[X] [S]

C/

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA – [Localité 6]

S.E.L.A.R.L. MJ & ASSOCIES

C.C.C le 03/04/25 à:

— M^e PERIA

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 03/04/25 à:

— M^e PANIER

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 AVRIL 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00346 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GGOM

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section IN, décision attaquée en date du 06 Juin 2023, enregistrée sous le n° F21/00236

APPELANT :

[X] [S]

[Adresse 1]

[Localité 11]

représenté par Maître Nicolas PANIER, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉES :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA – [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 6]

non représentée

S.E.L.A.R.L. MJ & ASSOCIES représentée par Maître [E] [C], es-qualité de Mandataire judiciaire de la SARLU LA CONSTRUCTION,

[Adresse 2]

[Localité 11]

représentée par M^e Clémence PERIA de la SELARL LLAMAS ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 février 2025 en audience publique devant la Cour composée de :

Olivier MANSION, président de chambre,

Fabienne RAYON, présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

Après rapport fait à l’audience par l’un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Juliette GUILLOTIN,

ARRÊT réputé contradictoire,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [S] (le salarié), a été embauché le 6 septembre 1977 par la société La Construction (la société) en qualité de maçon pour une durée indéterminée.

Victime d’un accident du travail le 3 novembre 2015, le salarié était placé en arrêt maladie jusqu’au 14 mars 2017, date d’une tentative de reprise avant consolidation, puis de nouveau placé en arrêt du 13 novembre 2017 jusqu’au 1er octobre 2020, date à laquelle le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude d’origine professionnelle, avant d’être licencié pour inaptitude par lettre du 21 octobre 2020.

Contestant son licenciement, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon en vue de le voir déclarer sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences indemnitaires afférentes, en sollicitant en outre divers rappels de salaires et dommages et intérêts.

Par jugement du 21 juillet 2021, le tribunal de commerce de Dijon a prononcé la liquidation de la

société et désigné en qualité de liquidateur la société MJ associés, représentée par Maître [C] laquelle a été appelé en la cause pendante devant le conseil de prud’hommes de Dijon qui, par jugement du 6 juin 2023, a rejeté l’ensemble des demandes du salarié.

Le salarié a interjeté appel le 09 juin 2023.

Il demande de :

°condamner la société, prise en la personne de son mandataire liquidateur, à lui verser les sommes de :

—  54 179,40 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 400 euros bruts à titre de rappel de salaires pour les primes annuelles d’été de Noël non versées en 2018, 2019 et 2020, outre 240 euros d’indemnité de congés payés y afférents,

—  9 206,64 euros nets au titre de l’indemnité spéciale (solde restant dû),

-3 528,07 euros à titre d’indemnité de préavis (solde restant dû), outre 812,96 euros à titre d’indemnité de congés payés (non versées dans son intégralité),

-10 000 euros à titre d’indemnité pour violation de l’obligation de formation et d’entretien professionnels ;

°dire et juger que :

— ses créances seront inscrites au passif de la société, et détaillées sur le relevé des créances salariales,

— les AGS garantiront les créances ainsi prononcées contre la société ;

° ordonner la remise des bulletins de paie, de l’attestation Pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte ainsi modifiés ;

— condamner la société à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le mandataire demande à la cour de confirmer le jugement déféré et en conséquence de débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes et le condamner à lui verser la somme de 2 500 euros.

Il sera renvoyé pour un plus ample exposé du litige aux conclusions des parties échangées par RPVA les 24 juillet et 28 septembre 2023.

Cité à sa personne par acte du 26 juillet 2023, l’AGS-CGEA de [Localité 6] n’a pas constitué avocat.

SUR CE :

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

La lettre de licenciement du salarié est ainsi motivée : « (') nous vous informons de notre décision de vous licencier, en raison de votre inaptitude à occuper votre emploi, constaté le 01/10/2020 par le médecin du travail, le Docteur [H], et en raison de votre refus de reclassement au poste de Magasinier, que nous vous avons proposé et qui avait été validé par le Docteur [H]. ».

Le salarié reproche à l’employeur des manquements, à son obligation de sécurité ayant contribué à son licenciement pour inaptitude, ainsi qu’à son obligation de reclassement.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Le licenciement est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse si l’inaptitude physique du salarié résulte d’un manquement de l’employeur ayant contribué à la dégradation de son état de santé.

Par ailleurs, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité générale de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise dont il doit assurer l’effectivité.

En l’espèce, le salarié expose avoir subi un nombre important d’accidents du travail depuis 2005, de sorte que des recommandations très rigoureuses du médecin du travail s’appliquaient déjà à lui, avec une interdiction de charge lourde et d’usage d’outils vibrants, lesquelles n’ont toutefois jamais été respectées par l’employeur, avant que ne survienne un nouvel accident, le 3 novembre 2015, qui a fragilisé son genou gauche après une mauvaise réception.

Il précise avoir été, suite à cet accident, placé en arrêt de travail continu du 3 novembre 2015 au 14 mars 2017, date à laquelle le médecin du travail lui a proposé, alors qu’il n’était pas consolidé, un essai de reprise de deux mois, le médecin du travail notant notamment le port d’une genouillère et un problème persistant de flexion de son genou en ajoutant de ce fait, aux contre-indications déjà fixées, l’absence de travaux en position agenouillée prolongée, qu’il a confirmée encore un mois plus tard le 20 juillet 2017, mais qu’à compter du 13 novembre 2017, il s’est trouvé dans l’incapacité physique de continuer de travailler compte tenu des efforts imposés par son employeur sur son genou accidenté, et avoir alors été arrêté de manière continue, son inaptitude étant prononcée le 1er octobre 2020, avant d’être licencié.

Le salarié souligne que l’origine professionnelle de cette inaptitude n’est pas contestée par l’employeur et que la présomption d’imputabilité des lésions est totale, en insistant à cet égard sur le fait qu’il n’était pas consolidé lors de sa reprise à l’essai entre mars et novembre 2017.

Il reproche alors à l’employeur d’avoir contribué à dégrader progressivement son genou gauche à l’origine de son inaptitude, par sa violation, tout particulièrement lors de cette reprise à l’essai du 14 mars au 13 novembre 2017, des recommandations du médecin du travail dont il précise qu’il le voyait pratiquement tous les mois au titre de l’accident du 3 novembre 2015.

A l’appui de ses griefs, le salarié cite plusieurs chantiers dans lesquels il prétend, compte tenu des tâches qui lui étaient confiées, avoir été obligé d’utiliser des outils vibrants et de s’agenouiller de manière prolongée en dépit des recommandations du médecin du travail, à savoir :

— le chantier [Localité 13] du 13 mars au 3 mai et du 29 au 30 juin 2017 en produisant l’attestation d’un ouvrier travaillant également sur ce chantier, M. [G] [A],

— le chantier [Localité 12] du 7 au 26 juillet 2017 au cours duquel est intervenu un accident mortel du travail donnant lieu à une enquête pénale dont il produit un procès-verbal d’audition, de M. [W],

— le chantier de M. et Mme [B] en octobre 2017 en produisant l’attestation d’un ouvrier travaillant également sur ce chantier, M. [P].

Le salarié ajoute à ces griefs, d’autres manquements de l’employeur à son obligation de sécurité prétendument à l’origine de son inaptitude, d’une part sur l’absence de documents de sécurité signés et mis à la disposition des salariés sur les chantiers, confirmée par les enquêtes menées sur le chantier mortel sus-évoqué, et d’autre part sur l’insuffisance de formation et l’absence d’entretien individuel, et dénonce par ailleurs, le caractère de complaisance des attestations que la société verse aux débats.

Si le salarié évoque des accidents précédents et des recommandations auxquelles était déjà tenues l’employeur avant l’accident du travail du 3 novembre 2015, la cour relève qu’il ne l’incrimine néanmoins pas dans la survenance de cet accident, sur les circonstances duquel il est d’ailleurs taisant, se bornant à indiquer avoir fait une mauvaise réception fragilisant son genou gauche, sans rattacher cette mauvaise chute à un manquement de l’employeur à l’une des préconisations de la médecine du travail, ou tout autre manquement, les deux pièces (n° 4 et 29) auxquelles il renvoie lors de cette brève allusion, ne renseignant pas davantage la cour sur ce point, s’agissant de la notification de l’attribution d’une rente du 18 novembre 2020 (pièce n° 4) et des certificats médicaux initial et de prolongation des 3 et 9 novembre 2015 (pièce n° 29) qui ne comportent que des éléments médicaux.

N’imputant aucun manquement à l’employeur dans la survenance de son accident du travail du 3 novembre 2015 lui ayant causé un traumatisme au genou gauche, le salarié lui fait toutefois grief d’avoir contribué à la dégradation progressive de ce genoux accidenté et ce, au cours de sa reprise du travail à l’essai du 14 mars au 13 novembre 2017, alors qu’il n’était pas consolidé de son accident, faute, en premier lieu et principalement, d’avoir respecté les préconisations du médecin du travail relatives à son poste de travail sur cette période.

Or, si l’origine professionnelle de son inaptitude n’est pas contestée par l’employeur et que la présomption d’imputabilité des lésions est totale comme le soutient le salarié, c’est toutefois au regard de l’accident du travail du 3 novembre 2015, dont la cour relève qu’il est en réalité étranger au litige que le salarié lui soumet, puisqu’il n’impute pas la contribution prétendue de l’employeur à son inaptitude du fait de manquement de ce dernier à l’origine de cet accident, mais en raison de manquements postérieurs, sur la période du 14 mars au 13 novembre 2017, alors pourtant que son état de santé des suites de son accident n’était, comme il le précise lui-même, pas encore consolidé et ce, principalement en raison de son maintien de travaux en position agenouillée prolongée et de l’utilisation d’outils vibrants au cours de cette période, sur laquelle il convient par conséquent d’exercer son contrôle, d’abord sur la démonstration par l’employeur qui, débiteur envers le salarié d’une obligation de sécurité et contestant les manquements qui lui sont reprochés sur ce point, doit justifier s’en être acquittée, et le cas échéant ensuite, sur la démonstration par le salarié du lien de causalité entre les manquements avérés de l’employeur durant cette période du 14 mars au 13 novembre 2017 et son inaptitude prononcée par le médecin du travail le 1er octobre 2020.

Sur la période litigieuse, la société produit la liste des chantiers sur lesquels le salarié a été affecté et leur descriptif (pièce n° 58), dont il résulte que les travaux qui lui étaient confiés consistaient, selon elle, essentiellement en des travaux de finition et de petites maçonneries, compatibles avec les restrictions du médecin du travail invoquées par le salarié, portant sur la position agenouillée prolongée, le port de charges supérieures à 20 kg et l’utilisation d’outils vibrants à savoir : [Localité 13] (coffrages finitions et rives dalle), [7] (pose de briquettes), [Localité 8] (protections ouvertures), [Localité 18] (purge façade), [Localité 4] (réparation mur pierres et finitions), [Localité 14] (petites maçonneries), [Localité 9] (démolition cloisons légères), [Localité 12] (ouvertures de portes), [Localité 5] (badigeon), [Localité 19] (enduits), [Localité 17] (reprise tremis ascenseur), [Localité 15] (sondades), SCIC Habitat (purge et réparations façades), [Localité 20] (murs clôtures et petites maçonnerie), [B] (façon de cours anglaise et finitions), [Localité 16] (réparations/reprises marches escaliers + pose carrelage) et [Localité 10] (préparation buses pour panneau de chantier).

La cour observe que bon nombre de ces travaux ainsi confiés sur ces 17 chantiers ne nécessitent à l’évidence pas le recours à la position agenouillée, a fortiori prolongée, le port de charges supérieures à 20 kg et l’utilisation d’outils vibrants, tels que [7] (pose de briquettes), [Localité 8] (protections ouvertures), [Localité 18] (purge façade), [Localité 4] (réparation mur pierres et finitions), [Localité 14] (petites maçonneries), [Localité 9] (démolition cloisons légères), [Localité 5] (badigeon), [Localité 19] (enduits), [Localité 17] (reprise tremis ascenseur), [Localité 15] (sondades), SCIC Habitat (purge et réparations façades), [Localité 20] (murs clôtures et petites maçonnerie), [Localité 10] (préparation buses pour panneau de chantier), et ne font d’ailleurs l’objet d’aucune critique de la part du salarié, tant sur leur descriptif que leurs conditions de réalisation, à la différence des travaux de « façons de caniveau » et « réparation de marches escalier » qui impliquent à l’évidence de travailler agenouillée et qu’extirpe de cette liste le salarié, auxquels il ajoute les travaux de « coffrage rive dalle démolition cloison ouverture de portes » pour lesquels il soutient avoir été obligé d’utiliser des outils vibrants et de s’agenouiller de manière prolongée, en critiquant à ces différents égards, les tâches confiées dans le chantier [Localité 13] du 13 mars au 5 mai et du 29 au 30 juin 2017, le chantier [Localité 12] du 7 au 26 juillet 2017 et le chantier [B] en octobre 2017.

Mais sur le chantier [Localité 12], dans lequel les travaux du salarié portait sur des ouvertures de porte, la société produit le planning des intervenants (pièce 82), qui montre que le salarié travaillait toujours en équipe sur le chantier et il ressort des propres pièces produites par ce dernier (pièce 12), qu’ils étaient cinq sur le chantier dont deux affectés spécifiquement à cette tâche, de sorte qu’il pouvait, comme le soutient la société, être déchargé des aspects incompatibles le cas échéant avec les prescriptions du médecin du travail.

Sur le chantier [B], dans lequel le salarié prétend avoir travaillé plusieurs heures dans un vide sanitaire de 300 m2 dans la posture accroupie prolongée, en s’appuyant sur les déclarations d’un salarié travaillant également sur ce chantier, M. [N], aux termes d’une attestation du 5 mai 2021 (pièce n° 15), l’employeur verse aux débats la facture de travaux du 21 novembre 2017 et les rapports du chantier (pièces n° 80) dont il résulte que le vide sanitaire était en réalité d’une surface de 59,70 m2 et qu’ils était trois à travailler sur le chantier, démontrant ainsi que les moyens humains déployés permettaient au salarié, eu égard au cubage réel du vide sanitaire, de respecter les préconisations du médecin du travail, et ce d’autant plus que le salarié y intervenait, au vu de la liste des chantiers précitée (pièce n° 58 ) comme chef d’équipe.

Enfin, sur le chantier [Localité 13], du 13 mars au 5 mai et du 29 au 30 juin 2017, le salarié verse l’attestation d’un ouvrier y ayant travaillé à ses côtés, M. [G] [A] (pièce n° 32), lequel certifie que le salarié y faisait uniquement du gros 'uvre, l’obligeant à travailler accroupi et agenouillé de manière prolongée, en précisant sur les circonstances de leur intervention sur ce chantier : « Lui et moi ont été envoyé sur ce chantier faire du gros 'uvre et pour l’urgence les seuils étaient mal faits imposant un retard sur le chantier pour les poseurs de baie vitrée qui ne pouvait pas intervenir. La direction comptait ainsi sur l’expérience de Mr [S] pour combler le retard sur le gros 'uvre. J’ai vue Mr [S] utiliser le marteau-piqueur pour casser les seuils. ».

Contestant les termes de cette attestation, la société produit une attestation du 12 juillet 2021 de M. [Z] (pièce n° 62), chef d’équipe sur le chantier [Localité 13] qui certifie que « Salarié en tant que chef d’équipe dans l’entreprise la construction, j’ai eu sous mes ordres Monsieur [S] [X] sur le chantier [Localité 13] qui se situait à [Localité 11]. Pendant cette période, Monsieur [S] n’a effectué que des travaux de finitions tel que des appuits de fenêtres ou des seuils, ce qui inclut aucune porte de charges lourdes tel que son état de santé le demandait. »

Force est de constater que cette attestation ne contredit pas les déclarations de M. [G] [A] sur la nécessité pour le salarié de travailler en position agenouillé prolongée, outre que le salarié verse aux débats une photographie du chantier qui montre qu’il n’avait rien d’un chantier de finition et que les seuils des portes-fenêtres sont situés à quelques centimètres du sol uniquement, (pièce n° 16).

Dans ces conditions la société ne rapporte pas la preuve d’avoir respecté les préconisations du médecin du travail durant ce chantier.

Mais le salarié ne démontre pour sa part aucun lien entre ces manquements avérés sur la période du 13 mars au 5 mai et du 29 au 30 juin 2017 et l’inaptitude à l’origine de son licenciement prononcée le 1er octobre 2020.

En effet d’abord la cour relève que le médecin du travail a délivré, postérieurement à ce chantier, deux fiches d’aptitude, l’une du 20 juin et l’autre du 20 juillet 2017 et que le salarié ne produit aucun élément médical permettant de relier son inaptitude, ne serait ce même que partiellement, au travail exécuté par le salarié durant sa période de reprise en 2017, a fortiori, durant la période du 13 mars au 5 mai et du 29 au 30 juin 2017.

Ainsi, hormis ces certificats d’aptitude, il produit, sur le plan médical, les certificats médicaux initial et de prolongation des 3 et 9 novembre 2015 précités (pièce n° 29) qui sont antérieurs à la période de reprise incriminée et la notification du 18 novembre 2020 de sa rente qui ne renseigne pas sur les éventuelles séquelles en lien avec cette période.

S’il verse enfin son dossier médical tiré de la médecine du travail (pièce n° 11), force est de constater qu’il ne contient aucune annotation sur la période de reprise à l’essai hormis les préconisations du médecin du travail ni sur la fin de sa période d’essai, ni aucune observation ultérieure sur un lien entre l’inaptitude constatée le 1er octobre 2020 et les conditions de travail du salarié en 2017.

Rien ne permettant en conséquence de rattacher médicalement, même partiellement, son inaptitude constatée le 1er octobre 2020, à ses conditions de travail durant sur la période du 13 mars au 5 mai et du 29 au 30 juin 2017, ni au demeurant durant les neuf mois de sa reprise en 2017, plutôt qu’aux séquelles de son accident du travail du 3 novembre 2015 dont il n’était pas encore consolidé lors de cette période, il en résulte que le manquement avérée de la société lors du chantier [Localité 13] ne peut valablement venir au soutien de l’action du salarié en reconnaissance d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs l’employeur verse aux débats le document unique d’évaluation des risques mis à jour notamment en 2017, et il ne peut lui être valablement reproché de n’avoir pas mis spécifiquement en place pour le salarié des formations durant sa reprise à l’essai, outre qu’il n’est pas démontré, pour les mêmes motifs que ceux précédemment développés, le moindre lien entre les manquements invoqués au titre d’une insuffisance de formation en 2017 ainsi que, même en le supposant établi, un manquement au titre de l’organisation d’un entretien individuel au cours de sa période de reprise, et son inaptitude.

Il résulte par conséquent de tout ce qui précède que le reproche à l’employeur de manquements à son obligation de sécurité ayant contribué à son licenciement pour inaptitude n’est pas fondé.

Sur le manquement à l’obligation de reclassement

Exposant que l’avis d’inaptitude du 1er octobre 2020 fait état d’une proposition écrite de poste de magasinier que le médecin du travail a étudiée le 28 septembre 2020, soit trois jours avant cet avis et qu’adressé avant celui-ci, il s’agit plutôt d’une ébauche d’offre de reclassement et d’un simple pré-accord informel du médecin du travail, le salarié reproche à l’employeur, d’une part de ne pas avoir soumis au médecin du travail une offre précise et définitive durant le temps de la recherche de reclassement afin qu’il vérifie la compatibilité des adaptations proposées, d’autre part de ne jamais lui avoir adressé l’ébauche d’offre écrite soumis au médecin du travail, la présentation orale qui lui en été faite étant nécessairement insuffisante et imprécise, justifiant dans ses conditions son refus et enfin lui reproche ainsi son absence de recherche de reclassement sérieuse, loyale et personnalisée en ignorant en outre totalement son statut de travailleur handicapé qui lui a été reconnu dès 2011.

L’employeur oppose avoir recherché des solutions de reclassement en collaboration avec le médecin du travail lequel a considéré, dans un courrier du 25 septembre 2020, que la proposition de reclassement portant sur un poste « d’administrateur magasinier », respectait ses prescriptions et a rendu un avis d’inaptitude au poste de maçon et d’aptitude à ce poste lors de la visite de reprise du 1er octobre 2020, suite à laquelle la société a proposé ce poste de reclassement d’administrateur magasinier au salarié qui l’a refusé, ajoutant lui avoir longuement détaillé le 2 octobre 2020 dans un entretien d’une trentaine de minutes, et qu’aucune autre possibilité de reclassement dans un poste sédentaire n’a pu être trouvée par la société, qui rappelle ne pas appartenir à un groupe et compter seulement 24 salariés, de sorte qu’elle a entièrement satisfait à son obligation de reclassement en application de l’article L. 1226-12 du code du travail, considérant qu’il ne peut lui être valablement reproché d’avoir ignoré le statut de travailleur handicapé du salarié alors qu’elle a scrupuleusement respecté les restrictions médicales émises par le médecin du travail dans la proposition de poste créée sur mesure pour le salarié.

L’article L. 1226-10 du code du travail dispose que lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités au sein de l’entreprise ou des entreprise du groupe auquel elle appartient, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin, par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

L’article L. 1226-12 du code du travail dispose que l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions de l’article L. 1226-10, soit un refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi.

L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi approprié aux capacités du salarié, conforme aux conclusions du médecin du travail, aussi comparable que possible à l’ancien emploi, et après avis des délégués du personnel.

Il en résulte une présomption de satisfaction de l’obligation de reclassement et le salarié doit prouver sa méconnaissance par l’employeur.

En l’espèce, la société produit notamment :

— le courrier du médecin du travail du 25 septembre 2020 qui informe l’employeur sur l’état de santé du salarié qui rend incompatible toute activité de chantier et que « Seul un reclassement à un poste sédentaire, sans port de charge supérieure à 10 kg, ni travaux en position accroupie pourrait être envisagé. (Travail administratif, métreur, magasinier,') » et qu’en cas d’impossibilité, il serait dans l’obligation de déclarer le salarié inapte lors de la visite de reprise prévue le 1er octobre 2020,

— l’avis d’inaptitude du 1er octobre 2020 qui déclare le salarié inapte au poste de maçon mais « Apte au poste d’administrateur magasinier (cf fiche de poste du 28/09/2020) »,

— la fiche de poste de responsable magasinier du 28 septembre 2020,

— un autre courrier du médecin du travail du 11 juin 2021 dans lequel celui certifie que l’employeur lui a adressé ladite fiche de poste laquelle respectait ses restrictions d’aptitude émises par ses soins le 25 septembre 2020.

Etant relevé, sur la procédure, que le salarié ne formule aucun grief à l’égard de la consultation des délégués du personnel, la cour estime que la fiche de poste de proposition de reclassement du 28 septembre 2020 versée aux débats, dont le salarié a eu communication puisqu’elle était jointe à son avis d’inaptitude et dont il reconnaît qu’il lui en a été faite une présentation par l’employeur lors d’un entretien qui s’est déroulé du 2 octobre 2020, même s’il précise ne plus s’en souvenir totalement, est suffisamment précise pour être valablement qualifiée de proposition de reclassement au sens des dispositions susdites, sur laquelle le salarié s’est d’ailleurs visiblement estimé suffisamment éclairé pour y apporter une réponse, sans solliciter la moindre explication complémentaire au préalable.

Ensuite, la cour estime, au vu de cette proposition (pièce n° 62), de l’avis d’inaptitude et des courriers du médecin du travail précités, que l’employeur a satisfait à son obligation de reclassement au sens de l’article 1226-10 du code du travail, en proposant au salarié un emploi approprié à ses capacités, conforme aux conclusions du médecin du travail, sans comparaison possible avec son ancien emploi de maçon sur les chantiers mais sans qu’il puisse en être autrement compte tenu des préconisations sur le plan physique du médecin du travail, mais toujours en lien avec la construction en étant chargé de la gestion du matériel, des matériaux et de la préparation des commandes en amont des chantiers.

Et la seule circonstance que l’employeur n’ait pas mis en place d’action explicite en faveur de sa situation de handicap, mais dont le médecin du travail a nécessairement tenu compte, et par conséquent l’employeur en se conformant scrupuleusement aux préconisations de ce dernier, ne saurait lui être reprochée pour prétendre valablement à sa méconnaissance de ses obligations de reclassement.

Il se déduit par conséquent des développements qui précèdent que le licenciement du salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement est bien fondé, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

Sur les demandes pécuniaires du salarié

Sur le salaire de référence

Sur le salaire de référence à prendre en compte, le salarié soutient que, victime d’un accident du travail le 3 novembre 2015, consolidé qu’après son licenciement, son salaire de référence doit être évalué vis-à-vis des 12 mois travaillés qui précèdent cet accident (Cass. Soc. 23-5-2017 n° 15-22.223), la période de référence prise en compte par la société sur 2017 l’empêchant de l’évaluer sur 12 mois plein, puisqu’il n’a fait qu’un essai de reprise de 9 mois cette année-là, outre que le défaut de consolidation de l’accident l’a empêché de travailler de manière optimale durant les 9 mois, réduisant son salaire, lequel ne peut plus servir de « référence », et que c’est bien cette absence de consolidation qui distingue sa situation de l’arrêt citée par la société au sujet d’un cas de rechute.

Le salarié évalue par conséquent son salaire de référence, correspondant à la moyenne des 12 derniers mois qui précédent l’accident du travail en 2015, au montant en brut, de 2 708,97 euros.

Le salarié ajoute qu’il aurait pu tout aussi bien au choix, calculer son salaire de référence à partir des 3 derniers mois travaillés qui précèdent l’accident du travail du 3 novembre 2015, mais avec ajout des primes annuelles au 1/12 ou, subsidiairement, prendre en compte les trois derniers salaires bruts travaillés en 2017 avec ajout des primes annuelles sollicités en rappel de salaire au 1/12, soit un salaire brut de 2 349,42 euros.

La société rappelant les dispositions de l’article L. 1226-16 du code du travail qui dispose que : « Les indemnités prévues aux articles L. 1226-14 et L. 1226-15 sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l’intéressé au cours des trois derniers mois s’il avait continué à y travailler au poste qu’il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l’accident du travail ou la maladie professionnelle.

Pour le calcul de ces indemnités, la notion de salaire est définie par le taux personnel, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu. » soutient qu’il ressort toutefois de la jurisprudence de la cour de cassation (Cass. Soc 28.09.2011 n° 10-17.845 publié) qu’en cas de rechute donnant lieu à une nouvelle suspension, le salaire de référence doit être calculé sur la base du salaire moyen des trois derniers mois avant la nouvelle période de suspension du contrat de travail due à cette rechute, ce qui, selon elle, correspondant au cas du salarié.

Ainsi selon l’employeur, le salarié ayant été victime d’un accident du travail en novembre 2015, placé en arrêt de travail jusqu’au 11 mars 2017, repris le travail le 17 mars 2017 après l’organisation de sa visite de reprise et de nouveau placé en arrêt de travail de façon continue à compter du 10 novembre 2017, le salaire moyen qui doit être retenu est celui des trois derniers mois précédant la suspension de contrat de travail, soit d’août à octobre 2017 lequel s’élève à 2 299,42 euros bruts.

Mais c’est bien effectivement, comme le soutient le salarié sous ce chef de demandes, l’accident du 3 novembre 2015 qui est à l’origine de l’ensemble des périodes de suspension de son contrat de travail, y compris postérieurement à la fin de sa période de reprise à l’essai, qui ne peut être assimilée à une rechute dès lors que l’accident du 3 novembre 2015 n’était pas encore consolidé lors de son licenciement, de sorte que c’est l’analyse du salarié qui doit l’emporter.

Son salaire de référence sera par conséquent fixé au montant de 2 708,97 euros, correspondant à la moyenne des 12 derniers mois qui précédent l’accident du travail survenu en 2015.

Sur le solde restant dû au titre de l’indemnité spéciale de licenciement

Compte tenu d’un salaire de référence d’un montant de 2 708,97 euros, et d’une ancienneté de 43 ans, le salarié évalue à juste titre son indemnité spéciale de licenciement à un montant au moins égal à 72 546,44 euros, au lieu de la somme de 63 339,80 euros qu’il déclare avoir reçu à ce titre, montant non contesté par la société puisqu’elle déclare lui avoir versé la somme de 62 339,80 euros à ce titre, de sorte que la somme de 9 206,64 euros qu’il réclame à titre de solde restant dû d’indemnité spéciale de licenciement doit lui être accordée dans cette limite.

Sur le solde restant dû au titre de l’indemnité de préavis et l’indemnité de congés payés afférents au préavis

Le salarié qui a déjà perçu une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire, sollicite cette indemnité sur la base de trois mois de salaire et un salaire de référence de 2 708,97 euros, en tant que travailleur handicapé en application de l’article L. 5213-19 du code du travail et compte tenu de l’existence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mais son licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, l’employeur lui a alloué à juste titre une indemnité compensatrice de préavis dans la limite de deux mois de salaire.

Toutefois en application du salaire de référence de 2 708,97 euros qu’il est en droit de se voir appliquer, il lui revient la somme de 5 417,94 euros soit, après déduction de la somme de 4 598,84 euros déjà versée à titre d’indemnité compensatrice de préavis au vu de sa fiche de paie d’octobre 2020, un reliquat de 819,10 euros.

Par ailleurs la société ne justifie pas du versement de l’indemnité de congé payés afférents à la période du préavis, de sorte qu’il sera alloué au salarié la somme de 541,79 euros à ce titre.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le licenciement du salarié étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce chef de demande doit être rejeté par voie de confirmation du jugement.

Sur le rappel de salaire au titre des primes d’été et de Noël

Le salarié sollicite le versement de sa prime conventionnelle d’été et de sa prime de Noël pour les années 2017 à 2020 dont il précise qu’il n’est pas conditionné à la présence effective du salarié lorsque celui-ci est arrêté, comme dans son cas, suite à un accident du travail.

Sur la prime d’été

Le salarié fait observer que le document produit par la société qui rappelle que « les salariés qui justifieront n’avoir pu atteindre, à la suite d’une maladie, ce total de 1679 heures au cours de l’année de référence ne perdra pas le bénéfice de la prime de vacances » confirme le bien fondé de sa demande sur la prime d’été pour laquelle il sollicite 600 euros bruts, montant au moins égal à 200 euros par an, outre 10 % à titre d’indemnité de congés payés y afférent soit 60 euros et qu’il importe à l’employeur de s’acquitter de ces démarches auprès de la caisse des congés payés du bâtiment et de reverser la prime au salarié, tout particulièrement en cas de carence déclarative de celui-ci.

La société rétorque que le versement de cette prime dont il prétend avoir été privé incombe à la caisse de congés payés du bâtiment en application de l’article 5.25 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment occupant plus de 10 salariés du 8 octobre 1990.

Mais il appartient à l’employeur relevant d’une caisse de congés payés, en application des articles L. 3141-12, L. 3141-14 et L. 3141-30 du code du travail, interprétés à la lumière de l’article 7 de la directive 2003/88, de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité de bénéficier effectivement de son droit à congé auprès de la caisse de congés payés, et en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

Et l’employeur qui a manqué à son obligation peut être condamné à verser à son salarié les congés payés auxquels il avait droit et qu’il n’a pu percevoir du fait de ce manquement.

Or en l’espèce, l’employeur qui ne discute pas le droit du salarié à percevoir la prime de vacances revendiquée qu’il a effectivement vocation à percevoir en vertu de l’article 5.25 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment, ne justifie d’aucune des démarches à cette fin auprès de la caisse de congés payés.

Il sera par conséquent alloué la somme de 600 euros bruts au titre de rappel de salaire lié à la prime d’été outre 60 euros d’indemnité de congés payés afférente, le jugement étant par conséquent infirmé sur ce point.

Sur la prime de Noël

Le salarié n’invoque aucun fondement à l’appui de sa demande de prime de Noël, se limitant à constater qu’une telle prime a été versée à d’autres salariés et qu’au vu des pièces versées par l’employeur en réplique à sa demande, le comportement de ce dernier n’est pas étranger à une discrimination, les fiches de paie présentées par l’employeur pour se défendre étant très majoritairement celles de salariés arrêtés médicalement.

La société conteste être redevable envers le salarié d’une telle prime ou « bons cadeaux » à partir de 2018, qui ne présente aucun caractère conventionnel, ni d’usage, ayant été allouée de façon discrétionnaire, plusieurs autres salariés ne l’ayant d’ailleurs pas reçue, en renvoyant sur ce point aux bulletins de salaire du personnel de la société de 2008, 2010, 211, 2012 et 2014 ainsi que les récapitulatifs des attributions de bons cadeaux Noël au personnel 2018-2019 qu’elle verse aux débats et ne saurait dans ces conditions être assimilée à de la discrimination.

Si l’employeur est en droit d’accorder une gratification bénévole dont il fixe discrétionnairement le montant et les bénéficiaires, ce caractère discrétionnaire ne lui permet toutefois pas, de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l’avantage en cause.

Il appartient cependant au salarié de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement avec les salariés auxquels il se compare.

Or le salarié n’évoque pas même seulement, le moindre élément sur les salariés auxquels il est réputé se comparer pour prétendre à une inégalité de traitement, ni même ne fournit la moindre critique précise des éléments versées aux débats par l’employeur, se bornant à faire en réplique une remarque d’ordre général.

Dans ces conditions, aucune discrimination ne peut être retenue et la demande du salarié doit être rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

Sur l’indemnisation pour absence d’entretien professionnel et pour insuffisance de formation

Rappelant l’obligation d’organiser un entretien professionnel à laquelle l’employeur est tenu tous les deux ans depuis 2014 en vertu de l’article L. 6315-1 du code du travail dont il ne peut s’exonérer, ainsi que son obligation de formation reprise par l’article L. 6321-1 du code du travail outre, pour mémoire, les dispositions de l’article L. 5213-6 dudit code instaurées en faveur du travailleur handicapé, le salarié reproche à l’employeur son insuffisance en matière de formation et l’absence d’entretien professionnel, lui causant un préjudice certain justifiant en réparation l’allocation de la somme de 10 000 euros, puisqu’il pouvait raisonnablement espérer bénéficier à terme d’une meilleure qualification avec un meilleur salaire, d’autant plus grave qu’il est y travailleur handicapé et, avec l’insuffisance de formation, lui ayant fait perdre une chance de conserver un travail.

La société soutient avoir dispensé plusieurs formations professionnelles au salarié et qu’il ne lui a pas été possible d’organiser des sessions de formation pendant la reprise à l’essai du salarié, puis n’avoir pu procéder à ses entretiens individuels dès lors qu’il était en arrêt de travail et, en tout état de cause, fait valoir le caractère injustifié de sa demande de réparation.

Il ressort des éléments versés aux débats que le salarié a reçu des formations avant son arrêt maladie, notamment de tuteur en bâtiment en 2013 outre qu’il a été admis en 2014 au titre de maître d’apprentissage, et qu’il ne saurait être valablement reproché à la société, alors qu’elle justifie de l’organisation de formation collective au cours de la période d’arrêt de travail du salarié, l’absence d’organisation de session de rattrapage en faveur de ce dernier pendant la période de sa reprise du travail à l’essai qu’elle ne pouvait anticiper.

En revanche, aucune difficulté ne peut être valablement opposée par la société, qui justifie avoir mené un entretien professionnel avec le salarié en janvier 2015, sur l’organisation d’un nouvel entretien en 2017, lors de sa reprise de son travail à l’essai en mars 2017, où au cours des neuf mois qui ont suivi cette reprise.

Mais il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l’existence et l’évaluation de celui-ci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.

Et en l’espèce le salarié n’apporte à l’appui de sa demande aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice spécifique résultant de ce manquement.

Ce chef de demande sera donc, par confirmation, rejeté.

Sur les autres demandes

Le mandataire liquidateur sera condamné à remettre au salarié, une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire et un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt, étant ajouté sur ce point au jugement.

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du mandataire liquidateur et le condamne à payer au salarié la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles engagés en appel.

Le mandataire liquidateur supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant en audience publique, par décision réputée contradictoire,

Confirme le jugement rendu le 6 juin 2023 par le conseil de prud’hommes de Dijon en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il rejette les demandes en paiement de M. [S] du solde restant dû au titre de l’indemnité spéciale, du solde restant dû au titre de l’indemnité de préavis, de l’indemnité de congés payés afférent à l’indemnité de préavis, de la prime de Noël et l’indemnité de congés payés y afférents, et laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société La Construction, les créances suivantes de M. [S] :

-9 206,64 euros au titre du solde restant dû de l’indemnité spéciale

-819,10 euros au titre du solde restant dû de l’indemnité compensatrice de préavis,

-541,79 euros de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

-600 euros bruts au titre de rappel de salaire lié à la prime d’été ,

-60 euros de congés payés afférents ;

Y ajoutant,

Condamne la société MJ & associés, représentée par Maître [C], es qualité de mandataire liquidateur de la société la construction à remettre à M. [S] une attestation pôle Emploi, un bulletin de salaire et un solde de tout compte conformément aux dispositions du présent arrêt ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société MJ & associés, représentée par Maître [C], es qualité de mandataire liquidateur de la société la construction et la condamne à payer à M. [S] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles engagés à hauteur de cour ;

Rejette les autres demandes ;

Condamne la société MJ & associés, représentée par Maître [C], es qualité de mandataire liquidateur de la société la construction aux dépens de première instance et d’appel ;

Rappelle que le présent arrêt est opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 6].

Le greffier Le président

Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION