] seront condamnées à garantir leur assuré.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [M] [S] de ses demandes en réparation de ses préjudices patrimonial et au titre des honoraires exposés,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condame M. [X] à payer à M. [M] [S] à titre de dommages et intérêts les sommes de :

—  11 070 euros au titre de son préjudice financier,

—  2 377,52 euros au titre des frais et honoraires exposés inutilement,

Condamne in solidum la société d’asssurance mutuelle [12] et la société anonyme [11] à garantir M. [U] [X] des condamnations prononcées à son encontre,

Condame in solidum M. [X], la société [12] et la société [11] aux dépens d’appel,

Condame in solidum M. [X], la société [12] et la société [11] à payer à M. [M] [S] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE