Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 3 JUIN 2025

(n° / 2025, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/19287 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CITP7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 7 novembre 2023 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2021051861

APPELANT

Monsieur [Z], [X] [O]

Né le [Date naissance 3] 1959 à [Localité 8] (MAROC)

De nationalité française

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par M^e Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d’Avocats, avocate au barreau de PARIS, toque : C1050,

Assisté de M^e Philippe BENSUSSAN de la SELARL DOLLA – VIAL & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0074,

INTIMÉS

S.E.L.A.R.L. [H] [12], prise en la personne de Maître [R] [H], en qualité de liquidateur judiciaire de la société par actions simplifiée [11], désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Paris du 5 octobre 2017,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 530 194 968,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocate au barreau de PARIS, toque : D2090,

Assistée de M^e Augustin BILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0899,

LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 4]

[Localité 7]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 4 mars 2025, en audience publique, devant la cour, composée de:

Madame Constance LACHEZE, conseillère faisant fonction de présidente,

Monsieur François VARICHON, conseiller,

Madame Isabelle ROHART, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur François VARICHON dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit du 28 mai 2024.

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Constance LACHEZE, conseillère faisant fonction de présidente, et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE

La société [11] a été créée en 1999. Elle exploitait, sous la forme d’une société par actions simplifiée, une activité de création, fabrication et vente en gros et au détail de produits de prêt-à-porter haut de gamme.

La société a été présidée par M. [Z] [O], actionnaire majoritaire, de sa création jusqu’au 18 octobre 2016, date à laquelle ce dernier a démissionné de ses fonctions et a été remplacé par la société de droit italien [9], elle-même détenue à 80 % par la société [11] et dirigée par M. [O].

Le 7 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société [11]. Par jugement du 5 août 2015, le tribunal a arrêté un plan de sauvegarde prévoyant une cession partielle de l’activité de l’entreprise et un apurement du passif en neuf annuités progressives.

La société [11] a payé la première annuité du plan correspondant à 2 % du passif.

Le 25 septembre 2017, M. [O], agissant en qualité de représentant légal de la société [9], a déposé une déclaration de cessation des paiements auprès du tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 5 octobre 2017, le tribunal, après avoir constaté que la société [11] était en état de cessation des paiements, a prononcé la résolution du plan de sauvegarde, ouvert une procédure de liquidation judiciaire et désigné la société [H]-[12] en la personne de Maître [H] en qualité de liquidateur judiciaire. La date de la cessation des paiements a été fixée au 5 avril 2016.

Par ordonnance du 16 janvier 2019, le juge-commissaire, statuant à la requête du liquidateur, a désigné la société [10] avec mission de, notamment, donner son avis sur les conditions dans lesquelles la société avait été gérée. La société [10] a déposé son rapport le 7 octobre 2019.

Le 29 avril 2020, la société [H]-[12] ès qualités a fait assigner en responsabilité pour insuffisance d’actif M. [O] devant le tribunal de commerce de Paris. Il était reproché à M. [O], en sa qualité de dirigeant de la société [11] puis de représentant permanent de la société [9] devenue elle-même dirigeante de la société [11], d’avoir commis les six fautes de gestion suivantes:

— absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours;

— non-respect des obligations fiscales et sociales;

— non-respect des obligations comptables;

— poursuite d’une activité déficitaire;

— avance de trésorerie au profit de la société [9];

— rémunération excessive du dirigeant.

Par jugement du 7 novembre 2023 revêtu de l’exécution provisoire, le tribunal, après avoir relevé que l’insuffisance d’actif de la société [11] s’élevait à 9.658.541 euros, a jugé que les griefs formulés à l’encontre de M. [O] étaient avérés hormis celui fondé sur la perception d’une rémunération excessive. Il l’a condamné en conséquence à payer à la société [H]-[12] ès qualités la somme de 500.000 euros en principal avec capitalisation des intérêts, outre 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Le 1er décembre 2023, M. [O] a relevé appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 6 janvier 2025 , M. [O] demande à la cour de:

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions;

— dire qu’il n’a commis aucune faute de gestion en relation directe avec l’augmentation de l’insuffisance d’actif alléguée;

— en conséquence, débouter la société [H]-[12] ès qualités de l’ensemble de ses demandes;

— en tout état de cause, condamner la société [H]-[12] ès qualités à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appel incident déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 27 février 2025, la société [H]-[12] ès qualités demande à la cour de:

— à titre principal, confirmer le jugement en ce qu’il a :

— jugé que M. [O] a, en sa qualité de dirigeant de la société [11], commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société ;

— ordonné la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil;

— condamné M. [O] à lui payer 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

— condamné M. [O] aux entiers dépens de l’instance,

— l’infirmer pour le surplus

Et statuant à nouveau:

— condamner M. [O] à lui payer ès qualités la somme de 2.595.838,57 euros sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

— en tout état de cause, débouter M. [O] de toutes ses demandes;

— condamner M. [O] à lui payer ès qualités la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel;

— condamner M. [O] aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de son avis notifié par le RPVA le 28 mai 2024, le ministère public invite la cour à confirmer le jugement dans son principe mais à porter le quantum de la condamnation à la somme de 600.000 euros.

L’instruction de l’affaire a été clôturée par ordonnance du 4 mars 2025.

SUR CE,

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

Aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Sur l’insuffisance d’actif

M. [O] soutient:

— que la société [H]-[12] ès qualités ne l’a convoqué pour la première fois que le 8 mars 2021 en vue de la vérification du passif de la société [11]; que par la suite, par requête du 2 juin 2021, il a saisi le juge-commissaire d’une contestation portant sur plusieurs créances déclarées au passif de la société;

— que dans ces conditions, au jours de ses conclusions, aucune fixation définitive du passif n’est intervenue de sorte que le liquidateur ne peut soutenir que l’insuffisance d’actif ne saurait être inférieure à 9.658.540,64 euros.

La société [H]-[12] ès qualités fait valoir:

— que les opérations de vérification du passif de la société [11] sont en cours;

— qu’au jour de ses conclusions, l’insuffisance d’actif ne saurait être inférieure à la somme de 9.658.540,64 euros.

Sur ce,

Il est de principe que l’action en comblement de passif peut être engagée par le liquidateur alors même que les opérations de vérification du passif ne sont pas achevées dès lors qu’il apparaît avec évidence que l’actif de l’entreprise ne sera pas suffisant pour payer le passif. Ainsi, il suffit, pour faire application des dispositions précitées du code de commerce, que l’insuffisance d’actif soit certaine à hauteur d’un montant qui constitue le plafond de la condamnation pécuniaire susceptible d’être prononcée par le juge.

En l’espèce, la société [H]-[12] ès qualités verse aux débats un état du passif de la société [11] arrêté au 17 juillet 2019 qui mentionne un passif définitif de 9.713.263,66 euros. Le liquidateur produit par ailleurs un état du passif recouvré arrêté à la somme de 54.723,02 euros.

M. [O] fait état de contestations de créances dont il a saisi le juge-commissaire par requête du 2 juin 2021, soit postérieurement à l’établissement de l’état du passif produit par le liquidateur. Les parties n’ont pas indiqué quelles suites avaient été données à cette demande. En tout état de cause, le montant total des créances contestées par M. [O] dans sa requête, soit 982.561,20 euros (821.077 euros + 106.875,20 euros + 16.336 euros + 38.273 euros), est bien inférieur au montant total des créances figurant dans l’état du passif établi par le liquidateur, soit 9.713.263,66 euros, et M. [O] ne fait état d’aucun élément d’actif supplémentaire susceptible d’être réalisé. Dans ces conditions, à supposer même que toutes les contestations soulevées dans la requête de M. [O] soient favorablement accueillies par le juge-commissaire, il est justifié en l’état d’une insuffisance d’actif certaine au moins égale à 8.730.702,46 euros (9.713.263,66 euros – 982.561,20 euros).

Sur l’imputabilité des fautes de gestion

M. [O] soutient:

— que la société [H]-[12] ès qualités, pas plus que le jugement dont appel, n’impute précisément chaque faute de gestion alléguée à tel ou tel dirigeant de droit de la société [11] alors que l’article L. 651-2 du code de commerce prévoit qu''en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsable', ce qui implique que le juge se livre à une appréciation individuelle de la responsabilité de chaque dirigeant, qui déterminera le montant de la condamnation prononcée;

— qu’en ce qui concerne les actes reprochés à la société [9], dernière dirigeante de droit de la société [11], le liquidateur ne démontre pas qu’il en était le représentant permanent;

— que le liquidateur se prévaut d’une théorie de l’équivalence des conditions qui résulte d’une jurisprudence française et n’est pas applicable à une société de droit italien.

La société [H]-[12] ès qualités réplique:

— qu’elle est fondée à rechercher la responsabilité de M. [O] en sa qualité de dirigeant de la société [11] mais également en sa qualité de dirigeant de la société [9], personne morale dirigeant la société [11] à compter du 18 octobre 2016; qu’en effet, le représentant permanent personne physique d’une personne morale dirigeant une autre personne morale peut voir sa responsabilité engagée au titre de l’article L. 651-2 du code de commerce;

— que par ailleurs, la Cour de cassation a précisé que ces dispositions ne subordonnaient pas la condamnation du représentant permanent de la personne morale à la condamnation de celle-ci.

Le ministère public fait sienne la motivation du liquidateur judiciaire.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 651-1 du code de commerce, les dispositions du présent chapitre sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée et aux entrepreneurs individuels relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V.

Il est de principe que cet article ne subordonne pas la condamnation du représentant personne physique de la personne morale dirigeante à la condamnation de celle-ci.

Aux termes de l’article L. 227-7 du code de commerce, lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent.

S’agissant plus particulièrement de la responsabilité pour insuffisance d’actif, il est de principe que lorsque la personne morale mise en liquidation judiciaire est une société par actions simplifiée dirigée par une personne morale, la responsabilité pour insuffisance d’actif prévue par l’article L. 651-2 du code de commerce est encourue non seulement par cette personne morale dirigeante mais aussi par son représentant légal en l’absence d’obligation légale ou statutaire de désigner un représentant permanent de la personne morale dirigeant au sein d’une société par actions simplifiée.

En l’espèce, l’article 17 des statuts de la société par actions simplifiée [11] stipule que lorsque le président est une personne morale, cette dernière doit obligatoirement désigner un représentant permanent personne physique. M. [O] ne démontre pas que la société [9], dont il était le représentant légal et l’administrateur unique au vu de son extrait Kbis, aurait désigné un représentant permanent personne physique autre que lui-même pour diriger la société [11]. La cour relève à cet égard qu’il est versé aux débats des courriers de demande d’échéancier de paiement adressés par la société [11] à l’administration fiscale et à l’URSSAF les 21 octobre et 21 novembre 2016, dates auxquelles la société [9] était la dirigeante de la société [11], qui sont signés de la main de M. [O], ce qui atteste de son implication dans la gestion quotidienne de l’entreprise. Par ailleurs, la déclaration de cessation des paiements de la société [11] a été effectuée le 25 septembre 2017 par M. [O] pour le compte de la société [9].

Dans ces conditions, il convient de juger que la responsabilité pour insuffisance d’actif de M. [O] est encourue tant en sa qualité de dirigeant personne physique de la société [11] pour ses éventuelles fautes de gestions commises jusqu’au 18 octobre 2016, date de sa démission de ses fonctions de président, qu’en sa qualité de représentant permanent de la société [9], dirigeante personne morale de la société [11], pour les éventuelles fautes de gestion commises par la société [9] à compter du 18 octobre 2016.

Enfin, il n’y a pas lieu d’écarter l’application de la théorie de l’équivalence des conditions, traditionnellement mise en oeuvre pour apprécier le lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif de la société, au motif inopérant que cette théorie procède d’une jurisprudence française qui serait inapplicable à une société de droit italien.

Sur les fautes de gestion alléguées

1) sur l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours

M. [O] soutient:

— que le liquidateur a renoncé à toute réclamation à ce titre car la somme de 211.492 euros invoquée en première instance n’est plus comptabilisée dans ses conclusions d’appel;

— qu’en tout état de cause, il n’a pas aggravé l’insuffisance d’actif mais l’a au contraire réduite grâce à sa gestion prudente, conduite en accord avec le commissaire à l’exécution du plan, qui a permis de faire baisser les charges locatives et salariales pesant sur l’entreprise; que le commissaire à l’exécution du plan, par un courrier du 8 décembre 2016 adressé au tribunal de commerce, a d’ailleurs indiqué qu’une baisse significatives des charges salariales était attendue et qu’il lui apparaissait que la société [11] serait en mesure d’honorer les termes du moratoire qu’elle avait sollicité auprès de l’URSSAF; qu’en outre, à la même époque, la société [11] espérait obtenir le règlement de deux créances litigieuses d’un montant total d’environ un million d’euros qui n’ont finalement pas été payées du fait du rejet de sa demande par le juge administratif le 30 mars 2017 s’agissant de la première créance et de l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de la société débitrice s’agissant de la seconde créance;

— qu’il n’est pas démontré d’aggravation de l’insuffisance d’actif en relation directe avec l’omission de déclarer la cessation des paiements de l’entreprise.

La société [H]-[12] ès qualités réplique:

— qu’au regard de la date de cessation des paiements retenue par le tribunal, soit le 5 avril 2016, M. [O] aurait dû déclarer la cessation des paiements de la société [11] le 19 mai 2016 conformément à l’article L. 640-4 du code de commerce; qu’il n’y a toutefois procédé que le 25 septembre 2017; qu’il ne pouvait pourtant ignorer l’état de cessation des paiements compte tenu des inscriptions de privilèges prises par les organismes fiscaux et sociaux; qu’il ne rapporte pas la preuve du moratoire dont il se prévaut;

— que du fait de l’inertie fautive de M. [O], de nouvelles dettes ont été constituées pendant la période suspecte auprès du trésor public et de l’URSSAF pour un montant total de 211.492 euros.

Le ministère public retient l’existence d’une faute de gestion pour les mêmes motifs que ceux avancés par le liquidateur.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 640-4 du code de commerce, l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas dans ce délai demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Le fait, pour le dirigeant, de méconnaître l’obligation précitée constitue une faute de gestion susceptible d’engager sa responsabilité.

En l’espèce, M. [O] est mal fondé à soutenir que la société [H]-[12] ès qualités aurait renoncé à invoquer toute faute de gestion au titre de la déclaration tardive de la cessation des paiements alors que le liquidateur, dans ses conclusions, expose les faits constitutifs de cette faute selon lui et chiffre sa contribution à l’insuffisance d’actif (cf. pages 8 à 11 notamment).

Le jugement du 5 octobre 2017 a fixé irrévocablement la date de cessation des paiements de la société [11] au 5 avril 2016 'compte tenu de l’ancienneté de la première inscription de privilège'. Il s’ensuit que M. [O] disposait d’un délai courant jusqu’au 20 mai 2016 pour demander l’ouverture d’une procédure collective. Or, il est constant qu’il n’a formalisé cette demande que le 25 septembre 2017, soit plus de dix-sept mois après la date de la cessation des paiements, sans pour autant demander l’ouverture d’une procédure de conciliation.

La société [10] souligne dans son rapport que 'La société n’a pas réglé aux échéances ses cotisations URSSAF depuis 2015. En particulier de nombreuses parts salariales de 2016 et 2017 n’ont pas été payées'. M. [O] ne démontre pas que l’URSSAF a accordé à la société [11] le moratoire sollicité dans son courrier du 20 juin 2016. L’état des inscriptions et privilèges de la société [11] mentionne 29 inscriptions prises par les créanciers sociaux sur la période courant du 3 juin 2015 au 24 juillet 2017, dont 7 antérieurement au 5 avril 2016, date de la cessation des paiements, pour un montant de 164.149 euros et 22 postérieurement pour un montant de 501.653 euros. Ce document mentionne également une inscription de l’administration fiscale du 25 août 2017 d’un montant de 827.562,57 euros. Le montant total des inscriptions prises par les organismes sociaux et l’administration fiscale ainsi s’élève à 1.493.364,57 euros.

Au vu de ces éléments, M. [O] ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de l’entreprise. Il ne pouvait se dispenser de solliciter l’ouverture d’une procédure collective au motif qu’il espérait le paiement de deux créances dont le règlement était par principe aléatoire, s’agissant de créances litigieuses, et qui, de fait, ne seront jamais réglées à l’entreprise. Par ailleurs, M. [O] ne peut s’exonérer de sa responsabilité aux motifs qu’il avait entrepris des diligences pour réduire les charges de la société [11] et que celles-ci avaient été relevées dans un courrier du commissaire à l’exécution du plan adressé au tribunal dès lors que l’entreprise, en dépit de ces mesures, se trouvait, de fait, en état de cessation des paiements depuis le 5 avril 2016, ce qui devait nécessairement conduire son dirigeant à solliciter dans le délai légal l’ouverture d’une procédure collective. En outre, la gestion de l’entreprise et la responsabilité afférente incombent au dirigeant social et non au commissaire à l’exécution du plan.

Selon les indications du liquidateur judiciaire justifiées par les déclarations de créances versées aux débats, le défaut de régularisation d’une déclaration de cessation des paiements dans le délai légal a contribué à aggraver l’insuffisance d’actif d’un montant de 211.492 euros correspondant à des dettes nouvelles contractées à l’égard de l’administration fiscale et de l’URSSAF.

C’est donc à bon droit que le tribunal a considéré que M. [O] avait commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société.

2) sur le non-respect des obligations fiscales et sociales

M. [O] soutient:

— que le passif fiscal invoqué par le liquidateur concerne les exercices 2012 à 2014 qui sont antérieurs à l’adoption du plan de sauvegarde par jugement du 5 août 2015;que le passif fiscal des exercices 2016 et 2017 ne s’élève qu’à la somme de 7.481 euros;

— que s’agissant des obligations sociales de la société [11], il a bien payé les parts salariales de 2016.

La société [H]-[12] ès qualités fait valoir:

— qu’il ressort de l’état du passif vérifié que la société [11] n’était pas à jour de ses obligations fiscales et sociales;

— qu’ainsi il existe un passif fiscal admis à titre définitif de 816.450,99 euros et un passif social définitif de l’URSSAF de 1.065.529,89 euros constitué notamment de parts salariales à hauteur de 107.267 euros.

Le ministère public relève également le non-respect des obligations fiscales et sociales de la société [11] mais indique que la créance impayée de l’URSSAF n’a pas donné lieu à la réclamation de pénalités et n’a donc pas contribué à l’insuffisance d’actif de la société alors que la créance contractée à l’égard du trésor public a donné lieu à une pénalité de 29.268 euros.

Sur ce,

Le non-respect de la législation fiscale et sociale constitue une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité du dirigeant.

En l’espèce, il ressort de l’état du passif établi par le liquidateur que le passif social définitif de la société [11] s’élève à la somme de 1.065.529,89 euros. Il convient toutefois de relever que la déclaration de créance de l’URSSAF ne mentionne aucune pénalité ou majoration de sorte que les premiers juges ont considéré à bon droit que cette créance n’avait pas contribué à l’augmentation de l’insuffisance d’actif de la société [11].

S’agissant des obligations fiscales, le Trésor public a déclaré une créance d’un montant de 816.450,99 euros qui a été admise au passif à titre définitif. Le fait que cette somme corresponde pour partie à des créances de 2012 à 2014 antérieures au plan de sauvegarde arrêté le 5 août 2015 et résolu le 5 octobre 2017 ne saurait exonérer la responsabilité de M. [O] dès lors que la constitution de cette dette résulte incontestablement du non-respect de ses obligations fiscales par la société [11], alors dirigée par M. [O]. En tout état de cause, ce dernier reconnaît l’existence d’une dette fiscale constituée postérieurement à la résolution du plan.

La déclaration de créance effectuée par l’administration fiscale mentionne des pénalités d’un montant de 29.268 euros. C’est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la faute de gestion de M. [O] était constituée et avait contribué à l’insuffisance d’actif de la société [11] à hauteur de cette somme de 29.268 euros.

3) sur le non-respect des obligations comptables

M. [O] soutient:

— que l’actif immobilisé évoqué dans le rapport de la société [10] relève de créations artistiques, lesquelles ne subissent pas de dépréciations avec le temps ou l’usage et sont donc insusceptibles d’un amortissement; que la faute alléguée à son encontre est donc inexistante;

— que le tribunal n’a pas été en mesure d’affecter une contribution de cette prétendue faute à l’insuffisance d’actif de la société [11].

La société [H]-[12] réplique:

— que le rapport de la société [10] conclut que la société [11] a tenu une comptabilité qui ne reflétait pas son activité au cours des exercices 2016 et 2017 compte tenu de l’insuffisance des provisions pour dépréciations comptabilisées;

— qu’une comptabilité plus fidèle aurait pu permettre au dirigeant de mieux analyser la situation financière de la société sur ces exercices, d’éviter la souscription de nouvelles dettes et de procéder à la déclaration de cessation des paiements en temps utile;

— qu’en vertu de la théorie de l’équivalence des conditions, il suffit que la faute de gestion reprochée au dirigeant constitue l’une des fautes ayant contribué à l’insuffisance d’actif, peu important qu’elle soit la cause unique ou principale de ce dommage; que le juge n’est pas tenu de déterminer la part de l’insuffisance d’actif imputable à la faute de gestion qu’il a retenue.

Le ministère public retient l’existence d’une faute de gestion pour les mêmes motifs que ceux avancés par le liquidateur.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

Aux termes de l’article L. 123-14 du code de commerce, les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

Le non-respect de ces dispositions constitue une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité du dirigeant.

En l’espèce, le rapport de la société [10] conclut que 'M. [O] a tenu une comptabilité ne reflétant pas l’activité de la société à la date du jugement. Si la comptabilité de la société [11] a été tenue jusqu’au 31 août 2017, elle ne reflète pas l’activité de la société en 2016 et 2017 compte tenu de l’insuffisance des provisions pour dépréciation comptabilisées, en particulier sur les créances de la société [9], qui s’élevaient à un total de 2,1 M€ au 31 août 2017. Il est important de préciser que la société [9] a cessé son activité en 2016. De même, les comptes 2016 comportaient à l’actif une production immobilisée et une immobilisation en cours pour un total de 618 K€ pour lesquels nous n’avons obtenu aucun détail. Des créances fiscales figurent également à l’actif fin 2016 pour un total de 685 K€ faisant l’objet d’un contentieux auprès de l’administration fiscale. Aucune provision pour risque correspondant n’a été comptabilisée'.

Les développements de M. [O] sur le caractère non amortissable des oeuvres d’art sont inopérants dès lors que la société [10], ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, pointe d’autres carences de la comptabilité tenue par l’entreprise, notamment l’absence de provisions pour risque correspondant à des créances fiscales d’un montant de 685.000 euros dont le caractère litigieux n’est pas contesté par l’appelant.

Ainsi, la comptabilité tenue par M. [O] n’a pas permis de restituer une image fidèle de la situation financière de l’entreprise au cours des exercices 2016 et 2017. La faute de gestion est par conséquent caractérisée, ainsi que l’a justement jugé le tribunal.

Cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif en privant la société [11] d’un outil d’analyse de sa situation financière qui lui aurait permis d’éviter de souscrire de nouvelles dettes, notamment fiscales et sociales, au cours des exercices précités.

M. [O] fait grief au jugement de ne pas avoir affecté de contribution précise de cette faute à l’insuffisance d’actif de la société [11]. Il est toutefois de principe qu’en application de la théorie de l’équivalence des conditions, le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il y ait lieu par conséquent de déterminer la part de cette insuffisance imputable à sa faute. M. [O] est donc mal fondé à se prévaloir du fait que le tribunal n’a pas précisément chiffré la part de l’insuffisance d’actif imputable à la faute de gestion constituée par son manquement aux obligations comptables, ainsi qu’à la faute constituée par la poursuite abusive d’une activité déficitaire qui sera examinée ci-après et pour laquelle ce reproche est également formulé par l’appelant.

4) sur la poursuite d’une activité déficitaire

M. [O] soutient qu’il n’a pas poursuivi d’activité déficitaire; qu’au contraire, les actions qu’il a conduites en 2015 et 2016 ont permis de faire baisser les charges de loyers et de salaires pesant sur l’entreprise.

La société [H]-[12] réplique qu’au vu de ses résultats, la société [11] était structurellement déficitaire depuis 2015.

Le ministère public retient l’existence d’une faute de gestion pour le même motif que celui avancé par le liquidateur.

Sur ce,

Le fait de poursuivre une activité déficitaire constitue une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité du dirigeant.

En l’espèce, la société [10] relève dans son rapport que ' (…) l’activité s’est effondrée depuis 2013, générant des pertes nettes depuis 2013". Elle explique que 'le chiffre d’affaires a fortement régressé depuis 2015, baissant de 3.194 K€ en 2015 à 2.112 K€ en 2016, représentant une chute de l’activité de 34 %. En 2017, pour 8 mois d’activité, le chiffre d’affaires a encore baissé à 518 K€ (- 63 % en ramenant les chiffres de 2017 de 8 à 12 mois). (…) Parallèlement à cette chute de l’activité, la société a été confrontée à une régression de sa marge qui a baissé de 39,39 % des produits d’exploitation à 28,08 % en 2016'. Dans ce contexte, selon les chiffres figurant dans le rapport d’expertise, le résultat net de la société [11], devenu fortement négatif en 2013 (- 2.457.400 euros), est par la suite demeuré négatif jusqu’à l’ouverture de la liquidation judiciaire (- 1.879.400 euros en 2014, – 1.963.300 euros en 2015, – 1.236.500 euros et – 1.346.044 euros au 31 août 2017).

Ainsi, il apparaît que les diligences que M. [O] a mises en oeuvre pour faire baisser les charges de la société [11] n’ont pas permis de remédier au caractère déficitaire de l’exploitation. Par conséquent, l’intéressé a commis une faute de gestion en poursuivant l’activité de l’entreprise en toute connaissance de sa situation obérée, contribuant ainsi à l’aggravation de l’insuffisance d’actif par la souscription d’un nouveau passif, notamment social et fiscal. C’est donc à bon droit que le tribunal a considéré qu’il avait engagé sa responsabilité à ce titre.

5) sur l’avance de trésorerie au profit de la société [9]

M. [O] conteste toute faute. Il fait notamment valoir:

— que le liquidateur présente comme une 'avance complémentaire de 300.000 euros’ consentie au profit de la société [9] ce qui s’analyse en fait comme le résultat d’un simple regroupement de trois comptes distincts opéré en 2016, sans aucune incidence financière ou patrimoniale, de sorte qu’il n’y a eu aucune faute de gestion de sa part ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société [11];

— qu’en outre, le tribunal a considéré que l’augmentation du compte client de la société [9] entre le 31 décembre 2016 et 31 décembre 2017 constituait une contribution à l’insuffisance d’actif; que cette analyse est toutefois erronée car cette augmentation résulte de l’établissement en août 2017 de factures déjà comptabilisées en factures à établir (FAE) avant le 1er janvier 2016; que l’émission de ces factures a entraîné la réduction symétrique du compte 418 (Clients – factures à établir) pour le même montant, ce qu’il convenait de prendre également en compte; que ces deux variations se neutralisant, il n’y a eu aucune augmentation du passif, aucune aggravation de l’insuffisance d’actif et aucune faute de gestion; que la créance globale de la société [11] sur sa filiale italienne a en fait baissé de plus de 362.000 euros au cours de la période litigieuse;

— que contrairement à ce qu’indique le liquidateur, la société [9] a été liquidée en 2019 et non en 2016;

— que le liquidateur est mal fondé à se référer aux conclusions qu’il avait prises devant le tribunal, qui sont devenues totalement obsolètes.

La société [H]-[12] indique:

— qu’il ressort du rapport de la société [10] que la société [11] a consenti à sa filiale, la société [9], une avance de trésorerie complémentaire de 300.000 euros entre le 1er janvier 2015 et le 31 août 2017, privant ainsi la société [11] de trésorerie à due concurrence; que ces avances ont été consenties à la société [9] alors que cette dernière avait cessé son activité depuis 2016;

— que M. [O] a indiqué en première instance que cette faute de gestion n’a entraîné 'aucune augmentation significative du passif (tout au plus 78.476,60 €)', reconnaissant ainsi la contribution de cette faute à l’insuffisance d’actif.

Le ministère public indique que les faits rapportés dans le rapport la société [10] sont constitutifs d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société [11] de hauteur de 409.408 euros.

Sur ce,

Le rapport de la société [10] indique que la société [9] a bénéficié d’avances de trésorerie de la part de la société [11].

La société [H]-[12] ès qualités n’a pas versé aux débats les conclusions de première instance de M. [O] dont elle se prévaut. Au demeurant, il était loisible à ce dernier de faire évoluer à hauteur d’appel les moyens développés à l’appui de sa défense au fond.

Au vu des éléments avancés par M. [O], auxquels le liquidateur n’a pas apporté de contradiction aux termes de ses conclusions, il convient de juger que la preuve d’une avance de trésorerie fautive ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société [11] n’est pas rapportée.

C’est donc à tort que le tribunal a considéré que la responsabilité de M. [O] était engagée de ce chef.

6) sur la perception d’une rémunération excessive par le dirigeant

M. [O] conteste toute faute de gestion au motif que pendant la période courant de 2014 à 2017, il a réduit sa rémunération de 50 % tout en créditant son compte courant d’une somme de 82.000 euros qu’il n’a jamais recouvrée.

La société [H]-[12] ès qualités soutient que M. [O] a perçu une rémunération de 196.000 euros, composée de primes exceptionnelles, d’un montant manifestement excessif au regard de la situation financière de l’entreprise.

Le ministère public estime que l’existence d’une faute de gestion n’est pas démontrée compte tenu du fait que les rémunérations 2015 et 2016 de M. [O] ont été validées par l’assemblée générale, que M. [O] s’est porté caution personnelle et qu’il détenait un compte courant créditeur de 82.000 euros.

Sur ce,

Le montant de 196.000 euros de primes exceptionnelles avancé par le liquidateur ne ressort pas des conclusions du rapport de la société [10], qui évoque la perception par

M. [O] d’une somme de 103.000 euros entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture.

Il résulte de l’attestation émise par l’expert-comptable de la société [11] que le salaire annuel de M. [O] a été réduit de moitié, passant de 209.686 euros pour les années 2009 à 2013 à 103.474 euros de 2014 à octobre 2017. Par ailleurs, ainsi que l’ont relevé les premiers juges, il convient de prendre en considération le fait que M. [O] détenait dans les livres de la société un compte courant créditeur de près de 82.000 euros dont il n’a pas recouvré le montant.

Au vu de ces éléments, le jugement sera confirmé en qu’il a considéré que la preuve d’une faute de gestion n’était pas rapportée.

Sur le montant de la contribution mise à la charge de M. [O]

M. [O] n’a pas conclu sur ce point hormis pour contester le principe même d’une condamnation prononcée à son encontres.

Le liquidateur demande la condamnation de M. [O] à lui payer ès qualités la somme de 2.595.838,57 euros, soit 1.465.005,57 euros correspondant au montant total des inscriptions du trésor public et de l’URSSAF réalisées pendant la période suspecte, 934.833 euros correspondant au montant total des avances sur trésorerie consenties à la société [9] arrêté à la date du 31 août 2017 et 196.000 euros correspondant aux primes exceptionnelles perçues par M. [O].

Le ministère public invite la cour à porter le montant de la condamnation de 500.000 euros à 600.000 euros a minima compte tenu d’une contribution des fautes de gestion à l’insuffisance d’actif d’un montant total de 650.168 euros, soit 211.492 € correspondant aux dettes nouvelles contractées du fait de l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, 29.268 euros correspondant aux pénalités dues à l’administration fiscale et 409.408 euros correspondant aux avances consenties par la société [11] à la société [9].

Sur ce,

Les fautes de gestion commises par M. [O] témoignent d’une importante carence dans l’exercice des ses fonctions de dirigeant, qu’il y a lieu de sanctionner.

Au regard de la gravité de ces fautes, qui excèdent la simple négligence, de leur nombre et de l’importance de l’insuffisance d’actif constituée par la société [11], la cour fixera à la somme de 500.000 euros en principal la condamnation prononcée à l’encontre de M. [O]. Le jugement sera donc confirmé, y compris en ce qu’il a assorti cette condamnation des intérêts au taux légal avec capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M. [O] sera condamné aux dépens de la procédure d’appel, dont distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile pour ceux des dépens avancés pour le compte de la société [H]-[12] ès qualités. Il ne peut de ce fait prétendre à l’octroi d’une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de le condamner à payer à la société [H]-[12] ès qualités la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris,

Condamne M. [O] à payer à la société [H]-[12] ès qualités la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et déboute M. [O] de sa demande à ce titre,

Condamne M. [O] aux dépens de la procédure d’appel dont distraction au profit de Maître Lesénéchal conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile pour ceux des dépens exposés pour le compte de la société [H]-[12] ès qualités.

Liselotte FENOUIL

Greffière

Constance LACHEZE

Conseillère faisant fonction de présidente