Cour d'appel de Paris, Pôle 1 chambre 2, 28 mai 2026, n° 25/13362

CA Paris
Confirmation 28 mai 2026

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Sur la décision

Référence :	CA Paris, pôle 1 ch. 2, 28 mai 2026, n° 25/13362
Juridiction :	Cour d'appel de Paris
Numéro(s) :	25/13362
Importance :	Inédit
Dispositif :	Autre
Date de dernière mise à jour :	10 juin 2026
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Sur les parties

Avocat(s) :	Matthieu BOCCON GIBODEtienne KOWALSKISylvain ROSTAGNIFrédérique ETEVENARD
Cabinet(s) :	LX PARIS-VERSAILLES- REIMS
Parties :	S.A. SOCIETE NIGERIENNE D' ELECTRICITE ( NIGELEC SAEM ) c/ S.A. BGFIBANK EUROPE, S.A. VERGNET

Texte intégral

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 28 MAI 2026

(n° 186 , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 25/13362 – N° Portalis 35L7-V-B7J-CLY2T

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 30 Avril 2025 -Tribunal des Activités Economiques de PARIS – RG n° 2024043031

APPELANTE

S.A. SOCIETE NIGERIENNE D’ELECTRICITE (NIGELEC SAEM), immatriculée sous le numéro RCCM-NI-NIA-2017-M 6589, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1] NIGER

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Etienne KOWALSKI, avocat au barreau de PARIS, toque : J031

INTIMÉES

S.A. BGFIBANK EUROPE, RCS de Paris sous le n°511432940, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Ayant pour avocat plaidant M^e Sylvain Tobias ROSTAGNI, avocat au barreau de NICE

S.A. VERGNET, RCS d’Orléans sous le n°348134040, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 3]

Défaillante, déclaration d’appel signifiée le 03.09.2025 à personne morale

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 9 Avril 2026, en audience publique, devant Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, chargée du rapport, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Laurent NAJEM, Conseiller,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société nigérienne d’électricité (la société Nigelec) a pour activité principale la distribution d’électricité sur le territoire nigérien en application d’une convention de concession du service public de l’électricité avec l’État du Niger.

La société BGFIBank Europe (la société BGFIBank ou la Banque) est un établissement de crédit spécialisé dans le financement d’entreprises actives dans le commerce international, notamment sur le continent africain.

La société Vergnet est spécialisée dans les énergies renouvelables, en particulier dans la fabrication d’éoliennes.

Le 18 septembre 2020, suite à un appel d’offres, la société Nigelec a conclu en qualité de maître d’ouvrage avec le groupement initialement composé des sociétés Vergnet, Sterling and Wilson et SNS (le Groupement) un marché de construction d’une centrale hybride solaire et diesel dans la région d'[Localité 4] au Niger. Par avenant du 20 janvier 2022, la composition du groupement a été modifiée pour ne plus comprendre que les sociétés Vergnet et SNS.

Le marché a été conclu pour un montant de 20 865 335 USD, 7 766 794 euros, et 154 947 281 francs CFA, il devait être financé par l’Agence Française de Développement (AFD).

Le constructeur a fourni des garanties bancaires au maître d’ouvrage, trois garanties de restitution d’acompte et trois garanties d’exécution, lesquelles ont été émises par la société BGFIBank Europe au bénéfice de la société Nigelec le 31 mars 2022, à échéance du 20 mai 2024. Ces garanties sont régies par les Règles Uniformes de la CCI relatives aux Garanties sur Demande (les RUGD). Elles ont fait l’objet de plusieurs amendements.

Le site a été mis à disposition du Groupement le 14 décembre 2020.

Compte tenu de difficultés apparues ayant retardé la réalisation du projet, les parties se sont rapprochées et ont signé le 11 juillet 2023 un mémorandum d’entente, aux termes duquel il a été décidé notamment de la conclusion de deux avenants afin de prolonger la date de réalisation du marché, mettre en place de nouvelles modalités de paiement et organiser l’obtention de nouveaux financements.

Le 26 juillet 2023 un coup d’Etat est survenu au Niger : des militaires putschistes, membres de la garde présidentielle nigérienne, ont renversé le président nigérien M. [O] [R].

A compter du 7 août 2023 la société Vergnet, représentant le Groupement, s’est prévalue d’une situation de force majeure au sens du contrat et formulé ses plus vives réserves quant à l’exécution du marché.

Par courrier du 29 septembre 2023 elle a notifié à la société Nigelec la résiliation du marché en application des articles 37.6 et 38.5 du Cahier des Clauses Administratives Générales du marché (CCAG), relatifs à la force majeure.

Par courrier en réponse du 12 octobre 2023, la société Nigelec a contesté cette résiliation et, se prévalant de l’incapacité manifeste de la société Vergnet à achever le projet dans les délais impartis, lui a notifié la résiliation du marché conformément à l’article 42.2.2 du CCAG (résiliation du marché pour défaillance du constructeur).

Par lettres recommandées avec accusé de réception datées du 30 avril 2024, la société Nigelec a adressé à la société BGFIBank Europe une demande en paiement du montant des six garanties de bonne exécution et de restitution d’acompte.

La Banque a émis le 13 mai 2024 des avis de rejet de mise en jeu de ces garanties, sur le fondement de l’article 24 des RUGD (« demande de paiement non conforme, levée des irrégularités et notification des irrégularités »), considérant qu’elles ne lui ont pas été présentées régulièrement.

Par acte du 9 juillet 2024, la société Nigelec a fait assigner la société BGFIBank devant le juge des référés du tribunal des activités économiques de Paris aux fins de la voir condamner à lui payer, à titre de provision, la somme de 6 654 670,96 euros et celle de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Vergnet est intervenue volontairement.

Par ordonnance contradictoire du 30 avril 2025, le juge des référés du tribunal des activités économiques de Paris, a :

Dit recevable l’intervention volontaire à titre principal de la société Vergnet ;

Dit n’y avoir lieu à référé ;

Condamné la société Nigelec à payer à la société BGFIBank la somme de 5 000 euros et à la société Vergnet la somme de 5 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejeté le surplus de la demande ;

Rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;

Condamné en outre la société Nigelec dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 39,92 euros TTC dont 6,44 euros de TVA.

Par déclaration du 28 juillet 2025, la société Nigelec a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 17 mars 2026 elle demande à la cour, au visa de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, 2321 du code civil, 699 et 700 du code de procédure civile, de :

Lui donner acte de son désistement d’appel partiel à l’égard de la société Vergnet ;

Constater que l’instance se poursuit entre elle et la société BGFIBank ;

Infirmer l’ordonnance de référé rendue le 30 avril 2025 par le tribunal des activités économiques de Paris sous le RG n°2024043031 en ce qu’elle :

A dit n’y avoir lieu à référé ;

L’a condamnée à payer à la BGFIBank la somme de 5 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

A rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties, (mais uniquement lorsqu’elle rejette ses demandes) ;

L’a condamnée en outre aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 39,92 euros TTC dont 6,44 euros de TVA ;

Statuant à nouveau,

Condamner la société BGFIBank à lui verser, à titre provisionnel, la somme de 1 958 806,33 euros et la contrevaleur en euros de la somme de 5 049 314,66 USD, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure adressée à la société BGFIBank le 15 mai 2024 ;

Débouter la société BGFIBank de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

Débouter la société BGFIBank de toutes demandes, fins et conclusions contraires au présent dispositif ;

Débouter la société BGFIBank Europe de sa demande de condamnation à ce qu’elle lui verse la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et Qu4elle soit condamnée aux entiers dépens de l’instance ;

Condamner la société BGFIBank Europe à lui verser la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société BGFIBank Europe aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 4 février 2026, la société BGFIBank demande à la cour, de :

Confirmer l’ordonnance rendue le 30 avril 2025 par M. le président du tribunal des activités économiques de Paris ;

Y ajoutant,

A titre principal :

Débouter la société Nigelec de son appel et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire :

Limiter toute éventuelle condamnation à titre de provision à la somme maximale de 824 127,50 USD au titre des trois garanties de bonne exécution et de 2 202 823,02 USD au titre des trois garanties de restitution d’acompte ;

En tout état de cause et y ajoutant :

Condamner la société Nigelec au paiement à BGFIBank Europe de la somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La société Vergnet n’a pas constitué avocat. La société Nigelec lui a fait signifier la déclaration d’appel et ses premières conclusions par acte de commissaire de justice des 3 septembre 2025 et 15 décembre 2025, à personne morale.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 mars 2026.

Pour un exposé plus détaillé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie expressément à la décision déférée ainsi qu’aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Par application des articles 400 et suivants du code de procédure civile il y a lieu de constater le désistement d’appel partiel de la société Nigelec à l’égard de la société Vergnet.

L’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut, en référé, accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Le montant de la provision en référé n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée. Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l’un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

A la demande en paiement de la société Nigelec la Banque se prévaut de plusieurs contestations sérieuses, tenant :

A la qualification des garanties, contestant la qualification de garantie à première demande au profit de celle de cautionnement, l’engagement du garant étant ici indissociable de l’exécution du marché : le montant garanti est indexé sur le montant du marché ou des acomptes, et sa durée de validité est alignée sur la réception des travaux ;

A la forme des demandes en paiement, qui selon elle ne respectent pas les modalités prévues par les RUGD (règles uniformes de la chambre de commerce internationale relative aux garanties sur demande) par lesquelles elles sont régies :

Les garanties n’étaient pas entrées en vigueur pour défaut de remise préalable à la Banque de la liste des personnes habilitées à en demander la mise en jeu, accompagnées de leurs fonctions et spécimens de signature ; cette liste ne lui a été adressée qu’avec les courriers d’appel en garantie ;

S’agissant des garanties de restitution d’acompte, les acomptes n’ont pas été versés sur le compte bancaire précisément identifié dans les garanties de restitution ;

Elle soutient avoir, elle, respecté la procédure d’émission des avis de rejet, de sorte qu’elle n’est pas déchue de son droit de rejeter la demande en paiement contrairement à ce qu’allègue la société Nigelec, ayant bien émis ces avis de rejet dans le délai de 5 jours ouvrables, ses avis de rejet étant en outre motivés et légitimes.

Au caractère manifestement abusif de l’appel en paiement des garanties : la poursuite du marché a été rendue impossible par le coup d’Etat au Niger, constitutif d’un cas de force majeure ; la société Vernet a régulièrement résilié le marché pour ce motif et un an après, la société Nigelec tente d’obtenir le paiement des garanties alors qu’elle sait parfaitement que la poursuite de l’exécution du marché était impossible ; c’est avec une mauvaise foi évidente qu’elle se prévaut de manquements de la société Vergnet à ses obligations, alors qu’avant le coup d’Etat le marché était viable, les parties venant de conclure un mémorandum d’entente ; les garanties de restitution d’acompte ont été appelées sur l’allégation mensongère d’un détournement de fonds par la société Vergnet, alors que les rapports d’activité prouvent que les acomptes avaient financé l’avancement réel du projet au moment du coup d’Etat.

La société Nigelec soutient pour sa part que la Banque n’a émis ses avis de rejet que six jours après les demandes en paiement, de sorte qu’elle est déchue de son droit d’opposer la non-conformité de ces demandes, et que les contestations qu’elle soulève ne sont pas sérieuses, faisant essentiellement valoir :

Que la qualification de garanties à première demande n’est pas discutable comme l’a retenu le premier juge, rappelant qu’il ne peut y avoir requalification en cautionnement que si l’objet de l’obligation du garant correspond à la dette du débiteur principal et si le garant peut opposer des exceptions afférentes à l’obligation principale, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

Que les garanties étaient bien entrées en vigueur au moment de la demande : Nigelec avait transmis la liste des personnes habilitées à demander la mise en jeu le 3 avril 2024, soit avant d’adresser ses demandes en paiement le 30 avril 2024, lesquelles ont été reçues le 2 mai ;

Que les demandes en paiement ont été faites conformément aux RUGD : il était possible d’identifier la signature, Nigelec ayant transmis le certificat de signature du prestataire de signature électronique ; le formalisme exigé par la Banque relativement au spécimen de signature n’est pas requis par les garanties, étant rappelé que le garant ne doit vérifier que la régularité apparente des demandes en paiement, or l’identification du marché était parfaitement possible et la Banque ne justifie avoir subi aucun grief du fait de l’erreur qu’aurait commise la société Vernet en se faisant verser par l’AFD les acomptes du marché sur un compte bancaire différent de celui qui est mentionné sur les garanties ;

Que les demandes en paiement ne sont entachées d’aucun abus manifeste, elles sont justifiées par l’incapacité de la société Vergnet d’exécuter ses obligations de contractuelles pour des raisons qui lui sont propres (pertes importantes, stagnation du chiffre d’affaires, besoin urgent de trésorerie), indépendantes du coup d’Etat dont elle s’est prévalue.

Elle s’oppose au cantonnement de la garantie sollicité à titre subsidiaire par la Banque, au motif qu’il n’est pas prévu par les garanties et échappe au pouvoir du juge des référés en impliquant d’analyser le marché, de reconstituer les comptes et de déterminer la fraction non sérieusement contestable du marché.

La contestation relative à la qualification du contrat doit être examinée en premier lieu.

Selon l’article 2321 du code civil, « La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie. »

Il ressort de cette définition que l’objet de l’obligation doit être autonome. Mais une simple référence au contrat de base ne saurait exclure la qualification de garantie autonome. Le garant s’engage à payer une somme convenue à l’avance et non les sommes dues par le débiteur principal. Le garant souscrit une obligation nouvelle, distincte de la dette garantie. Cet engagement a certes pour fonction de garantir l’exécution du contrat de base, mais cette obligation nouvelle est détachée de ce contrat dès l’instant où elle est mise en place.

Au cas présent, les trois garanties de bonne exécution se réfèrent expressément au marché, ce qui n’exclut pas la qualification de garantie autonome comme précédemment rappelé.

La Banque prend « en tant que garant l’engagement irrévocable de payer au bénéficiaire à première demande toute somme dans la limite de la garantie qui s’élève à (') », soit un montant déterminé (16.611.780 XOF, 842.697,15 euros, 1.829.411,22 USD).

Il est mentionné : « Votre demande en paiement doit comprendre ('), la déclaration que le donneur d’ordre n’a pas rempli ses obligations au titre du marché, sans que vous ayez à prouver ou à donner les raisons ou le motif de votre demande ou du montant qui y figure. »

Il est stipulé : « La présente garantie a été établie conformément aux dispositions de l’article 2321 du code civil français auquel elle est soumise. »

Sont ensuite reproduites les dispositions de ce texte, notamment la précision que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. »

Il est précisé in fine que « la présente garantie est régie par les Règles Uniformes de la CCI relatives aux Garanties sur demande (RUGD) ».

De ces dispositions contractuelles il résulte que l’obligation souscrite par le garant est bien détachée du contrat de base et décorrélée de la dette du débiteur principal : il s’engage à payer, dans la limite d’un montant prédéterminé, toute somme qui lui serait réclamée par le bénéficiaire, sans que celui-ci ait à justifier à quoi correspond cette somme, devant seulement déclarer que le débiteur principal n’a pas rempli ses obligations au titre du marché, sans avoir à le prouver ni à justifier le motif de sa demande en paiement ni son montant. En outre, le garant s’est expressément référé à l’article 2321 du code civil et notamment à sa disposition selon laquelle le garant ne peut opposer aucune exception tenant à obligation garantie. Enfin, il est prévu que les contrats sont régis par les règles applicables aux garanties sur demande (RUGD).

Il s’agit donc bien là de garanties autonomes, cette qualification n’étant pas sérieusement contestable.

Les trois garanties de restitution d’acompte se réfèrent elles aussi au marché et aux montants des acomptes versés en exécution du marché, lesquels correspondent aux plafonds des garanties souscrites. Mais comme précédemment rappelé ces références ne suffisent pas à contredire la qualification de garantie autonome. Il est stipulé que la Banque prend en tant que garant l’engagement irrévocable de payer au bénéficiaire à première demande toute somme dans la limite de ces plafonds de garantie, et que « Votre demande en paiement doit comprendre (') la déclaration que le donneur d’ordre a utilisé l’avance à d’autres fins que les prestations faisant l’objet du marché. ». Il n’est sollicité du bénéficiaire que cette simple déclaration, il ne lui est pas demandé de prouver le détournement ni de justifier de son montant. En outre, comme pour les garanties d’exécution, sont expressément visées les dispositions de l’article 2321 du code civil, notamment celle qui fait interdiction au garant d’opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie, et il est prévu que les contrats sont régis par les règles applicables aux garanties sur demande (RUGD).

L’obligation souscrite par le garant est donc là aussi suffisamment détachée du contrat de base et décorrélée de la dette du débiteur principal. Il s’agit aussi de garanties autonomes, cette qualification n’étant pas sérieusement contestable.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a rejeté cette contestation.

Sera ensuite examinée la contestation, que le premier juge a retenue comme étant sérieuse, relative au caractère manifestement abusif de l’appel aux garanties par la société Nigelec.

Selon l’article 2321 du code civil précité, si la garantie à première demande est autonome par rapport au contrat de base, l’interdiction d’opposer les exceptions tenant à l’inexécution du contrat cède en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

Il ne suffit pas que l’abus, la fraude ou la mauvaise foi puissent être démontrés, il faut en outre qu’ils soient manifestes. L’exigence de l’évidence implique l’éviction de toute preuve d’abus ou de la fraude invoqués, ce qui est manifeste ne devant pas être prouvé. L’appel à la garantie est manifestement abusif en raison de la mauvaise foi évidente de l’appelant, c’est à dire sa conscience de l’absence de droit. Cette absence de droit peut être caractérisée lorsque l’inexécution relève, à l’évidence, du fait de celui qui invoque la garantie ou d’une cause étrangère aux parties.

Au cas présent, la société Nigelec a mis en 'uvre les garanties sept mois après que la société Vergnet lui a notifié la résiliation du contrat sous-jacent pour cause d’événement de force majeure.

Cette résiliation repose sur un événement objectif et non discuté : le coup d’Etat survenu au Niger le 26 juillet 2023. Sur près de quatre pages la société Vergnet développe les difficultés liées à cet événement qui la conduisent à notifier la résiliation du contrat en application des clauses 37.6 et 38.5 du CCAG, lesquelles stipulent :

« Si l’exécution du marché est substantiellement empêchée, entravée ou retardée pendant une période de plus de soixante jours consécutifs ou une période globale de plus de 120 jours par suite d’un ou de plusieurs événements de force majeure pendant la durée du marché, les parties tenteront de mettre en place une solution mutuellement satisfaisante, faute de quoi l’une ou l’autre des parties pourra résilier le marché en avisant l’autre partie, sans préjudice du droit de l’une ou l’autre des parties de résilier le marché conformément à la clause 38.5 du CCAG. » (article 37.6)

« Si, au cours de l’exécution du marché, un risque de guerre quelconque se produit et affecte financièrement ou matériellement l’exécution du marché par le constructeur, le constructeur devra faire tout ce qui est en son pouvoir pour exécuter le marché en accordant la considération nécessaire à la sécurité de son personnel et celui de celui de ses sous-traitants travaillant sur les installations, à la condition, toutefois, que si le montage des installations devenait impossible ou était sérieusement empêché pendant une période de soixante jours consécutifs ou une période globale de cent vingt jours par suite de risque de guerre, les parties devraient essayer de trouver une solution mutuellement satisfaisante, à défaut de quoi l’une ou l’autre des parties pourra résilier le marché en avisant l’autre partie. » (article 38.5)

Dans sa lettre de résiliation, la société Vergnet expose notamment que l’AFD a confirmé au Groupement appliquer de façon constante la mesure de suspension des actions d’aide au développement et d’appui budgétaire au Niger, prise avec effet immédiat par la France le 29 juillet, et que consécutivement à cet événement la CEDEAO a pris des sanctions avec prise d’effet au 30 juillet 2023, parmi lesquelles la fermeture des frontières des pays membres avec le Niger. Elle explique quelles sont les conséquences matérielles de cette fermeture sur l’exécution du marché. Elle précise qu’après le coup d’Etat ont eu lieu des actions répétées hostiles à la France et qu’elle a dû mettre en place des mesures pour assurer la sécurité de son personnel, dont elle détaille les modalités. Elle indique que dans ces conditions l’exécution du marché s’est trouvée significativement affectée, et que la situation semble devoir s’inscrire dans une durée indéterminée, ce à quoi s’ajoute l’absence d’alternatives adéquates ou satisfaisantes tant sur le plan opérationnel que sur la question vitale du financement par l’AFD. Elle conclut que dans de telles conditions elle se trouve empêchée de poursuivre l’exécution du marché.

Dès le 7 août 2023 la société Vergnet avait notifié au maître d’ouvrage ses plus vives réserves quant à l’exécution du marché. A compter de date elle a échangé avec la société Nigelec sur les difficultés rencontrées et les mesures prises pour tenter de poursuivre la réalisation du marché. Par lettre du 8 septembre 2023 elle a en outre dénoncé le défaut de paiement par la société Nigelec d’une facture échue le 20 août 2023, lui notifiant en conséquence la suspension de l’exécution de ses obligations de constructeur en application de l’article 41-2 du Cahier des Clauses Administratives Générales.

Si la société Nigelec a minimisé les conséquences de ce coup d’Etat sur la poursuite du marché et refusé sa résiliation pour situation de force majeure par lettre du 12 octobre 2023, notifiant la résiliation du contrat pour défaillance du constructeur en raison de son incapacité manifeste à achever le projet dans les délais impartis, les conditions d’application de l’article 37.6 précité (l’exécution du marché est substantiellement empêchée, entravée ou retardée pendant une période de plus de soixante jours consécutifs ou une période globale de plus de 120 jours par suite d’un ou de plusieurs événements de force majeure pendant la durée du marché), dont la société Vergnet s’est prévalue pour résilier le contrat, apparaissent pourtant manifestement remplies.

La réalité de l’empêchement dénoncé par le constructeur, plus de deux mois après le coup d’Etat, se trouve en effet corroborée par la situation décrite dans les articles de presse ayant couvert l’événement, versés aux débats par la Banque, qui viennent confirmer que les pays occidentaux, dont la France, ont condamné cet événement, que la Communauté des Etats de l’Afrique de l’Ouest (Cedeao) a dès le 30 juillet 2023 imposé un blocus économique avec fermeture des frontières terrestres et aériennes, ce qui a stoppé tout flux logistique ; que les actions violentes manifestées contre les intérêts français ont contraint à l’évacuation d’urgence des ressortissants étrangers dès le 1er août ; que la France et l’Union européenne ont suspendu toute aide au développement, coupant ainsi les financements de l’AFD indispensables à la poursuite du projet.

S’il est vrai que le marché avait rencontré des difficultés avant le coup d’Etat, il n’était cependant pas alors menacé de résiliation pour manquements du constructeur, le mémorandum d’entente signé par les parties quinze jours plus tôt étant venu relancer le projet. Il ressort d’ailleurs des termes de ce mémorandum que le retard dans la réalisation du projet n’était que partiellement imputable à la société Vergnet, l’acte précisant : « Le projet accuse un important retard dans sa réalisation ('). Ce retard est imputable aux difficultés entre autres, celles liées à la guerre en Ukraine qui a renchéri les prix des principales matières premières, aux travaux de terrassement, liés à la présence d’une carrière clandestine sur le site du projet et à une restructuration de Vergnet. »

Dans ces conditions, se trouve entachée d’une mauvaise foi manifeste la mise en 'uvre de la garantie bancaire d’exécution par la société Nigelec, qui tient pour acquis que la résiliation est imputable à la défaillance fautive du constructeur alors que d’évidence elle est la conséquence d’une cause étrangère aux parties. Le maître d’ouvrage ne prétend même pas avoir saisi la juridiction compétente pour voir trancher la question, qu’elle estime litigieuse, de l’imputabilité de la rupture des relations contractuelles.

S’agissant des garanties de restitution d’acompte, leur mise en 'uvre de bonne foi suppose qu’il soit avéré que la société Vergnet n’a pas utilisé les acomptes versés par le maître d’ouvrage pour la réalisation du marché. Or la société Nigelec ne prétend pas que la société Vergnet aurait détourné des sommes sur les acomptes versés, et les rapports d’activités versés aux débats établissent que les acomptes, qui aux termes du marché étaient destinés à financer 10% du montant total des matériels et équipements d’origine étrangère, 10% du montant total des matériels et équipements d’origine locale, 10 % du montant total des services de conception, 10% du montant total des services de montage et 10 % du montant total des services de sécurité, ont financé l’avancement réel du projet lequel s’établissait comme suit en mai et juillet 2023: Etudes : 55%, achats : 56%, construction : 22%, sûreté 60%.

Les garanties de restitution d’acompte ont donc elles aussi été mises en 'uvre de manière manifestement abusive, la société Nigelec étant dépourvue du droit d’en réclamer le remboursement, ce qu’elle ne pouvait ignorer.

La contestation sérieuse tenant à l’abus manifeste dans la mise en 'uvre de la garantie suffit à confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande en paiement de la société Nigelec, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres contestations soulevées.

L’ordonnance sera également confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile, dont le premier juge a fait une juste appréciation.

Perdant en appel, la société Nigelec sera condamnée aux dépens de cette instance et à payer à la société BGFIBank la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Constate le désistement d’appel de la société BGFIBank à l’égard de la société Vergnet,

Confirme l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

Condamne la société Nigelec aux dépens de la présente instance,

La déboute de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne à payer sur ce fondement à la société BGFIBank Europe la somme de 7 000 euros.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE