Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 12 JUIN 2025

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/17453 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGQ3W

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Septembre 2022 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2020049636

APPELANTS

M. [D] [H]

De nationalité française

Né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 20] (95)

[Adresse 7]

[Localité 5]

Mme [L] [H]

De nationalité française

Née le [Date naissance 4] 1976 à [Localité 19] (40)

[Adresse 7]

[Localité 5]

S.A.S. [N] agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

Immatriculée au RCS de PARIS sous le n° [N° SIREN/SIRET 9]

Représentés par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistés par M^e Jacques SIVIGNON du PARTNERSHIPS DECHERT (Paris) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : J096

INTIMÉE

S.A.S. [12] représentée par son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

[Adresse 1]

[Localité 11]

Immatriculée au RCS de PONTOISE sous le n° [N° SIREN/SIRET 8]

Représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Assistée par M^e Jérôme JOUHANNEAUD du PARTNERSHIPS GOODWIN PROCTER (FRANCE) LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : R294

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Sophie MOLLAT, présidente de chambre, et de Madame Alexandra PELIER-TETREAU, conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Sophie MOLLAT, Présidente

Alexandra PELIER-TETREAU, Conseillère

Caroline TABOUROT, Conseillère

Greffier, lors des débats : Yvonne TRINCA

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie MOLLAT, présidente, et par Yvonne TRINCA, greffier présent lors de la mise à disposition.

Exposé des faits et de la procédure

La SAS [12] est une société spécialisée dans la fabrication et la distribution de dispositifs médicaux utilisés dans le traitement des pathologies vasculaires du cerveau.

Elle a été créée par Monsieur [E] [H].

Monsieur [D] [H], fils du fondateur, en assurait la présidence et la gestion depuis 2003.

En 2015, dans le cadre d’une opération de [17], le fonds [14] et la Sarl de droit luxembourgeois [15] (2) ont pris une participation majoritaire dans la société [12] correspondant à 52,17% du capital.

Afin d’associer les cadres au capital, une manager company, la SAS [18], était créée quelques mois plus tard.

Monsieur et Madame [D] [H] conservaient, via leur holding [N], 44,8% des actions de [12].

Monsieur [D] [H] est resté président directeur général de la société [12] après la cession du capital.

Concomitamment les époux [H], la société [N] et les fonds [13] concluaient le 24.09.2015 un pacte d’associés.

Le pacte d’associés prévoit un certain nombre de clauses dont:

— les modalités de revente de la participation des fonds [13]

— les modalités de la gouvernance avec les conséquences à tirer en cas de cessation des fonctions de Monsieur [D] [H].

Monsieur [D] [H] a fait part le 24.11.2017 aux fonds [13], en dehors du processus contractuel prévu par le pacte, de sa proposition de redevenir majoritaire au capital de la société [12] en s’associant à un nouveau partenaire.

Le 15.01.2018 la société [12] a signé une lettre de mission à la société [16] pour réaliser des travaux d’audit dans le cadre d’un projet de refinancement bancaire appelé projet Rainbow.

Des travaux d’audit ont par ailleurs été diligentés par la société [16] pour permettre la mise en oeuvre d’un processus de vente entre mars et juin 2018. Aucune lettre de mission n’a été signée.

Un rapport dit de Vendor Due Diligence a été établi le 22.03.2018 avec un complément le 5.06.2018 pour être présenté aux acquéreurs potentiels.

Diverses factures ont été adressées par le cabinet [16] au titre des diligences réalisées dont deux factures datées du 20.11.2018.

Monsieur [H] était révoqué de ses fonctions de président le 12.12.2018.

Le 16.04.2018 la société [16] a relancé la société [12] pour obtenir règlement de la somme de 253.000 euros HT correspondant aux deux factures datées du 20.11.2018.

Sur autorisation expresse de son conseil d’administration la société [12] a réglé le 31.07.2019 la somme de 303.600 euros TTC puis le 17.10.2019 a mis en demeure la société [N] et Monsieur [H] de lui rembourser les sommes indûment payées soutenant que les diligences réalisées par la société [16] avaient été réalisées pour le processus de cession et donc diligentées à la demande de la société [N] et non dans l’intérêt de la société [12], avant d’engager une action en paiement de cette somme à l’encontre de Monsieur et Madame [H] et de la société [N].

Par jugement en date du 23.09.2022 le tribunal de commerce de Paris a condamné Monsieur [D] [H] au paiement d’une somme de 37.800 euros.

Le tribunal de commerce a jugé que l’engagement de la dépense relative à la mission de la société [16] sans approbation préalable du Conseil d’administration avait violé à deux reprises le règlement intérieur et que cette faute était de la seule responsabilité de [D] [H] et non de Mme [H] ou de la société [N], et a condamné [D] [H] au paiement d’une somme de 37.800 euros correspondant à la part de la remise commerciale qui aurait dû revenir à la société [12].

Monsieur et Madame [H] et la société [N] ont interjeté appel le 11.10.2022.

La société [12] a formé appel incident en ce que le Tribunal de commerce a mis hors de cause [O] [H] et [N] et a limité la demande de la société [12] en lui allouant une partie seulement du préjudice allégué.

Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 26.06.2024 Monsieur et Madame [H] et la société [N] demandent à la cour de:

Déclarer Monsieur [D] [H], Madame [L] [H] et [N] recevables en leur appel ;

Y faisant droit,

— Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 septembre 2022 en ce qu’il a condamné Monsieur [D] [H] à payer la somme de 37.800 euros à la société [12], rejeté les demandes de Monsieur [D] [H], Madame [L] [H] et [N] et condamné Monsieur [H] aux dépens de l’instance ;

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 septembre 2022 pour le surplus;

Statuant à nouveau,

— Débouter la société [12] de sa demande, formulée au titre de son appel incident, de condamnation in solidum de Monsieur [D] [H], Madame [L] [H] et la société [N], à lui payer un montant de 303.600 euros TTC de dommages-intérêts en remboursement des 2 deux factures litigieuses en date du 20 novembre 2018 ;

— Débouter la société [12] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— Condamner la société [12] aux entiers dépens, ainsi qu’à payer à Monsieur [D] [H], Madame [L] [H] et [N] 30.000 euros chacun au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 29.02.2024 la société [12] demande à la cour de:

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a reconnu l’existence d’une violation du règlement

intérieur de [12] constituée par la conclusion d’une convention à laquelle M. [H], Mme [H] et [N] étaient directement intéressés et en faisant supporter à [12] le paiement de factures sans autorisation préalable ;

Déclarer recevable l’appel incident ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause [N] et [L] [H] ;

Infirmer le jugement sur le quantum du préjudice ;

Statuant à nouveau :

Constater le concert frauduleux entre [D] [H], [L] [H] et [N] ;

Juger que [D] [H], [L] [H] et [N] ont suivant leurs agissements fautifs concertés solidairement engagé leur responsabilité à l’égard de la société [12] et lui doivent réparation du dommage subi ;

Juger que [D] [H], [L] [H] et [N], en mettant à la charge de [12] des honoraires correspondant à des diligences accomplies dans leur intérêt personnel, ont commis une faute de gestion et ont violé les statuts de [12] et le règlement intérieur de son conseil d’administration ;

Juger que le préjudice subi par [12] correspond au montant total des factures dont elle a été contrainte de s’acquitter, à savoir 303.600 euros ;

Condamner in solidum [D] [H], [L] [H] et [N] à payer à la société [12] la somme de 303.600 euros à titre de dommages et intérêts ;

Assortir la condamnation à intervenir des intérêts au taux légal à compter du paiement par la société [12], soit le 31 juillet 2019 ;

Ordonner la capitalisation des intérêts ;

En tout état de cause :

Débouter [D] [H], [L] [H] et [N] de l’ensemble de leurs demandes et prétentions ;

Condamner in solidum [D] [H], [L] [H] et [N] à payer à la société [12] une somme de 25.000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamner [D] [H], [L] [H] et [N] aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

[D] [H], [L] [H] et la société [N] exposent en premier lieu que le principe de l’opération de refinancement d’environ 50 millions d’euros a été validé par le conseil d’administration du 29.01.2018, et que c’est dans ce cadre que Monsieur [H] a mandaté par lettre de mission du 15.01.2018 le cabinet [16] dans le but de réaliser un audit financier et de préparer un rapport incluant les conclusions de cet audit destiné à être adressé à un pool de banques prêteuses, que les honoraires du cabinet [16] étaient de 149.000 euros et donc inférieurs au seuil nécessitant l’accord du conseil d’administration qui s’entend hors taxes, que le montant sera finalement facturé pour un montant dépassant cet estimatif initial, que le rapport sera communiqué le 13.03.2018 et s’inscrit parfaitement dans l’intérêt social de la société [12].

Ils font valoir que dans le cadre de l’opération de cession envisagée il a été confié par [N] une mission à la société [16] pour établir un rapport d’audit financier sur la base des travaux déjà effectués dans l’intérêt de la société [12], que ces prestations étaient moindres et le cabinet [16] a indiqué qu’il pouvait les réaliser en quelques jours, que ce rapport a été déposé le 22.03.2018, qu’un document complémentaire a ensuite été réalisé le 4.06.2018 pour être remis aux candidats investisseurs.

Ils énoncent que lors du conseil d’administration de la société [12] du 13.07.2018 l’un des administrateurs du fonds [13] a souhaité que soit confié au cabinet [16] un nouvel audit comptable et financier destiné aux banques prêteuses afin de les informer des récentes performances financières de [12] et que cette mission a fait l’objet d’un devis du 24 juillet 2018 d’un montant de 175.600 euros HT et a donné lieu au rapport dénommé Ischia le 31.10.2018.

S’agissant de la répartition des honoraires dus à la société [16] ils soutiennent le bien fondé de la répartition opérée et soulignent que la ventilation des honoraires n’a pas été remise en question par [13] qui a uniquement critiqué le fait de ne pas bénéficier de l’allocation de la remise commerciale.

Ils exposent qu’il ne peut pas être retenu de violation du règlement intérieur au motif que Monsieur [H] aurait décidé d’étendre la mission confiée par [12] à [16] aux prestations réalisées dans le cadre du processus de cession puisqu’il s’agit de deux contrats différents et que l’un des deux contrats ne concerne pas la société [12] et soutiennent que le montant total facturé par [16] au titre du projet de refinancement Rainbow incluant les factures litigieuses du 20.11.2018 a été de 444.788 euros soit un montant inférieur au plafond de 500.000 euros, qu’en conséquence il n’existe aucune violation du règlement intérieur par Monsieur [H].

S’agissant de la faute qui est alléguée à l’encontre de [L] [H] et de la société [N] ils concluent la confirmation de la décision du tribunal de commerce en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation de la société [N] et de Madame [H] indiquant que ceux-ci n’avaient pas de pouvoir de gestion en leur qualité de simples administrateurs de [12] et qu’aucun concert frauduleux n’est caractérisé.

Ils exposent par ailleurs l’absence de toute faute de gestion sur le fondement des articles 1833 du Code civil, L. 225-251 et L. 227-8 du Code de commerce en faisant valoir le caractère parfaitement régulier du processus et l’absence de violation du règlement intérieur, contestant le fait qu’ils aient cherché à imputer à la société [12] les factures du 20.11.2018 et soulignant qu’il est normal qu’ils aient demandé une clarification des honoraires et une ventilation pour déterminer les montants dont étaient redevables d’une part [12] et d’autre part [N].

Ils indiquent ainsi que la société [12] ne caractérise aucunement la fraude dont les appelants se seraient rendu responsables, ni la faute de Monsieur [H], ni d’avoir subi un préjudice ni l’existence d’un lien de causalité. .

Ils exposent cependant que le tribunal a retenu à tort que la remise devait bénéficier en partie à la société [12] alors que celle-ci était uniquement en relation avec le processus de cession, qu’en tout état de cause à supposer que la société ait effectivement été privée du bénéfice d’une discussion sur le périmètre et l’imputabilité de la remise commerciale en cas d’échec du processus de cession du fait d’une prétendue violation par Monsieur [H] du règlement intérieur, le dommage subi par la société ne peut consister qu’en une perte de chance de bénéficier de la remise consentie et que la probabilité que celle-ci ait pu bénéficier de cette remise est très réduite.

Enfin ils soutiennent que la société [12] a commis une faute en procédant au paiement sans chercher à comprendre la nature des factures et si elle en était réellement débitrice.

La société [12] expose qu’elle a confié au cabinet [16] une mission dans le cadre d’une opération de refinancement de sa dette financière qui a donné lieu à deux factures d’un montant respectif de 73.665 euros et de 160.044 euros,, puis que [D] [H] a confié la réalisation au même cabinet d’un rapport de [22], que les diligences de [16] ont donné lieu à un premier rapport communiqué le 22.03.2018 puis se sont poursuivies dans le courant des mois d’avril et mai 2019 pour communication d’un addendum de 54 pages, que les travaux de [22] n’ont donc pas donné lieu à quelques jours de travail seulement mais à de nombreux travaux successifs pour aboutir aux documents complets remis début juin 2018 aux candidats choisis par [D] [H].

Elle expose que le conseil d’administration confronté à une dégradation de l’EBITDA a mandaté le cabinet [16] pour une revue des comptes au 30.06.2018 qui a donné lieu au rapport Ischia.

Elle précise que par courrier du 31.07.2018 expédié de son adresse courriel Balt [D] [H] a donné des instructions au cabinet [16] concernant la répartition des honoraires et la facturation d’une grande partie de ceux-ci à la société [12], que le montant total de la mission remisée de 20% a été de 420.000 euros, que 10% de cette somme correspondait aux Questions & Answers à la charge de [N] et que les 2/3 du reste à la charge de Balt soit 252.000 euros, qu’enfin le geste commercial s’appliquait uniquement sur la somme due par [N].

Elle indique que le 20.11.2018 le cabinet [16] a ainsi émis deux factures pour un montant de 252.000 euros HT à l’attention de [12] alors que la mission relevant du refinancement s’élevait initialement à 149.000 euros.

Elle expose que le 16.04.2019 le cabinet [16] a demandé le paiement des factures impayées, factures qu’elle a fini par payer après autorisation du conseil d’administration, qu’elle a ensuite demandé remboursement de la somme acquittée pour le compte de la confection du rapport VDD à savoir 303.600 euros TTC à Monsieur [H] et à [N].

Elle expose que les appelants essaient de créer une confusion avec la troisième mission dénommée Ischia réalisée au second semestre 2018 aux fins d’une revue des comptes trimestriels arrêtés au 30.06.2018 et faisant l’objet d’une lettre de mission en date du 26.09.2019 et qui est totalement étrangère au présent litige.

Elle soutient que l’opération de refinancement a fait l’objet de factures distinctes qui ont été émises les 19.01 et 18.04.2018, que les deux factures litigieuses ne concernent pas cette mission de refinancement mais la mission VDD.

Elle indique rechercher la responsabilité des administrateurs et du directeur général sur le fondement de l’article L.225-251 du code de commerce en ce qu’ils ont violé le règlement intérieur de la société ce qui est assimilé à une violation des statuts de la société, qu’en effet le règlement de la société [12] prévoit que le directeur général ne peut engager la société au delà de 150.000 euros ou pour un montant annuel de 500.000 euros, qu’en l’espèce si on additionne l’ensemble des factures intitulées comme se rapportant au projet rainbow on dépasse le montant de 150.000 euros, que cependant le conseil d’admninistration n’a à aucun moment autorisé préalablement la mission, qu’en réalité la mission de refinancement s’élève à 233.709,60 euros et le montant engagé au titre de la mission de VDD frauduleusement imputé à [12] s’élève à 303.600 euros TTC, que le plafond d’engagement de 150.000 euros est un plafond TTC dans la mesure où [12] en qualité de société holding supporte pleinement la TVA qu’elle ne peut pas récupérer.

Elle énonce que contrairement à ce que soutiennent les appelants elle a dès réception des factures critiqué leur répartition.

Elle expose qu’en ne faisant pas autoriser préalablement la conclusion du contrat avec [16] et l’engagement de la dépense y afférente, les appelants ont donc violé le règlement intérieur de Balt.

Elle demande la confirmation du jugement concernant le fait pour [D] [H] d’avoir retenu la violation du règlement intérieur par deux fois mais conclut également à l’existence d’une faute de gestion de la part de [D] [H] par la mise à la charge de la société de frais qui ne lui profitent pas mais constituent un appauvrissement illégitime de la société.

Elle soutient que cette faute a également été commise par [L] [H] et la société [N] en leur qualité d’administrateurs au regard du fait qu’ils étaient également tenus de respecter l’intérêt social de la société, qu’il convient à ce titre d’infirmer le jugement, qu’en effet les agissements de [D] [H] à l’égard de [12] n’ont été possibles qu’à raison de la participation active de [L] [H] et [N] pour soutenir que les factures litigieuses devaient être réglées par la société [12], position contraire à l’intérêt de la société.

Enfin elle expose que son préjudice n’est pas uniquement constitué par le fait qu’elle n’a pas profité de la remise commerciale mais par le fait que les factures litigieuses n’auraient pas dû être acquittées par elle mais les appelants car relevant des prestations de [22].

Sur ce

Sur les missions

Il ressort des éléments produits à l’instance que le cabinet [16] s’est vu confié deux missions:

— une mission dénommée Rainbow

— une mission de Vendor Due Diligence.

Une troisième mission a été confiée au cabinet [16], s’agissant de la mission Ischia, qui ne fait l’objet d’aucune discussion entre les parties s’agissant de son périmètre, de sa réalisation, de son intérêt pour la société et de son paiement.

S’agissant de la mission Rainbow, lors de sa réunion du 29.01.2018 le conseil d’administration a pris acte des éléments de la 4ème résolution qui exposait que la société avait identifié un besoin de refinancement de 50 millions d’euros, qu’un mandat avait été donné à [21] pour coordonner des discussions pour le refinancement, et que celui-ci se ferait en ajustant la documentation juridique existante et en faisant participer de nouveaux co-préteurs,.

L’objectif était d’obtenir le refinancement avant le 20.03.2018.

Une mission d’audit a ainsi été confiée à la société [16] par une lettre de mission signée le 15.01.2018 par [D] [H] avant même la présentation au conseil d’administration, pour un montant de travaux s’établissant à 149.000 euros.

Il résulte du procès verbal du conseil d’administration du 19.04.2018 qu’un rapport a été présenté sur l’extension du financement qui a permis le vote de plusieurs résolutions organisant le processus de refinancement de la société.

S’agissant de la mission de [22] elle a été confiée au cabinet [16] dans le cadre de la recherche par Monsieur [H] d’un nouvel associé pour acquérir les parts détenues par le fond [13].

Cette mission n’a pas fait l’objet d’une lettre de mission.

Cette mission a donné lieu à l’établissement d’un rapport de [22] le 22.03.2018 complété par un addendum de 52 pages le 5.06.2018.

Sur les factures

Une facture d’acompte n° FAF180050 correspondant à 40% de 149.000 euros relative à la mission de refinancement soit un montant de 59.600 euros hors taxes et débours a été établie le 19.01.2018.

Puis une facture n°FAF180403 en date du 18.04.2018 a été établi dans le cadre du projet Rainbow.

Cette facture est d’un montant de 149.000 euros (dont acompte perçu de 59.600 euros) outre travaux complémentaires de 41.000 euros soit 130.400 euros HT (149.000 -59600 +41000) + 2970 euros de débours, total HT 133.370 euros et total TTC160.044, euros.

Cette facture est la facture correspondant à la lettre de mission signée, étant précisé qu’il n’existe pas d’avenant pour les travaux complémentaires.

Le cabinet [16] a ensuite adressé une facture n° FAF 180941 à la société [N] en date du 24.09.2018 intitulée projet Rainbow honoraires liés aux travaux de refinancement du groupe soit 105.000 euros d’honoraires, 1397 euros de débours et un total TTC de 127.676,40 euros.

Or il est reconnu par les appelants que cette somme correspond en réalité aux travaux de [22], et la société [N] a d’ailleurs payé cette somme. C’est donc à tort que la facture a été indiquée comme relevant du projet Rainbow.

Enfin une 4ème facture et une 5ème facture ont été établies par le cabinet [16] le 20.11.2018:

— une facture N°FAF181169 indiquant Projet Rainbow -Travaux d’analyse financière d’un montant de 210.000 euros HT outre 833,3 euros de débours et de 252.999,96 euros TTC

— une facture d’honoraires n°FAF181170 indiquant Projet Rainbow -Travaux d’analyse financière d’un montant de 42.000 euros HT outre 166,70 de débours et 50.600,04 euros TTC.

Ces deux factures constituent le litige qui oppose les parties: [12] les a payées consécutivement à la relance du cabinet [16], en a demandé le remboursement aux appelants, a eu partiellement raison ce qui a donné lieu à un appel de la société [N] et de Monsieur et Madame [H] pour qu’aucune somme ne soit mise à leur charge, et à un appel incident de la société [12] pour voir les appelants condamnés à lui verser la somme totale réclamée.

Sur la responsabilité de Monsieur [H] s’agissant de la mission Rainbow

Le règlement intérieur stipule dans son article 2.4 xx que le président ne peut décider sans approbation préalable de son conseil d’administration toute dépense excédant celles prévues de manière explicite au budget annuel pour un montant individuel supérieur à 150.000 euros ou pour un montant annuel global supérieur à 500.000 euros.

En l’espèce Monsieur [H] en qualité de président de [12] a signé la lettre de mission du cabinet [16] pour la mission Rainbow, pour un montant de 149.000 euros HT c’est à dire un montant inférieur au seuil fixé par le règlement intérieur, étant souligné qu’en l’absence de précision daans le règlement intérieur le seuil doit s’interpréter comme correspondant à une somme hors taxe.

Ensuite Monsieur [H] a accepté des travaux supplémentaires pour un montant de 41.000 euros sans signature d’un avenant et sans accord du conseil d’administration alors que la dépense pour la mission confiée à [16] dépassait le seuil prévu par le règlement intérieur.

En acceptant la réalisation d’une mission pour un montant supérieur au seuil fixé et sans avoir obtenu au préalable l’accord du conseil d’administration Monsieur [H] a violé le règlement intérieur et a ainsi commis une faute.

Sur la responsabilité de Monsieur [H] concernant les factures du 20.11.2018 dont le paiement a été demandé à la société [12]

L’article L.225-251 du code de commerce dispose que les administrateurs et le directeur général sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives, ou règlementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

Si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs ou directeur général ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la répartition du dommage.

Le projet Rainbow s’est terminé en mars 2018 et a donné lieu au dépôt d’un rapport qui a permis le vote de plusieurs résolutions lors du conseil d’administration du 19.04.2018.

A cette date les diligences concernant le projet Rainbow relatif au refinancement de [12] étaient donc terminées et une facture finale a été émise au titre de cette mission le 18.04.2018.

En conséquence les sommes qui ont été facturées postérieurement à la date du 18.04.2018 ne peuvent pas relever du projet Rainbow de refinancement.

Pour autant les factures établies par le cabinet [16] continuent d’indiquer qu’elles se rapportent au projet Rainbow.

Or les appelants reconnaissent que la facture en date du 24.09.2018 relève du processus de cession (page 14 et 15 de leurs conclusions) et indiquent que c’est pour cette raison que d’une part elle bénéficie de la réduction accordée par le cabinet [16] et que d’autre part elle a été réglée par [N], ce qui démontre que l’indication que la facture concerne le projet Rainbow est erronée.

Il en découle que la mention sur les factures suivantes qu’elles sont relatives au projet Rainbow ne constitue pas une preuve que les travaux dont il est demandé paiement correspondent effectivement au projet de refinancement.

Pour ces deux autres factures datées du 22.11.2018 la cour relève que par email du 26.07.20217 Monsieur [K] du cabinet [10] écrivait à [D] [H]:

voici le détail des honoraires [22] réparti entre pure processus de cession et analyses utiles aux actionnaires:

total remisé de 20% et 15%: 360keuros

10% du montant correspond au Q&A et préparation des Q&A = cession

90% correspond au rapport

° 2/3 utile aux actionnaires (revue détaillé de l’activité historique et split périmètre mature vs. Développement/reconstitution et analyse des cash flows/assistance et analyse du BP)

° 1/3 cession (essentiellement bilan)

soit 10% + 33% x 90% pour la cession

90 x 66% actionnaires

150 keuros cession

210k utile aux actionnaires.

Le 31.07.2018 Monsieur [H] répondait:

Je reprends tes calculs car ils ne réflètent pas ce dont nous avions convenu par téléphone, avec toi et [R] ici en copie. Voici les bons calculs:

montant total de la mission remisé de 20%: 420K euros

10% de Q&A à la charge de [N]: 42k

2/3 du reste à la charge de Balt car utile aux actionnaires: 252k

Donc:

A la charge de Balt: 252k

A la charge de [N]: 42+126=168k avant geste commercial.

Du montant à la charge de [N] il convient de soustraire les 63k de geste commercial que tu m’as promis en cas d’échec du processus. Il reste donc à la charge de [N] 168-63=105k.

Il ressort de l’email de Monsieur [K] que l’ensemble de la facturation était relative aux [22], ce qui démontre a contrario que cette facturation ne relevait pas de la mission Rainbow.

Il ressort de l’email de Monsieur [H] que deux tiers de la facturation après déduction des 10% de Questions & Answers sont à la charge de [12] car utiles aux actionnaires. (Souligné par la cour).

Or utile aux actionnaires, dans le cadre de la vente de la participation du fonds [13], ne signifie pas utile à la société, l’intérêt de la société ne se confondant pas avec l’intérêt des actionnaires. En l’espèce une mission d’audit financier et de présentation des comptes dans le cadre d’un processus de vente ne sert pas les intérêts de la société mais ceux de ses actionnaires qui souhaitent vendre leur participation, et n’a donc pas à être payée par la société qui est l’objet de la vente envisagée.

Le fait que les rapports de [22] se fondent sur le rapport de refinancement qui constituait un premier audit de la situation financière de la société, ne justifie pas de faire supporter à la société [12] la suite des travaux réalisés par le cabinet [16] dans la mesure où ces travaux ne la concernent pas, ne sont pas dans son intérêt et ont été improprement reliés à la première mission confiée par la société [12] à la société [16].

Aucun élément ne rapporte la preuve que la société [12] a accepté de prendre en charge ces travaux. Au contraire la discussion qui a eu lieu lors du conseil d’administration de la société le 13.06.2019 démontre le contraire. Il importe peu en outre que l’autre actionnaire, [13], ait été d’accord, ce qui est contesté, sur la prise en charge par la société [12] de ces honoraires, en l’absence d’accord de la société elle-même.

Le fait pour Monsieur [D] [H] d’avoir imputé à la société [12] le paiement de travaux qui ne la concernaient pas mais étaient effectués pour le compte des actionnaires uniquement, constitue une faute de gestion.

La responsabilité de Monsieur [D] [H] est donc engagée.

Sur la responsabilité de Madame [L] [H] et de la société [N] en leur qualité d’administrateurs de la société

La société [12] reproche à Madame [H] et de la société [N] leur connaissance de la fraude, leur participation active à la réalisation des actes fautifs, leur tentative de dissimulation des fautes commises par [D] [H] et le profit illégitime qu’ils en ont tiré.

Ni Mme [H], ni la société [N] ne sont les auteurs de la décision de répartition de la facturation de la mission [22], seul Monsieur [H] ayant décidé cette répartition ainsi qu’il ressort des emails produits aux débats.

Le concert frauduleux dont l’existence est soutenue par la société [12] ne se présume pas et doit être établi par des éléments matériels. Le fait que Madame [H] soit l’épouse de Monsieur [H] et que la SAS [N] soit leur société commune actionnaire de la société [12] ne présume pas l’existence du concert frauduleux dont par ailleurs aucun élément ne rapporte la preuve.

La connaissance de la fraude et la participation active des administrateurs à la réalisation des actes fautifs ne sont donc pas établies.

S’agissant de la tentative de dissimulation des fautes commises par [D] [H], il résulte

des débats du conseil d’administration du 13.06.2019 que la question de l’affectation des diligences au processus de refinancement ou au processus de vente a été débattue entre les administrateurs et que Mme [H] a indiqué que s’il s’avérait que les diligences relevaient du processus de vente, celui-ci ayant été enclenché avec l’accord de [13] il conviendrait que [13] et [N] les prennent en charge au prorata de leur participation.

Il ressort également du compte-rendu du conseil d’administration qu’un débat s’est alors instauré sur la répartition des diligences en relation avec la vente entre les actionnaires: certains membres du conseil d’administration soutenant que seule la société [N] devait les prendre en charge, et d’autres qu’il appartenait aux actionnaires de les régler.

Ces débats ne caractérisent pas la dissimulation des fautes de [D] [H] qui est reprochée à Madame [H] et de la société [N] mais démontrent une légitime interrogation et une prise de position dans une situation qui n’était ni claire ni établie ce dont témoigne la présente instance judiciaire.

Les fautes qui sont reprochées à Madame [H] et à la société [N] ne sont donc pas caractérisées, ni d’ailleurs l’existence d’un profit illégitime.

En conséquence il convient de confirmer le jugement de première instance en ce que qu’il a débouté la société [12] de ses demandes à l’égard de Mme [H] et de la société [N].

Sur le préjudice subi par la société [12]

Il est retenu à l’encontre de Monsieur [H] deux fautes:

— de ne pas avoir sollicité l’accord du conseil d’administration pour les honoraires du cabinet [16] alors que le montant total de la mission réalisée par celui-ci dépassait le seuil de 150.000 euros.

Cependant il n’est pas demandé par la société [12] un préjudice en relation avec ce dépassement puisqu’elle réclame uniquement le paiement des deux factures litigieuses.

— le fait d’avoir imputé à la société [12] des diligences réalisées dans l’intérêt des actionnaires.

Au titre de cette deuxième faute le préjudice subi par la société [12] est d’avoir dû payer les factures litigieuses pour éviter des poursuites de la part du cabinert [16].

Ce paiement s’est imposé à la société [12] du fait que les factures avaient été établies à son nom, faute pour le conseil d’administration et les actionnaires de la société d’avoir trouvé un accord sur le règlement de ces sommes,. Or si les factures ont été adressées à la société [12] c’est en raison de l’arbitrage réalisé par Monsieur [H], en qualité de président de la société [12], dans son email du 31.07.2018 qui a été déterminant pour organiser la prise en charge du paiement des diligences de [22] et en faire supporter une partie, indûment, par la société [12]. Il convient à ce titre de souligner que le cabinet [16] ayant comme unique interlocuteur Monsieur [H] n’était pas en mesure de contester utilement la répartition ordonnée par son donneur d’ordre.

En conséquence il convient, infirmant le jugement, de condamner Monsieur [H] à payer à la société [12] la somme de 303.600 euros TTC, montant des factures indûment payées par la société.

La somme allouée est assortie des intérêts à compter du 17.10.2019, date de la mise en demeure de Monsieur [H] d’avoir à rembourser les montants réglés.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de capitalisation.

Sur les autres demandes

Il est inéquitable de laisser la société [12] supporter les frais irrépétibles engagés pour assurer sa défense et il convient de lui allouer la somme de 25.000 euros mise à la charge de Monsieur [D] [H].

Les autres demandes sur ce même fondement sont rejetées.

Les dépens de l’instance d’appel sont mises à la charge des appelants.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement rendu le 23.09.2022 sauf en ce qu’il a débouté la société [12] de ses demandes à l’encontre de Madame [L] [H] et de la société [N]

et statuant à nouveau

Condamne Monsieur [D] [H] à payer à la société [12] la somme de 303.600 euros à titre de dommages et intérêts, outre les intérêts au taux légal ayant couru depuis le 17.10.2019,

Déboute la société [12] de sa demande de capitalisation

Condamne Monsieur [D] [H] à payer à la société [12] la somme de 25.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Monsieur [D] [H], Madame [L] [H] et la société [N], in solidum, aux dépens de l’instance d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE