Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 7 JANVIER 2025

(n° / 2025, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/03604 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHFI7

Décision déférée à la Cour : Sur renvoi après cassation le 4 janvier 2023 (RG n° H 20-17.658 ) d’un arrêt de la 12ème chambre de la cour d’appel de Versailles du 18 mai 2020 ( RG 18/5463) sur appel d’un jugement du Tribunal de commerce de Nanterre du 6 juin 2018 ( RG 2016F02324)

APPELANTES

S.A. FIDUCIAL GÉRANCE, société anonyme, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 612 011 668,

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 4]

S.A. FIDUCIAL REAL ESTATE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 955 510 599,

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 4]

Représentées par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125,

Assistées de M^e Calmann BELLITY, avocat au barreau de PARIS, toque T12,

INTIMÉ

Monsieur [J] [E]

Né le 10 janvier 1953 à [Localité 5]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Marion CHARBONNIER de la SELARL ALEXANDRE-BRESDIN-CHARBONNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0947, Assisté de M^e Jean BARET de la SCP LYONNET BIGOT BARET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0458,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805, 905 et 1037-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 mars 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre

Madame Constance LACHEZE, conseillère

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La société anonyme Fiducial real estate est une société foncière cotée en bourse appartenant au groupe Fiducial.

La société anonyme Fiducial gérance (anciennement dénommée Uffi real asset management, ci-après la société Uffi Ream), a pour activité la gestion de portefeuilles pour le compte de tiers investis dans des actifs immobiliers. Elle faisait partie du groupe Uffi jusqu’à sa cession à la société Fiducial real estate en mars 2012.

Par lettre d’engagement du 30 septembre 2010, la société Uffi Participations a proposé à M. [J] [E] le poste de président directeur général de la société Uffi Ream à compter du 4 novembre 2010, moyennant une rémunération annuelle fixe de 200 000 euros et d’une part variable pouvant aller jusqu’à 100 000 euros. M. [E] a accepté cette proposition le 11 octobre 2010, avec en annexe du contrat l’ajout d’une indemnité contractuelle due en cas de rupture de son mandat à l’initiative de la société Uffi. Par un avenant du 25 août 2011, l’indemnité versée en cas de départ non volontaire intervenant dans un délai supérieur à 24 mois de l’engagement a été portée à 18 mois de rémunération (au lieu de 24 mois initialement stipulés).

Suivant un protocole cadre de cession d’actions du 23 mars 2012, la société Uffi Participations a cédé à la société Fiducial real estate la société Uffi Ream avec effet au 19 juillet 2012, l’article 4-5 de ce protocole prévoyant que la société Fiducial real estate reprenait les engagements souscrits par la société Uffi Participations à l’égard de M. [E].

Le 30 septembre 2013, la société Uffi Ream est devenue la société anonyme Fiducial gérance et M. [E] qui était président directeur général de la société Uffi Ream a été nommé président du directoire de la société Fiducial gérance, renouvelé en 2014. Le 30 juin 2015, l’assemblée générale des actionnaires a voté la transformation de la société Fiducial gérance en société anonyme à conseil d’administration et désigné M. [E] en qualité de directeur général.

Le 30 juin 2016, le conseil d’administration de la société Fiducial gérance a décidé de ne pas renouveler le mandat de M. [E] arrivé à échéance.

Après deux mises en demeure demeurées infructueuses des 12 juillet 2016 et 11 août 2016, M. [E] a assigné le 1er septembre 2016 les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate devant le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’obtenir le paiement d’une provision de 300 000 euros sur son indemnité de rupture.

Par ordonnance du 30 novembre 2016, confirmée par arrêt de la cour d’appel de Versailles du 5 octobre 2017, le juge des référés a renvoyé les parties à se pourvoir au fond.

Par acte d’huissier du 30 novembre 2016, les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate ont assigné M. [E] devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins de voir, pour l’essentiel, constater l’absence de ratification de la lettre d’engagement par l’assemblée générale de la société Uffi Ream, dire que le versement d’une indemnité de rupture ne peut leur être opposée et voir condamner M. [E] à rembourser la somme de 254 093 euros indûment perçue au titre des rémunérations de l’année 2012.

Par jugement contradictoire du 6 juin 2018, le tribunal de commerce de Nanterre a :

— condamné la société Fiducial real estate à payer à M. [J] [E] la somme en principal de 290 700 euros assortie au taux légal à compter du 30 juin 2016 à titre d’indemnité de rupture ;

— ordonné la capitalisation des intérêts ;

— débouté M. [J] [E] de ses demandes relatives à la part variable de sa rémunération au titre des exercices de 2013 à 2016 et à la réparation de son préjudice ;

— condamné M. [J] [E] à rembourser à la société Fiducial gérance la somme en principal de 250 093 euros au titre des rémunérations indument perçues en 2012 ;

— condamné la société Fiducial gérance à verser à M. [J] [E] la somme de 200 000 euros sur le fondement de l’enrichissement sans cause ;

— ordonné la compensation entre la créance détenue par la société Fiducial gérance sur M. [J] [E] et la créance détenue par M. [J] [E] sur la société Fiducial gérance à hauteur de la créance de M. [J] [E] sur la société Fiducial gérance et condamné M. [J] [E] à payer à cette dernière la somme de 50 093 euros ;

— condamné la société Fiducial real estate à verser à M. [J] [E] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire ;

— condamné la société Fiducial real estate aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 27 juillet 2018, les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate ont interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt contradictoire du 18 mai 2020, la cour d’appel de Versailles a :

— confirmé le jugement rendu le 6 juin 2018 par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a condamné la société Fiducial real estate à payer à M. [J] [E] la somme de 290 700 euros au titre de l’indemnité de départ, débouté M. [J] [E] de sa demande au titre de la clause d’investissement, débouté M. [J] [E] de sa demande en dommages et intérêts pour préjudice moral, (et condamné la société Fiducial real estate) aux dépens et à une indemnité allouée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— infirmé le jugement en ses autres dispositions ;

— statuant à nouveau, condamné la société Fiducial gérance à verser à M. [J] [E] la somme de 75 000 euros au titre de sa part variable de rémunérations ;

— dit que M. [J] [E] doit restituer à la société Fiducial gérance la somme de 253 093 euros au titre de la rémunération 2012 ;

— dit que la société Fiducial gérance doit rembourser à M. [J] [E] la même somme en application de l’action de in rem verso ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— condamné in solidum les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate aux dépens d’appel ;

— condamné in solidum les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate à verser à M. [J] [E] la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate ont formé un pourvoi contre l’arrêt rendu le 18 mai 2020 par la cour d’appel de Versailles. M. [J] [E] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Par arrêt du 4 janvier 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a :

— rectifié l’arrêt rendu le 18 mai 2020 par la cour d’appel de Versailles ;

— remplacé, dans son dispositif, « Dit que M. [J] [E] doit restituer à la société Fiducial gérance la somme de 253 093 euros à la société Fiducial gérance au titre de la rémunération 2012 » par « Dit que M. [J] [E] doit restituer à la société Fiducial gérance la somme de 254 093 euros à la société Fiducial gérance au titre de la rémunération 2012 » ;

— dit que le présent arrêt sera transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt rectifié ;

— rejeté le pourvoi incident formé par M. [J] [E] ;

— cassé et annulé, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il condamne la société Fiducial gérance à verser à M. [E] la somme de 75 000 euros au titre de sa part variable de rémunération, et en ce qu’il dit que la société Fiducial gérance doit rembourser à M. [E] la somme de 254 093 euros en application de l’action de in rem verso et statue, sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 18 mai 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;

— remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris ;

— condamné M. [E] aux dépens ;

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par M. [E] et l’a condamné à payer à la société Fiducial gérance et la société Fiducial real estate la somme globale de 3 000 euros ;

— dit que les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé.

Par déclaration du 10 février 2023, les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate ont saisi la cour de renvoi, demandant à ce qu’il soit à nouveau statué dans la limite de la cassation :

— des chefs de l’arrêt censurés ayant condamné la société Fiducial gérance à verser à M. [E] la somme de 75 000 euros au titre de sa part variable de rémunérations, et dit que la société Fiducial gérance doit rembourser à M. [E] la somme de 254 093 euros en application de l’action de in rem verso ;

— du chef du jugement ayant condamné la société Fiducial gérance à verser à M. [E] la somme de 200 000 euros ;

— du chef du jugement ayant condamné la société Fiducial real estate à verser à M. [E] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— du chef du jugement ayant condamné la société Fiducial real estate aux entiers dépens de l’instance.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 8 février 2024, les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate demandent à la cour :

— juger recevable et bien fondée la présente action ;

— juger que M. [E] n’est pas fondé à se prévaloir de l’action de in rem verso ou de la théorie de l’enrichissement sans cause ;

— infirmer le jugement rendu en première instance par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a :

' condamné la société Fiducial gérance à verser à M. [E] la somme de 200 000 euros au titre de sa rémunération pour l’exercice 2012 ;

' condamné la société Fiducial real estate à verser à M. [E] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamné la société Fiducial real estate aux entiers dépens de l’instance ;

— confirmer le jugement rendu en première instance par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a débouté M. [E] de ses demandes relatives à la part variable de sa rémunération au titre des exercices 2013 à 2016 et à la réparation de son préjudice ;

— en tout état de cause, débouter M. [E] de toutes demandes, fins ou conclusions contraires et le condamner à verser respectivement aux sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate à la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 12 février 2024, M. [J] [E] demande à la cour de :

— débouter les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate de toutes leurs demandes ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Fiducial gérance sur le fondement de l’action de in rem verso ;

— réformer le jugement entrepris sur le montant alloué à ce titre ;

— statuant à nouveau, condamner la société Fiducial gérance à verser à M. [E] un montant équivalent aux rémunérations que M. [E] a été condamné à restituer, soit la somme de 254 093 euros et prononcer la compensation entre la condamnation de M. [E] à rembourser les rémunérations perçues et la condamnation de la société Fiducial gérance ;

— subsidiairement, condamner la société Fiducial gérance à verser à M. [E] la somme de 165 280 euros et prononcer la compensation entre la condamnation de M. [E] à rembourser les rémunérations perçues et la condamnation de la société Fiducial gérance ;

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande au titre de la rémunération variable ;

— statuant à nouveau, condamner solidairement la société Fiducial gérance et la société Fiducial real estate, à payer à M. [E] la somme de 350 000 euros avec intérêt à taux légal et anatocisme à compter de la décision à intervenir, au titre de la rémunération variable prévue au contrat ;

— en tout état de cause, condamner solidairement la société Fiducial gérance et la société Fiducial real estate, à payer à M. [E] la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites.

Le dossier a été communiqué au ministère public le 29 septembre 2023 qui l’a visé sans faire d’observations.

L’instruction a été clôturée par ordonnance en date du 27 février 2024.

SUR CE,

A titre liminaire, sur l’étendue de la saisine de la cour de renvoi,

La cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Versailles « seulement en ce que, confirmant le jugement, il condamne la société Fiducial gérance à verser à M. [E] la somme de 75 000 euros au titre de sa part variable de rémunération, et en ce qu’il dit que la société Fiducial gérance doit rembourser à M. [E] la somme de 254 093 euros en application de l’action in rem verso et statue, sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 18 mai 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ».

Seuls demeurent donc en débats les chefs du jugement critiqués ayant, d’une part, condamné la société Fiducial gérance à verser à M. [J] [E] la somme de 200 000 euros sur le fondement de l’enrichissement sans cause au titre de sa rémunération de l’année 2012 et, d’autre part, débouté M. [J] [E] de ses demandes relatives à la part variable de sa rémunération au titre des exercices de 2013 à 2016, ainsi que les demandes accessoires sur lesquelles il a été statué au stade de l’appel, à savoir les dépens d’appel et l’indemnité procédurale résultant de l’instance d’appel.

Ne sont pas concernés par la cassation les chefs de l’arrêt confirmant la décision des premiers juges statuant sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile, devenus par voie de conséquence irrévocables. Dès lors, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate, il n’y a pas lieu de statuer sur les dépens et les sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance.

Sur la rémunération au titre de l’année 2012

Pour rappel, le tribunal, confirmé en cela par la cour d’appel de Versailles (qui a porté le montant de la condamnation à la somme de 254 093 euros) a condamné M. [E] à rembourser à la société Fiducial gérance la somme en principal de 250 093 euros au titre des rémunérations indument perçues en 2012, au motif que le conseil d’administration n’avait pas préalablement délibéré sur cette question. Ce point a été définitivement jugé.

A la suite de cela, le tribunal a relevé que M. [E] avait exercé ses fonctions de président directeur général durant l’année 2012, que la restitution des rémunérations qu’il avait perçues sur cette période permettait à la société Fiducial gérance de s’enrichir à son détriment et de manière injustifiée puisque le mandat social dont il était investi n’était pas stipulé à titre gratuit. Dès lors, en application de la théorie de l’enrichissement sans cause et faisant usage de son pouvoir souverain d’appréciation, le tribunal a fixé à 200 000 euros la somme à reverser à M. [E] en raison de l’enrichissement injustifié.

La cour d’appel de Versailles a confirmé la décision sur le principe de l’enrichissement injustifié et l’a infirmée sur le montant en condamnant la société Fiducial gérance à verser à M. [E] un montant équivalent aux rémunérations que M. [E] a été condamné à restituer, soit la somme de 254 093 euros.

La cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait accueilli cette prétention alors qu’elle ne figurait pas dans le dispositif des conclusions de M. [E].

M. [E] qui demande à la cour de renvoi la restitution de la somme de 254 093 euros et prétend que la cour de cassation a validé la possibilité d’exercer l’action de in rem verso, soutient qu’il a exercé un mandat de président directeur général pendant l’année 2012, que ce mandat n’a pas été conclu à titre gratuit, que cette rémunération a été versée durant toute la période où ce mandat a été renouvelé c’est-à-dire jusqu’en 2016, que le fait qu’il doive reverser à la société sa rémunération au titre de son exercice de l’année 2012, alors qu’il a effectivement travaillé, est constitutif d’un enrichissement injustifié pour la société en ce qu’elle réaliserait une économie de la rémunération d’un poste clé de son fonctionnement, qu’il n’a pas à prouver que l’exercice de ses missions de direction ont enrichi la société alors qu’il ne fait que réclamer la rémunération à laquelle il avait droit par l’existence même de son contrat conclu avec la société Uffi participations, que les décisions de justice ayant ordonné la restitution des rémunérations indûment perçues ne constituent pas la cause de l’enrichissement mais le fait générateur, qu’il n’a commis aucune faute en ne faisant pas approuver sa rémunération par la conseil d’administration dans le contexte de cession de la société.

A titre subsidiaire, il souligne que la société Fiducial real estate a manqué à son obligation de bonne foi en ne lui signalant pas que son contrat comportait des irrégularités, que la société Fiducial gérance n’a eu à supporter sa rémunération qu’à partir du 20 juillet 2012, soit la somme correspondante de 88 813 euros, que sur les 250 000 euros perçus, une somme de 50 000 euros l’a été au titre de la part variable de 2011.

Les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate font valoir que les conditions d’une indemnisation sur le fondement de l’enrichissement sans cause ne sont pas réunies, que les diligences accomplies par l’intimé à compter du 4 novembre 2010 dans le cadre de son mandat de président directeur général n’ont procuré aucun enrichissement à la société Fiducial gérance car la performance de celle-ci s’est significativement dégradée (défaut d’enrichissement du défendeur à l’action de in rem verso dépourvue de cause), que l’enrichissement n’est pas dépourvu de cause, l’enrichissement allégué de la société Fiducial gérance procèdant de plusieurs décisions de justice définitives, que l’appauvrissement de M. [E] trouve son origine dans une faute qui lui est imputable, faisant ainsi échec à l’exercice d’une action fondée sur la théorie de l’enrichissement sans cause qui doit être exogène au demandeur (défaut d’appauvrissement du demandeur qui ne lui serait pas imputable), que l’éventuel appauvrissement de M. [E] lui est imputable en raison de son omission de faire délibérer le conseil d’administration sur sa rémunération, que le lien de causalité en « enrichissement » et « appauvrissement » n’est pas caractérisé, que l’action de in rem verso ne peut en aucun cas être utilisée pour obtenir de façon contournée un droit illicite ou pour se soustraire aux règles par lesquelles la loi a expressément défini les effets d’un contrat déterminé.

Elles répliquent sur le moyen subsidiaire que la société Fiducial real estate ne peut se voir reprocher de ne pas avoir invité M. [E] à accomplir des diligences inhérentes à l’exercice de son mandat social de président du conseil d’administration en inscrivant à l’ordre du jour une résolution au sujet de sa rémunération.

Sur ce,

Lorsqu’une personne a procuré à une autre un avantage que ne justifie aucune cause légale ou contractuelle, elle a une action pour se faire restituer au nom du principe supérieur selon lequel « nul ne peut s’enrichir sans cause aux dépens d’autrui ».

L’article 1303 du code civil dispose en effet qu’en dehors des cas de gestion d’affaires et de paiement de l’indu, celui qui bénéficie d’un enrichissement injustifié au détriment d’autrui doit, à celui qui s’en trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement.

L’article 1303-1 du code civil prévoit que l’enrichissement est injustifié lorsqu’il ne procède ni de l’accomplissement d’une obligation par l’appauvri ni de son intention libérale.

En l’espèce, M. [E] a été condamné à restituer les rémunérations perçues en 2012 faute par celles-ci d’avoir fait l’objet d’un vote du conseil d’administration, et ce en application des dispositions de l’article L. 225-47 du code de commerce.

Il n’en demeure pas moins que M. [E] a exercé pendant l’année 2012 les fonctions de président directeur général de la société Uffi Ream devenue la société Fiducial gérance et qu’il n’a manifestement pas démérité dans la mesure où son mandat a été reconduit jusqu’en 2016, étant précisé que le versement de sa rémunération forfaitaire annuelle de 200 000 euros n’est pas subordonné à l’atteinte d’objectifs et que seule la rémunération complémentaire variable d’une montant brut maximum de 100 000 euros devait être déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs n’ayant pas été définis.

Il en résulte que du fait de la condamnation à restituer la rémunération perçue en 2012, la société Fiducial gérance a bénéficié sans contrepartie du travail accompli par M. [E], ce qui caractérise un enrichissement injustifié. Autrement dit, cet enrichissement est dépourvu de cause, dans la mesure où l’investissement de M. [E] dans ses fonctions de mandataire social était conditionné par l’existence d’une contrepartie qu’était la perception d’une rémunération et qu’aucune obligation légale, conventionnelle ou jurisprudentielle n’imposait à ce dernier de le faire gratuitement.

Que ce soit la négligence de M. [E] à faire décider sa rémunération par le conseil d’administration ou les décisions de justice ayant fait application des dispositions légales en la matière, ces faits ne sauraient s’analyser comme une faute le privant de son droit à être indemnisé de son appauvrissement injustifié ou comme la justification de l’appauvrissement résultant d’une année d’exercice d’un mandat social non rémunéré, alors que l’existence et le contenu même de ce mandat social prévoyant une rémunération fixe démontrent l’absence d’intention libérale de sa part et le caractère automatique de la part fixe de sa rémunération.

Il s’induit du mandat accompli sans rémunération que M. [E] s’est trouvé appauvri et a corrélativement fait entrer une valeur dans le patrimoine de la société Uffi Ream devenue par la suite Fiducial gérance correspondant à l’économie réalisée sur la rémunération de son président directeur général sans que cette dernière ne puisse se prévaloir d’une juste cause de cet enrichissement.

Le dirigeant de la société Uffi Ream devenue Fiducial gérance pouvant prétendre à une rémunération annuelle forfaitaire de 200 000 euros non subordonnée à la réalisation d’objectifs, cette somme doit lui être allouée en réparation.

S’agissant de la rémunération complémentaire variable, l’examen des bulletins de paie de mars et avril 2012 édités par la société Uffi Ream devenue la société Fiducial gérance montre que M. [E] a bénéficié du versement d’une somme totale de 50 000 euros au titre de l’année 2011 correspondant à une « prime de performance » de 25 000 euros et à une « prime solde 2011 » de 25 000 euros.

Selon le mandat liant les parties, cette rémunération variable est assise sur des critères quantitatifs et qualitatifs qui n’ont jamais été définis et qui de ce fait étaient indéterminables, la rendant dépourvue de tout caractère automatique. Elle ne pouvait donc être déterminée que par le conseil d’administration à l’occasion du vote de la rémunération du dirigeant qui n’a jamais eu lieu. Il ressort en effet du procès-verbal du conseil d’administration du 6 mars 2012 de la société Uffi Ream que celui-ci n’a pas voté l’octroi d’une part variable de la rémunération de sorte que, bien que portant sur la période 2011 comme le prétend l’intimé, cette somme a valablement fait l’objet d’une restitution.

Force est de constater que l’omission de soumettre cette question au conseil d’administration est imputable pour une large part à la carence de M. [E] qui malgré ses fonctions de président du conseil d’administration, n’a pas fait inscrire ce point à l’ordre du jour alors qu’il en avait le pouvoir.

M. [E] ne démontre pas la faute de la société Fiducial real estate consistant à ne pas l’avoir informé de cette difficulté qui résulte clairement de la lecture de la lettre d’engagement du 30 septembre 2010 signée par M. [E] le 11 octobre suivant et dont il ne pouvait ignorer les termes, ce d’autant moins qu’il n’a pas perçu de part variable de sa rémunération les années suivantes. Ainsi, il manque à établir un manquement à l’obligation de bonne foi de la société Fiducial gérance.

M. [E] doit donc être débouté de sa demande au titre de la part variable de sa rémunération de l’année 2012, la condamnation au titre des rémunérations de 2012 se limitant à la part fixe de 200 000 euros.

S’agissant de créances réciproques, la compensation invoquée par M. [E] sera ordonnée entre la somme que ce dernier a été condamné à restituer (254 093 euros) et la somme présentement allouée (200 000 euros) à due concurrence de cette dernière.

En conséquence, le jugement sera confirmé à ces motifs substitués.

Sur la part variable de la rémunération au titre des années 2013 à 2016

Le tribunal a débouté M. [E] de sa demande tendant au versement de la somme de 350 000 euros à ce titre correspondant à 100% de la part variable de sa rémunération des années 2013 à 2016, considérant que M. [E] avait renoncé à percevoir une part variable de sa rémunération autre qu’une prime annuelle égale au maximum à un mois de rémunération fixe mensuelle dont le montant avait été déterminé par le président du conseil de surveillance, et ce après avoir constaté que M. [E] n’a pas touché de part variable de sa rémunération au titre des exercices 2013 à 2015, que le conseil de surveillance n’a pas défini les critères qualitatifs et quantitatifs destinés à déterminer cette part variable, que M. [E] ne fait état d’aucune réserve que le directoire ou lui-même en qualité de président du directoire, aurait émise à l’occasion de l’arrêté des comptes des exercices 2013 et 2014.

L’arrêt d’appel infirmatif a fait l’objet d’une cassation.

M. [E] sollicite l’octroi de la part variable de sa rémunération pour les années 2013 à 2015 plus le prorata de l’année 2016, ses fonctions ayant cessé le 30 juin de cette année, et soutient en ce sens qu’il n’a perçu en 2012 que 50 000 euros au titre de sa rémunération variable au titre de l’année 2011 et aucune somme les années suivantes faisant chuter son revenu de -15%, qu’il a pourtant mené avec succès le contentieux « Corum » avant l’arrivée de la société Fiducial, qu’une synthèse de ses résultats montre pour l’exercice 2015/2016 une progression de 15% du chiffre d’affaires et de 18% du résultat courant, qu’il a rempli les objectifs stratégiques fixés par M. [X], qu’une absence de réserves à l’occasion de l’arrêté des comptes des exercices 2013 et 2014 ne saurait s’analyser en une renonciation expresse à sa part variable.

La société Fiducial gérance et la société Fiducial real estate se prévalent du raisonnement tenu par la cour de cassation selon lequel la lettre d’engagement du 30 septembre 2010 ne suffisait pas à fonder le versement de la part variable de la rémunération faute par le conseil de surveillance ou le conseil d’administration d’avoir déterminé le montant ou les critères qualitatifs et quantitatifs propres à déterminer le montant de cette part variable, que durant son mandat, M. [E] n’a fait qu’accomplir des tâches élémentaires incombant à un directeur général, que par ailleurs, sa gestion a suscité plusieurs points d’insatisfaction rédhibitoires, en particulier (i) l’insuffisance du développement de la société notamment dans la collecte de fonds des SCPI, (ii) l’insuffisance de l’encadrement des équipes et du suivi de l’activité et (iii) la défaillance dans la gestion des conseils de surveillance des SCPI, ainsi que la perte du client Atlantique Pierre 1 et le contentieux qui s’en est suivi.

Sur ce,

Il ressort de la lettre d’engagement du 30 septembre 2010 que M. [E] était en droit de prétendre à « une rémunération complémentaire variable, d’un montant annuel brut maximum de 100 000 euros, qui sera déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs qui seront définis ultérieurement et payable un mois après l’approbation des comptes ».

Par ailleurs, selon l’article L. 225-47 du code de commerce, le conseil d’administration élit parmi ses membres un président dont il détermine la rémunération. La cour de cassation a jugé dans l’arrêt rendu dans la présente espèce qu’il s’agissait d’une compétence exclusive.

Il résulte de l’article L. 225-63 du même code, dans sa version en vigueur à la date des faits, que le conseil de surveillance a également une compétence exclusive pour déterminer la rémunération des membres du directoire.

En l’espèce, ni le conseil d’administration de la société Uffi Ream, ni le conseil de surveillance de la société Fiducial gérance, ni son conseil d’administration à partir du 30 juin 2015, n’ont voté l’octroi d’une rémunération complémentaire à leur président au titre des années 2013 à 2016, étant rappelé qu’au titre de l’exercice 2011, M. [E] a été condamné à restituer cette part complémentaire versée en 2012.

En conséquence, la demande ne peut qu’être rejetée.

A titre subsidiaire, M. [E] considère que le non-versement de sa rémunération variable contractuellement prévue entraîne un enrichissement sans cause de la société Fiducial gérance, sans qu’aucune faute de son propre fait ne puisse lui être reproché, ni que l’action de in rem verso ne soit mise en échec par le principe de subsidiarité. Il demande à titre infiniment subsidiaire des dommages et intérêts pour comportement fautif et déloyal pour ne pas lui avoir signalé l’irrégularité affectant son contrat initial.

Les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate lui répondent que les conditions de l’action de in rem verso ne sont pas remplies, que la part variable de sa rémunération ne présente aucun caractère d’automaticité, qu’il n’existe aucun enrichissement à son profit, que la nécessité de faire approuver le versement de la rémunération variable par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance constitue un obstacle de droit. Sur la demande infiniment subsidiaire de dommages et intérêts, elles rétorquent qu’il n’existe aucun fait générateur de responsabilité.

Sur ce,

Le versement d’une rémunération complémentaire variable ne présentant qu’un caractère facultatif, les critères de cette rémunération variable n’ayant pas été définis par la lettre d’engagement du 30 septembre 2010 et cette question n’ayant pas été soumise aux membres des conseils de surveillance puis d’administration alors que M. [E] avait le pouvoir de l’inscrire à l’ordre du jour de ces organes, l’intimé ne saurait soutenir qu’il a subi un appauvrissement, alors que l’octroi de la rémunération est d’autant plus facultatif que les critères d’octroi de celle-ci ne sont pas précisés. Il n’est pas davantage établi d’enrichissement de la société Fiducial gérance en l’absence de caractère automatique du versement et alors que M. [E] a par ailleurs été rémunéré par l’octroi de la part fixe de sa rémunération proportionnellement plus élevée que la part variable. Le moyen doit donc être rejeté.

M. [E] ne prouve pas davantage le comportement prétendument fautif de la société Fiducial gérance ainsi qu’il a été jugé précédemment, d’autant moins que cet état de fait a perduré pendant plusieurs années avant l’introduction de la présente demande sans que M. [E] justifie avoir contesté la baisse de son revenu.

Il doit donc être débouté de sa demande de ce chef quel que soit le fondement juridique examiné.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

Les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate qui succombent en la plupart de leurs prétentions seront condamnées in solidum aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé de ce chef, et ne peuvent par conséquent pas prétendre à l’octroi d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles devront en outre verser à M. [E] une somme de 7 000 euros eu égard à celle de 3 000 euros allouée en première instance, étant rappelé que la décision a déjà été confirmée sur ce point par la cour d’appel de Versailles.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du 6 juin 2018 en ce qu’il a condamné la société Fiducial gérance à verser à M. [J] [E] la somme de 200 000 euros au titre de sa rémunération de l’exercice 2012, en ce qu’il a ordonné la compensation des créances réciproques et en ce qu’il a débouté M. [J] [E] de ses demandes relatives à la part variable de sa rémunération ;

Y ajoutant,

Condamne les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate aux dépens d’appel ;

Condamne les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate à payer à M. [J] [E] la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les sociétés Fiducial gérance et Fiducial real estate de leur demande à ce titre.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT