Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 12 JUIN 2025

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02584 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFIAK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Décembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 21/03304

APPELANTE

S.A.S. EFTP

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Justine FÉVRIER, avocat au barreau de PARIS, toque: P0461

INTIME

Monsieur [L] [D]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Amandine MONSAVANE, avocat au barreau de PARIS, toque : C1544

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Avril 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre

Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. [D] a été engagé par la société EFTP par contrat à durée indéterminée à compter du 10 août 2019, en qualité de chef de rang.

Il percevait un salaire mensuel brut de 2 024,73 euros.

La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

L’effectif de l’entreprise est de moins de 11 salariés.

Le 21 avril 2021, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris et formé des demandes afférentes à la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi qu’à l’exécution de son contrat de travail.

A compter du 13 juillet 2021, M. [D] a été placé en arrêt de travail pour maladie.

Par jugement du 28 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et requalifié la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— condamné la société EFTP à payer à M. [D] les sommes suivantes:

o 801,45 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

o 204,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

o 202,40 euros à titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis;

o 3457,08 euros à titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

o 876,18 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o 161,00 euros à titre de remboursement des cotisations mutuelle indûment prélevées de septembre 2019 à septembre 2021 ;

o 1089,52 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juin 2020 au 30 septembre 2020 ;

o 108,90 euros au titre des congés payés afférents ;

o 8911,59 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2020 au 31 mars 2021 ;

o 891,10 au titre des congés payés afférents ;

o 12148,38 euros au titre des dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

o 1200,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société EFTP de remettre à M. [D] les documents sociaux conformes à la présence décision.

— rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite du maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, fixée à 2024,73 euros.

— condamné la société EFTP aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 15 février 2022, la société EFTP a interjeté appel du jugement en visant expressément les dispositions critiquées.

M. [D] a constitué avocat le 3 mars 2022.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 avril 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 décembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société EFTP demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de [Localité 5]

A titre principal :

— Juger que les prétendus manquements d’EFTP sont inexistants et qu’en tout état de cause, M. [D] ne justifie pas de manquements graves empêchant la poursuite de son contrat de travail ;

— Juger que M. [D] a bénéficié d’un trop-perçu d’indemnité d’activité partielle du 13 octobre au 20 octobre 2020 ;

— Débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamner M. [D] à régler à EFTP la somme de 395,71 euros brut au titre du trop-perçu d’indemnité d’activité partielle versée, par erreur, du 13 au 20 octobre 2020 ;

— Condamner M. [D] à régler à EFTP la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [D] aux entiers dépens de l’instance.

A titre subsidiaire :

— Limiter les condamnations aux sommes suivantes :

—  7.359,87 euros brut à titre de rappel de salaire du 1er octobre 2020 au 7 février 2021, outre 735,99 euros de congés payés afférents ;

—  839,67 euros brut à titre d’indemnité de licenciement ;

—  876,18 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  11.835,60 euros brut à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  161 euros au titre de la mutuelle.

— Fixer la condamnation au titre de l’article 700 à de plus justes proportions ;

— Débouter M. [D] de sa demande d’astreinte accompagnant la remise des documents rectifiés.

A titre infiniment subsidiaire :

— Limiter à 1.058,71 euros brut la condamnation à titre d’indemnité de licenciement ;

— Fixer la condamnation au titre de l’article 700 à de plus justes proportions ;

— Débouter M. [D] de sa demande d’astreinte accompagnant la remise des documents rectifiés.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante fait valoir que :

— Elle a suspendu le paiement de la rémunération du salarié dès lors que ce dernier ne se présentait plus à son poste de travail à compter du 13 octobre 2020 malgré des relances.

— À compter du 19 mai 2021, M. [D] a repris son poste de travail de chef de rang à temps partiel en raison de l’absence de reprise totale de l’activité ; il lui était demandé d’assurer la fermeture du restaurant et le rangement de la terrasse et le ménage du restaurant, ces tâches font partie de ses attributions.

— M. [D] n’a pas rempli les papiers remis par la société EFTP permettant d’être affilié à la mutuelle de l’entreprise, a demandé de l’aide à son employeur pour les remplir avant de l’accuser de faux et de lui reprocher sa non-affiliation.

— Elle n’a pas commis de manquement sur l’affiliation à la mutuelle et le salarié n’établit pas son préjudice.

— Elle a régularisé la situation des mois de juin, juillet, août et septembre 2020 pendant lesquels M. [D] a travaillé à temps complet tout en état déclaré en activité partielle.

— Elle a versé à M. [D] la différence entre le salaire net qu’aurait dû percevoir M. [D] du 2 juin 2020 et 13 septembre 2020 et l’indemnité d’activité partielle qu’il a réellement perçue pour cette période.

— Sur la période du 13 octobre 2020 au 7 février 2021, aucun rappel de salaire n’est dû dès lors que M. [D] était en abandon de poste.

— Sur la période du 7 février 2021 au 31 mars 2021, M. [D] était en activité partielle.

— L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas rapporté, pas plus que le préjudice.

— M. [D] a été rempli de ses droits au titre des congés payés.

— A défaut de dispositions conventionnelles contraires, les absences pour cause de maladie ne doivent pas être prises en considération dans le calcul de l’ancienneté propre à déterminer le montant de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis.

— Le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être limité à hauteur de 0,5 mois de salaire.

— M. [D] a été payé, par erreur, en activité partielle la semaine du 13 au 20 octobre 2020 alors même qu’il ne s’est pas présenté à son poste de travail.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 26 mars 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [D] demande à la cour de :

— CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a :

o ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société EFTP,

o dit que cette rupture entraînait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— FIXER la date des effets de la résiliation judiciaire du contrat de travail au 28 janvier 2022, soit la date de la décision de première instance,

— CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a :

o condamné la société EFTP à payer à M. [D] une somme de 1089,52 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juin 2020 au 30 septembre 2020, y ajoutant 108,90 euros au titre des congés payés y afférents,

o condamné la société EFTP à payer à M. [D] une somme de 8911,59 euros à titre de rappel de salaire sur la période du 1er octobre 2020 au 31 mars 2021, y ajoutant la somme de 891,10 euros au titre des congés payés y afférents,

o condamné la société EFTP à payer à M. [D] une somme de 12.148,38 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

o condamné la société EFTP à payer à M. [D] une somme de 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

o ordonné à la société EFTP de remettre à M. [D] les documents sociaux confirmes à la décision intervenue,

o INFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a :

o condamné la société EFTP au paiement d’une somme de 801,45 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

o condamné la société EFTP au paiement d’une somme de 204,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

o condamné la société EFTP au paiement d’une somme de 3457,08 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

o condamné la société EFTP au paiement d’une somme de 876,18 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o condamné la société EFTP au paiement d’une somme de 161 euros à titre de remboursement des cotisations mutuelle indûment prélevées de septembre 2019 à septembre 2021,

Statuant à nouveau,

— CONDAMNER la Société EFTP à payer à M. [D] :

o une somme de 1223,26 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

o une somme de 4049,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis y ajoutant 404,9 euros au titre des congés payés y afférents,

o une somme de 4858,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

o une somme de 7086,55 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o une somme de 210 euros à titre de remboursement des cotisations mutuelle indûment prélevées de septembre 2019 à décembre 2020,

En tout état de cause,

— CONDAMNER la société EFTP au paiement d’une somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et s’agissant de la procédure d’appel,

— CONDAMNER la société EFTP aux entiers dépens,

— DEBOUTER la société EFTP de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions en ce compris ses demandes reconventionnelles formulées à l’encontre de M. [D].

L’intimé réplique que :

— L’employeur a suspendu le paiement des salaires à compter du 13 octobre 2020 alors que M. [D] était en activité partielle totale et que le restaurant était fermé ; il a ensuite été remis en activité partielle à compter de janvier 2021.

— A compter du 19 mai 2021, soit deux mois environ après la saisine du conseil de prud’hommes, la société EFTP procèdera à une sanction déguisée en imposant à M. [D] de faire le ménage du restaurant et le faisant travailler une heure par jour.

— Le conseil de prud’hommes a retenu à tort une date de résiliation au 31 mars 2021 et non à la date du jugement alors que M. [D] était en arrêt de travail entre ses deux dates.

— Au 28 janvier 2022, M. [D] disposait d’une ancienneté de 2 ans et 5 mois, qui doit être prise en compte pour l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis.

— Il n’a posé aucun jour de congés payés en janvier 2021.

— Le bulletin de paie de décembre 2020 mentionne un décompte de 17 jours de congés payés acquis en N-1 ainsi qu’un solde de 12,5 jours de congés payés pour la période en cours soit un total de 29,5 jours auxquels il convient d’ajouter les mois de janvier, février, mars, avril, mai, juin, juillet, août et septembre 2021, soit 52 jours de congés payés.

— M. [D] est bien fondé à solliciter le paiement d’une somme de 7.086,55 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive (3,5 mois de salaire, plafonnés dans le cadre d’une société dont l’effectif est inférieur à 11 salariés).

— L’employeur ne l’a pas affilié à la mutuelle, tout en prélevant une somme tous les mois.

— Est due à titre de rappel de salaire de juin à septembre 2020 la différence entre le salaire mensuel brut moyen et les indemnités de chômage partiel.

— L’employeur lui doit les salaires pour la période qu’il considère de suspension du contrat de travail.

— L’employeur a déclaré M. [D] au titre de l’activité partielle tout en lui demandant de venir travailler de manière intentionnelle et a régularisé tardivement.

MOTIFS

Sur les demandes de rappel de salaires

M. [D] demande des sommes à titre de rappel de salaire sur les périodes :

— de juin à septembre 2020 dès lors qu’il était déclaré en activité partielle alors qu’il travaillait à temps complet ;

— du 1er octobre 2020 à mars 2021 dès lors que l’employeur ne pouvait lui suspendre le versement de salaire au motif d’un abandon de poste.

Sur la première période, l’employeur affirme avoir régularisé la situation en versant à M. [D] la somme de 597, 37 euros.

Il justifie des calculs opérés sur le bulletin de paye d’octobre 2021 qui aboutissent à un montant net de 597,37 euros.

Si le salarié sollicite une somme de 1 089, 52 euros bruts, il n’expose pas quelles retenues auraient été indûment opérées par l’employeur.

Dès lors, le jugement sera infirmé de ce chef et le salarié sera débouté de sa demande à ce titre.

Sur la seconde période, M. [D] soutient que c’est à tort que l’employeur l’a considéré en abandon de poste et s’est abstenu de le rémunérer.

L’employeur soutient que le versement de la rémunération de M. [D] était suspendu de manière justifiée au motif qu’il ne s’est pas présenté à son travail le 13 octobre 2020 alors même que la société lui avait demandé de venir travailler puis que le salarié a été placé en activité partielle à compter du 7 février 2021, date à laquelle les autorités indiquaient qu’il n’y aurait pas de réouverture des restaurants avant Pâques.

Il ressort des pièces produites que le 9 octobre 2020, l’employeur a adressé un courrier au salarié en lui demandant de reprendre contact avec lui car il était sans nouvelles depuis le 4 octobre et que, malgré la situation de chômage partiel, il devait rester joignable.

Puis, l’employeur lui a adressé un SMS le 12 octobre pour demander au salarié de venir travailler le 13 octobre de 16h à 00h.

Enfin, par SMS du 23 octobre, l’employeur le mettait en demeure de venir travailler de 12h à 21h le 24 octobre.

Le salarié répondait à ce SMS en indiquant que deux jours après l’arrêt de travail en août, l’employeur lui a dit qu’il ne voulait plus travailler avec lui et que depuis trois mois il venait travailler en étant au chômage partiel.

Selon le courrier adressé par M. [D] du 6 janvier 2021, il a indiqué en septembre qu’il ne viendrait plus travailler dès lors qu’il était faussement déclaré en activité partielle.

En conséquence, il en ressort que la société EFTP déclarait depuis le mois de juin 2020 M. [D] comme étant au chômage partiel alors qu’il travaillait à temps complet et que cette situation perdurait encore au mois d’octobre 2020. Dès lors, le contrat de travail était suspendu et M. [D] ne pouvait être mis en demeure de venir travailler. Si, en réalité M. [D] travaillait, la société EFTP ne peut lui reprocher d’avoir refusé cette situation irrégulière. La société EFTP ne justifie pas qu’elle a informé le salarié en octobre 2020 de la régularisation de la situation et de la fin de sa situation fallacieuse d’activité partielle.

Dès lors, la société EFTP ne pouvait suspendre le versement de sa rémunération à M. [D] pour ce motif.

S’agissant du calcul des sommes dues, le salarié ne justifie pas que, sur la période postérieure au 1er octobre, il aurait effectivement travaillé et n’aurait pas été placé en activité partielle au regard des règles sanitaires applicables. Il convient donc, par réformation du jugement, de condamner l’employeur à lui verser l’ensemble des sommes qui lui été retirées sur ses bulletins de salaires en raison d’une absence sans solde, soit la somme totale de 5 699, 13 euros bruts et 569,91 euros de congés payés afférents.

Sur la demande reconventionnelle de la société EFTP pour la période du 13 au 19 octobre 2020

La société EFTP soutient que M. [D] a perçu à tort une indemnité d’activité partielle du 13 au 19 octobre alors qu’il était en réalité en abandon de poste.

Mais, ainsi qu’il a été retenu précédemment, la société EFTP ne peut se prévaloir d’un abandon de poste du salarié qui refusait de travailler alors qu’il était placé en activité partielle.

La société EFTP sera donc déboutée de sa demande reconventionnelle.

Sur la demande de remboursement des cotisations mutuelle complémentaire santé

M. [D] indique qu’il a reçu un courriel d’adhésion de la compagnie d’assurance le 3 décembre 2020 et qu’ainsi l’employeur a prélevé indûment la somme de 14 euros par mois à compter de l’embauche.

L’employeur soutient que le défaut d’assurance serait dû à M. [D] qui n’a pas adressé les documents nécessaires à la compagnie d’assurance.

Mais, peu important la cause de l’absence d’affiliation, dès lors que M. [D] n’était pas affilié, le prélèvement sur salaire au titre des cotisations était indu, sans que cette somme ne caractérise des dommages-intérêts.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié une somme à titre de remboursement de prélèvement de cotisation mutuelle, qui par réformation du jugement sera fixée à 210 euros (14 euros × 15 mois).

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés

M. [D] soutient que son bulletin de paie de décembre 2020 mentionne un décompte de 17 jours de congés payés acquis en N-1 ainsi qu’un solde de 12,5 jours de congés payés pour la période en cours soit un total de 29,5 jours.

Il estime qu’il faut y ajouter les congés payés acquis au cours des mois de janvier, février, mars, avril, mai, juin, juillet, août et septembre 2021, portant ainsi le reliquat à 52 jours de congés payés.

Il soutient qu’il n’a pas posé les 12 jours de congés payés imputés sur le bulletin de salaire de janvier 2021.

Il ne ressort d’aucun élément produit par l’employeur qu’il aurait informé le salarié que des jours de congés payés seraient posés en janvier 2021. Dès lors, il convient d’inclure ces 12 jours dans l’indemnité compensatrice de congés payés due au salarié.

Par réformation du jugement qui a accordé une indemnité arrêtée au 31 mars 2021, il sera fait droit à la demande de M. [D] à hauteur de 52 jours de congés payés, soit la somme de 4.858,60 euros.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. [D] évoque les griefs suivants :

— Suspension du versement du salaire à compter d’octobre 2020 jusqu’en janvier 2021,

— Sanction déguisée en l’affectant au ménage du restaurant à compter du 19 mai 2021 et modification unilatérale du contrat de travail.

Sur le premier grief, il a précédemment été retenu que la société EFTP ne pouvait suspendre la rémunération de M. [D] au motif d’un abandon de poste alors qu’elle le déclarait faussement en activité partielle, ce qu’il contestait, et qu’elle ne l’a pas informé d’une régularisation immédiate de la situation.

Sur le second grief, s’agissant de la reprise des fonctions à compter du 19 mai 2021, l’employeur établit qu’un autre chef de rang avait une difficulté de santé qui ne lui permettait plus de ranger le restaurant.

Il établit aussi que le nettoyage du restaurant lors de la fermeture entrait dans les fonctions de M. [D].

Toutefois, l’organisation d’une reprise partielle d’activité à hauteur d’une heure par jour de 00h30 à 1h30 ou de 1h30 ou 2h30 pour effectuer seulement la fermeture et le rangement du restaurant constitue une mesure vexatoire.

Dès lors, sont caractérisés des manquements de la société EFTP suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail.

En revanche le jugement sera infirmé en ce qu’il a prononcé cette résiliation au 31 mars 2021, la date d’effet de la résiliation ne pouvant être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l’employeur, ce qui n’est pas contesté en l’espèce. La résiliation sera donc prononcée au 28 janvier 2022.

Sur les conséquences financières de la rupture:

L’ancienneté à considérer pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement ne prend pas en compte les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie.

M. [D] ayant été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 17 juillet 2021, l’employeur retient à juste titre une ancienneté de 1 an et 11 mois.

Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement après un arrêt maladie est, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail.

En outre, la rémunération servant de base de calcul de l’indemnité de licenciement doit être celle que le salarié aurait perçue s’il n’avait pas été au chômage partiel.

Cette rémunération inclut les heures supplémentaires contractuelles et habituelles.

Dès lors, le salaire de référence à prendre en compte est de 2 024, 73 euros mensuels.

Par réformation du jugement, la société EFTP sera condamnée à verser à M. [D] la somme de 970, 18 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Par ailleurs, les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie n’entrent pas en compte dans le calcul de l’ancienneté du salarié afin de déterminer la durée du préavis.

Dès lors, l’employeur soutient à juste titre que la durée du préavis aurait été d’un mois.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société EFTP à verser à M. [D] la somme de 2 024,73 euros correspondant aux salaire et avantages que M. [D] aurait perçus s’il avait travaillé et 202,40 euros au titre des congés payés afférents.

Enfin, en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, M. [D] est fondée à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 0,5 et 3.5 mois de salaire.

Au regard notamment de l’âge du salarié et de sa capacité à trouver un nouvel emploi, par réformation du jugement, la société EFTP sera condamnée à lui payer la somme de 2 024,73 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L.8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°(..)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par les textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La cour a précédemment retenu que M. [D] a travaillé plusieurs mois de manière effective en étant déclaré en activité partielle par l’employeur.

Les mentions des bulletins de paie de juin à septembre 2020 relatives au nombre d’heures en activité partielle sont donc inexactes.

L’élément matériel de la fraude au dispositif d’activité partielle est donc caractérisé.

L’employeur, ayant rouvert le restaurant, a néanmoins déclaré l’intégralité du temps de travail du salarié en heures d’activité partielle dont il avait conscience qu’elles étaient inexactes. L’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi est caractérisé, nonobstant la régularisation opérée plusieurs mois après.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, la garantie forfaitaire est due au salarié sans qu’il ait à prouver l’existence d’un préjudice.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société EFTP à verser à M. [D] une indemnité de 12.148,38 euros pour travail dissimulé.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner à la société EFTP de remettre à M. [D] un certificat de travail, un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points, et y ajoutant, de condamner la société EFTP aux dépens de l’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur sera débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et requalifié la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la société EFTP à payer à M. [D] les sommes de 2 024,73 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 202,40 euros au titre des congés payés afférents, 12.148,38 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

L’INFIRME sur le surplus des dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT que la résiliation judiciaire du contrat de travail a pris effet le 28 janvier 2022,

CONDAMNE la société EFTP à payer à M. [D] les sommes de :

—  5 699,13 euros bruts à titre de rappel de salaires du 1er octobre 2020 à mars 2021 et 569,91 euros de congés payés afférents,

—  210 euros de remboursement de cotisation mutuelle indûment prélevées,

—  4 858,60 euros bruts d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  970,18 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  2 024,73 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DEBOUTE M. [D] de sa demande de rappel de salaires de juin à septembre 2020,

DEBOUTE la société EFTP de sa demande de remboursement de trop-perçu de revenu d’activité partielle du 13 au 20 octobre 2020,

ORDONNE à la société EFTP de remettre à M. [D] un certificat de travail, un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt dans un délai d’un mois à compter de sa signification,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société EFTP aux dépens de la procédure d’appel,

CONDAMNE la société EFTP à payer à M. [D] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la DEBOUTE de sa demande à ce titre.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE