JP/CD

Numéro 1778/07

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 30/04/2007

Dossier : 05/02406

Nature affaire :

Demande en décharge ou en réduction des droits d’enregistrement portant sur des mutations à titre gratuit ou des partages

Affaire :

X Y

C/

DIRECTION DES

SERVICES FISCAUX

DES PYRENEES

ATLANTIQUES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé par Monsieur PARANT, Président,

en vertu de l’article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile,

assisté de Madame PEYRON, Greffier,

à l’audience publique du 30 avril 2007

date à laquelle le délibéré a été prorogé.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 29 Janvier 2007, devant :

Monsieur PARANT, Président

Monsieur PETRIAT, Conseiller, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile,

Madame RACHOU, Conseiller

assistés de Madame PEYRON, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

Madame G-H, auditrice de justice, a siégé en surnombre et participé, avec voix consultative, au délibéré.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur X Y

XXX

XXX

représenté par la SCP DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour

assisté de M^e LOUVEAU, avocat au barreau de NANTES

INTIMEE :

DIRECTION GENERALE DES IMPOTS

poursuites et diligences du Directeur des SERVICES FISCAUX DES PYRENEES ATLANTIQUES

XXX

XXX

représentée par la SCP LONGIN, avoués à la Cour

sur appel de la décision

en date du 08 JUIN 2005

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur Z Y possédait 850 des 857 actions du capital social d’une holding, la SA CGOO, détenant des participations de plusieurs sociétés.

Le 13 janvier 1993 il a créé avec son fils X une autre holding, la SARL BFD, dans laquelle il détenait 450 parts de 100 F. chacune sur les 500 du capital social, X détenant les 50 parts restantes.

Par donation-partage du même jour il a fait donation à X de la nue-propriété de ses parts, sauf une.

Le lendemain 14 janvier 1993 la SA CGOO a vendu à la nouvelle holding 244 actions sur les 250 composant le capital d’une SA AB LOCATION pour le prix de 700.000 F. L’ADMINISTRATION FISCALE estimera plus tard que ce prix était nettement sous-évalué car l’exercice clos quelques semaines après, le 31 mars1993, dégagera un résultat de plus de 1.000.000 F.

L’année suivante le groupe décide de reprendre les actifs d’une société en redressement judiciaire. Une Société NOUVELLE PYRENEES DIESEL est créée avec un capital de 2.500 actions de 100 F. ; la nouvelle holding BFD souscrit à 1.750 actions. La holding CGOO, ses filiales et diverses personnes physiques souscrivent pour le surplus.

En 1995 Monsieur Z Y vend 55 actions de la première holding, CGOO, dont le capital compte 857 actions, à la seconde, la BFD, pour 1.914.550 F., soit 34.810 F. l’action.

Le 05 février 1998 Monsieur Z Y souscrit à une augmentation de capital de la nouvelle holding de 20.700 parts de 100 F chacune, soit 207 parts, au moyen d’un apport en nue-propriété de 785 actions de la holding CGOO. Cette nue-propriété est estimée à 8.000.000 F., dégageant une prime d’apport de 7.979.300 F. La pleine propriété déclarée de ces parts est de 38.800.000 F., soit un usufruit retenu de 80 % de la pleine propriété.

Le même jour il est décidé que la prime d’apport est incorporée au capital social, et Monsieur X Y reçoit 56.318 parts en pleine propriété, soit 70 % environ de la valeur de la BFD après apport.

Puis le 20 mai 1998 les associés reviennent sur l’incorporation au capital de cette prime d’apport en décidant qu’elle restera inscrite au passif du bilan mais sur un compte distinct et qu’elle pourra recevoir toute affectation décidée par la collectivité des associés.

Le 06 décembre 2000 le Centre des Impôts de PAU Sud, service de la fiscalité immobilière, va notifier à Monsieur X Y un redressement, considérant que la holding BFD n’a été constituée que pour transférer une partie du patrimoine du père au fils sans payer de droits d’enregistrement.

L’intention d’éluder l’impôt, selon l’ADMINISTRATION, est d’autant plus caractérisée que :

— la nue-propriété des titres de CGOO transférée a été nettement minorée par rapport à l’usufruit, lui-même excessivement majoré car exonéré de droits au décès de l’usufruitier,

— les titres de CGOO ont été très largement sous-évalués compte tenu de la valeur réelle des participations de cette société dans les filiales.

L’ADMINISTRATION va considérer qu’elle est en présence d’une donation en pleine propriété pour 50/707èmes de la valeur vénale des actifs concernés et pour 449/707èmes en nue-propriété, avec pour fait générateur l’attribution en mai 1998 de la valeur vénale des actifs en question.

Le rappel de droits de mutation était de 12.693.297 F., outre 2.379.993 F. d’intérêts de retard et 10.154.637 F. de majoration.

Par courrier reçu le 06 février 2001 par l’ADMINISTRATION Monsieur X Y contesta le redressement.

Dans sa réponse du 23 mars 2001 l’ADMINISTRATION maintenait le redressement pour 10.875.806 F. (1.658.005,94 €) de rappel de droits, 2.039.213 F. (310.876,02 €) d’intérêts de retard et 8.700.644 F. (1.326.404,63 €).

Après passage le 07 juin 2007 devant la Commission départementale de Conciliation, l’ADMINISTRATION notifia à Monsieur X Y qu’elle maintenait le redressement à hauteur de 10.643.771 F. (1.622.632,43 €) de droits, 1.995.707 F. (304.243,57 €) d’intérêts de retard et 8.515.017 F. (1.298.105,97 €) de majoration.

Ces sommes ont été mises en recouvrement le 16 septembre 2002, et Monsieur X Y a formé une réclamation préalable le 27 septembre 2002, qui a été rejetée par l’ADMINISTRATION le 18 novembre 2003.

Monsieur X Y a assigné l’ADMINISTRATION devant le Tribunal de Grande Instance de PAU le 19 janvier 2004 pour solliciter le dégrèvement des sommes mises à sa charge par le redressement.

Il en a été débouté par jugement du 08 juin 2005.

Il a interjeté appel.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur X Y expose que :

— la motivation de la notification du redressement ne permet pas de déterminer l’objet de la donation qui serait intervenue en mai 1998 : s’agit-il des parts de la SARL BFD ou des actifs de cette société '

— l’ADMINISTRATION n’a pas additionné la valeur des biens dont BFD était propriétaire en mai 1998, mais la valeur des parts, et il y a donc contradiction entre le motif annoncé, qui est la transmission gratuite des actifs de BFD et la détermination de la base d’imposition, si bien qu’il ne pouvait pas connaître le montant déterminable des droits qu’elle mettait à sa charge,

— la valeur d’une société non cotée s’obtient en combinant plusieurs méthodes d’évaluation dont la valeur mathématique, ou méthode de l’actif net réévalué, mais pour les holdings seule cette méthode est utilisée ; l’ADMINISTRATION a eu recours à cette méthode pour évaluer ce qu’elle appelle les actifs transmis par l’intermédiaire de BFD mais qui n’est rien d’autre que l’évaluation de BFD en mai 1998, en faisant application du barème de l’article 762 du Code Général des Impôts pour l’usufruit s’agissant des 449 parts de Monsieur Y dans la SARL ; elle ne révèle pas les motifs du choix de cette base, et ne lui permet donc pas de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation,

— la notification n’expose pas pourquoi c’est la valeur de la pleine propriété des 785 actions de CGOO apportées en nue-propriété qui a été retenue,

— la notification ne contient aucun élément de fait ou de droit permettant d’établir que Monsieur Y, qui détenait les parts de BFD depuis 1993 en soit devenu propriétaire en mai 1998,

— la notification ne contient aucun élément de fait ou de droit de nature à établir que la transmission supposée aurait porté sur les actifs de la BFD : si le transfert porte sur les actifs de BFD, en 1998 celle-ci était déjà propriétaire de diverses participations, outre d’un actif circulant, tous éléments dont il n’a pu se dessaisir à cette date,

— la prime d’apport était destinée à tenir compte des réserves dont la BFD était dotée dès sa création et les écarts existant à la date d’augmentation de capital entre la valeur vénale des participations dans les filiales et leur valeur comptable,

— l’ADMINISTRATION a taxé au titre de l’année 1998 la valeur des actions d’AB LOCATION, cédées à la BFD en 1993 sans s’expliquer, alors que ce ne serait concevable que s’il était démontré que le transfert est intervenu en 1998,

— elle fait de même pour la prise de participation de 1994 de la BFD dans le capital de la SNPD, pour la vente en 1995 de 55 actions de CGOO,

— si les titres d’une société non cotée en bourse n’ont pas à être évalués par comparaison à la valeur de titres d’une société aux caractéristiques similaires mais par combinaison de différentes méthodes, l’évaluation des actifs et les taux de pondération ne peuvent être déterminés que par référence, et dans l’évaluation mathématique, le rehaussement de la valeur comptable des éléments du patrimoine doit se faire par comparaison, sauf à justifier de l’impossibilité de fournir des éléments de comparaison,

— la notification du redressement doit faire la preuve par elle-même de sa régularité, et en matière d’évaluation immobilière, les éléments de comparaison doivent être énumérés et décrits ; or les biens immobiliers des sociétés filiales A DUCOS, A B, LABESQUE ET COMPAGNIE, et SCI MARRANS ont été évalués sans que soit notifié le moindre élément de comparaison,

— pour les sociétés C NORD GIRONDE et C D, elles sont locataires et non pas propriétaires de leurs locaux, et ce sont des dépenses d’aménagement des biens pris en location qui sont portées au poste 'construction’ à l’actif du bilan ; la notification (pages 16 et 17) les réévalue respectivement de 500.000 F. et 1.360.950 F. sans exposer les motifs ni les modalités de ces réévaluations ; pour d’autres sociétés, la SA GARAGES E DUCOS, la SA B A I , la SA C D elle augmente la valeur d’une reprise sur amortissement sans justifier ni du principe de cette reprise ni de son montant,

— pour d’autres biens immobiliers, de la SCI MARRANS et la SA LABESQUE l’ADMINISTRATION indique avoir déterminé la valeur des immeubles en capitalisant les loyers qu’ils produisent, mais ne justifie pas du taux de capitalisation, ce qui interdit au contribuable de discuter ces taux,

— pour les sociétés commerciales, l’ADMINISTRATION a fait la moyenne entre la valeur mathématique et la valeur de productivité, mais pour la valeur mathématique l’évaluation du fonds de commerce a été faite sans référence au moindre élément de comparaison, l’ADMINISTRATION se contentant d’affirmer qu’aucune mutation de fonds n’a été constatée dans le secteur d’activité, ce qui ne peut être accepté ; surtout le bénéfice net corrigé retenu ne correspond pas à la moyenne de ceux figurant sur les déclarations fiscales des sociétés :

* pour AB LOCATION la notification retient un bénéfice de 614.000 F., alors que le bénéfice moyen est de 432.665 F.,

* pour SOCIETE NOUVELLE CARROSSERIE LAHITTE le bénéfice retenu est de 400.000 F., alors qu’il est en réalité de 888.834 F.,

* pour la SA SNPD TARBES, le bénéfice retenu est de 1.522.000 F. alors qu’il est en réalité de 1.799.063 F.,

* pour la SA LABESQUE VI le bénéfice retenu est de 3.300.000 F. pour un bénéfice réel de 2.767.523 F.,

— la notification est irrégulière car les éléments incorporels des fonds de commerce y sont évalués sans éléments de comparaison et sans précision de la méthode de reconstitution du bénéfice,

— pour la méthode de productivité, la notification ne contient pas de justification des chiffres avancés ; le taux de capitalisation n’est aucunement explicité,

— toujours sur l’évaluation par la productivité, la notification fait état de bénéfices nets moyens pondérés sans indiquer comment s’effectue la pondération,

— en définitive, s’agissant de la méthode par la productivité, la notification de redressement du 06 décembre 2000 ne contient aucune des informations dont Monsieur X Y devait disposer pour prendre son parti sur les valeurs qui lui étaient proposées, alors que la notification doit faire preuve par elle-même de sa régularité en contenant toutes les indications permettant au contribuable de formuler son acceptation ou ses observations,

— la Commission Départementale de Conciliation ne s’est pas prononcée sur le choix des méthodes d’évaluation à retenir : elle s’est bornée à constater que la méthode proposée par Monsieur Y correspond à la pratique professionnelle du secteur d’activité du commerce des poids lourds,

— l’avis de la Commission se borne à constater que la méthode proposée par l’ADMINISTRATION ne tient pas compte de la fiscalité latente, alors que Monsieur Y demande qu’elle soit prise en compte, et la Commission conclut qu’il s’agit d’un problème sur lequel elle n’a pas à se prononcer,

— la Commission a retenu la méthode de l’ADMINISTRATION sans indiquer les raisons de ce choix, l’insuffisance de motivation est patente ; elle s’est prononcée sur les valeurs sans introduire de correctif lié à la fiscalité latente,

— il y a contradiction entre les motifs, la Commission reconnaissant que la fiscalité latente est susceptible d’intervenir dans la détermination de la valeur d’une société alors que sa décision écarte implicitement la prise en compte de cette fiscalité,

— la SARL BFD n’a pas été constituée dans un but exclusivement fiscal : Monsieur X Y souhaitait disposer d’une structure juridique lui permettant de prendre des participations notamment dans AB LOCATION qu’il avait animée depuis 1990, mais la présence de son père, connu dans le monde des affaires, dans le capital devait favoriser le démarrage de nouvelles activités ; cette société a une activité économique propre, et il participe pleinement à la vie sociale ; l’ADMINISTRATION soutient que cette société se serait enrichie artificiellement pour avoir acquis les participations dans les filiales à vil prix, mais elle ne le démontre pas, et son affirmation est contredite par la prise de participation dans la société SNPD,

— il n’y a pas eu de donation déguisée : Monsieur X Y est propriétaire de 50 parts de BFD pour les avoir souscrites, la nue-propriété de 449 parts lui a été donnée par donation-partage, et son père s’est aussi réservé l’usufruit des parts de CGOO apportées ; son père n’a pas renoncé à cet usufruit, en participant aux assemblées générales de CGOO et en appréhendant les dividendes,

Et il demande à la Cour :

— d’annuler la décision de rejet de sa réclamation en date du 18 novembre 2003,

— de lui accorder le dégrèvement de la totalité des droits et pénalités mis à sa charge par l’avis de mise en recouvrement,

— de condamner l’ADMINISTRATION à lui payer 15.000 € pour frais irrépétibles.

L’ADMINISTRATION répond que :

— la création de la holding BFD n’obéit à aucune raison économique ; la CGOO aurait pu continuer à rassembler les diverses sociétés du groupe ; elle a en réalité servi d’outil de transmission de patrimoine,

— l’ADMINISTRATION a entendu démontrer que le but recherché ne pouvait être que la transmission à titre gratuit de la valeur réelle des actifs que Monsieur X Y se trouvait détenir en mai 1998 ; l’artifice de la détention d’une fraction correspondante du capital de la BFD ne peut faire ignorer la nature et la valorisation de l’accroissement patrimonial en faveur de l’intéressé,

— l’usufruit, évalué à 80 % de la valeur en pleine propriété, correspond à un taux de rentabilité net d’environ 8 %, soit un taux brut d’environ 14 % pendant 21 ans ; si les bénéfices distribués n’étaient présents que pendant un exercice sur deux, il faudrait un intérêt brut de près de 30 % ; cette majoration excessive a un but exclusivement fiscal, la transmission de l’usufruit en cas de décès étant exonérée,

— la fictivité de la société BFD se constate au niveau de la volonté de s’associer, laquelle est exclusive de tout lien de subordination et suppose la participation effective à la gestion ; Monsieur X Y est totalement passif : son activité personnelle n’a pu être observée au sein de cette société où son père signe tous les documents en possession de l’ADMINISTRATION, et il abandonne son vote statutaire en tant que nu-propriétaire au profit de son père,

— il ne peut se prévaloir du fait que le prix d’acquisition de 55 actions de la société BFD n’a pas été contrôlé par l’ADMINISTRATION,

— selon le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation, la valeur vénale des titres des sociétés non cotées doit être appréciée en tenant compte de tous les éléments permettant d’obtenir un chiffre aussi proche que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande ; cette valeur doit donc être déterminée en tenant compte, non seulement de la valeur mathématique obtenue par actualisation de l’actif net comptable, mais également de la valeur de productivité tirée de l’importance du bénéfice et de la valeur de rendement établie par capitalisation du dividende ; il faut aussi prendre en compte les valeurs dégagées lors de mutations antérieures des mêmes titres et les perspectives d’avenir de la société en fonction notamment de sa capacité d’autofinancement ; ces sociétés, de par la nature de leur activité de concession ou de location de véhicules industriels, concessions de véhicules particuliers Renault et l’importance de leur chiffre d’affaires ne sont présentes qu’à l’échelon départemental ou régional, et n’ont pu être évaluées par comparaison ; aucune mutation de fonds de même nature n’a été constatée, ce genre d’activité étant exploitée sous forme sociale, et il n’est pas possible de comparer des cessions de titres qui ne traduisent pas la valeur du fonds mais des actifs, qui peuvent être de nature fort différente ; deux méthodes ont été utilisées : celle de la valeur mathématique, qui repose sur la valorisation des actifs, et celle de la valeur de productivité qui valorise l’entreprise à partir de ses résultats ; elles sont clairement indiquées dans la notification de redressement ; la méthode de la marge brute d’autofinancement a été utilisée pour AB LOCATION,

— les éléments incorporels du fonds de commerce au sein de la valeur mathématique ont été estimés à partir de l’actualisation du résultat moyen d’exploitation, correspondant à la moyenne de ceux figurant sur les déclarations fiscales,

— l’estimation de la valeur vénale de quelques immeubles a été faite à partir de la valeur nette comptable majorée de la moitié des amortissements,

— dans sa réponse du 06 février 2001 le contribuable fournit les mêmes bénéfices moyens que ceux retenus par l’ADMINISTRATION ; il connaît bien le taux de pondération préconisé car il l’utilise lui-même pour justifier la valeur déclarée ; les méthodes ont, malgré ses dénégations, été validées par ses propres exemples, et ont donc été comprises,

— s’agissant des immeubles loués, il est de pratique courante d’évaluer à partir des éléments du bilan l’indemnité qui pourrait être réclamée au propriétaire pour la plus-value apportée au bien par les aménagements réalisés par les sociétés locataires, ce qu’elle a fait,

— la Commission de Conciliation a considéré que le litige ne portait pas sur les méthodes d’évaluation ; l’ADMINISTRATION a utilisé une combinaison de trois méthodes, Monsieur X Y en a utilisé une quatrième ; la Commission a relevé que 24 % seulement de l’écart entre les valeurs retenues par les parties découlaient de l’emploi de méthodes différentes, 76 % de l’écart découlant de la prise en compte de charges et risques latents, dont la fiscalité fait partie, et elle a considéré que cette prise en compte constituait un problème de principe sur lequel elle ne pouvait statuer ; elle a ensuite émis un avis motivé sur les correctifs à apporter à certaines évaluations de société ; l’ADMINISTRATION a suivi cet avis et a rectifié en conséquence les valeurs concernées,

Et elle demande à la Cour de confirmer le jugement.

DISCUSSION

L’article L. 64 du Livre des Procédures fiscales dispose : 'Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses (…) qui donnent ouverture à des droits d’enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés. (…) L’ADMINISTRATION est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse.'

Selon l’article L. 57 du même Code, l’ADMINISTRATION adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Monsieur X Y fait grief à la notification de ne pas désigner clairement l’objet de la donation qui serait intervenue en mai 1998.

En réalité l’objet de la donation imputée n’est pas équivoque : la notification spécifie qu’il s’agit des actifs transférés du patrimoine du père au patrimoine du fils par le moyen des opérations sur les titres des sociétés.

Ces actifs représentent une valeur, et après avoir évalué la SARL BFD et la SA CGOO l’ADMINISTRATION s’est fondée sur le nombre des titres dont chacun était titulaire pour apprécier la proportion des transmissions de valeurs correspondantes.

Le schéma retenu par l’ADMINISTRATION est le suivant : la BFD est une société fictive qui constitue le premier élément du montage qui s’achève par le transfert des actions de la CGOO au profit de cette société de façade en mai 1998, dont le seul but est de transférer des actifs du patrimoine de Monsieur Z Y vers celui de Monsieur X Y : le transfert porte sur l’actif de BFD, après apport des parts de la CGOO, pour 50/707èmes en pleine propriété et 449/707èmes en nue-propriété, et ce dans le but exclusivement fiscal d’éluder la taxation d’un transfert de patrimoine en faveur de Monsieur X Y.

Elle a ainsi retenu une valeur de 88.471.568 F. de BFD, y compris la valeur en pleine propriété des parts de CGOO apportées en nue-propriété par Monsieur Z Y, et a calculé le transfert de valeur à : 88.471.568 F. : 707 parts (constituant le capital social de BFD) = 125.136 F. la part, soit un transfert de (125.136 F. x 50) + (125.136 F. x 449 x 70 %) = 45.587.044 F.

En appliquant le taux de 70 %, l’ADMINISTRATION, Monsieur X Y le souligne lui-même dans ses conclusions, a fait application du barème de l’article 762 du Code Général des Impôts qui fixait, avant le 1^er janvier 2004, en fonction de l’âge de l’usufruitier, la valeur respective des droits de nue-propriété et d’usufruit, considérant par conséquent que la donation de la nue-propriété des 449 parts de la BFD à Monsieur X Y par son père entraîne la transmission de 70 % de la valeur en pleine propriété des actifs qu’elles représentent.

Toutefois, la notification de redressement ne s’explique pas clairement sur le fait que, pour valoriser la BFD elle retient la valeur des 785 actions de la CGOO en pleine propriété et non leur valeur en nue-propriété. Elle intitule, en page 4 de la notification : 'le caractère fictif et le but exclusivement fiscal des conditions du démembrement de propriété', ce qui laisse penser qu’effectivement il n’y a pas à considérer la valeur en usufruit. Toutefois son argumentation s’attache à critiquer la valorisation excessive de l’usufruit de ces parts par rapport à leur nue-propriété, sous l’observation que la proportion de 80 % n’est pas réaliste compte tenu du rendement que cela suppose de la part de l’entreprise, et qu’elle est dictée en réalité par des considérations fiscales, car au décès de l’usufruitier la dévolution de l’usufruit au nu-propriétaire n’est pas imposée. Sa démonstration tendant à établir, avec pertinence, que la proportion au titre de l’usufruit est excessive, le lecteur s’attend à ce que ce soit la valeur en nue-propriété revue par l’ADMINISTRATION qui soit retenue, par exemple 70 % de la pleine propriété, ce qui n’est pas le cas.

Or sa conclusion à l’issue de ce cette démonstration, est la suivante : 'On peut donc soutenir le caractère fictif de l’évaluation financière en nue-propriété des titres apportés par majoration excessive de la valeur de l’usufruit sans lien avec la réalité économique et les intérêts des parties. Le but exclusivement fiscal est évidemment lié au seul intérêt de majorer de manière excessive la valeur de l’usufruit dont la transmission est exonérée au décès de l’usufruitier en application des articles 1020 et 1133 du Code Général des Impôts'.

L’ADMINISTRATION indique ensuite dans son calcul d’évaluation des actifs transmis par l’intermédiaire de la SARL BFD, page 21 de la notification, après avoir compté les 91,6 % de la valeur de l’actif de la CGOO que représentent les 785 actions : 'le rétablissement de l’usufruit se faisant au niveau de calcul du patrimoine transmis', formule laissant quand même penser qu’un abattement va être appliqué.

Mais, si un abattement est appliqué pour le calcul de la transmission en valeur, c’est au titre des parts de la SARL BFD données effectivement en nue-propriété par Monsieur Z Y à son fils, ce qui est normal, mais à partir d’une valeur de part de BFD comprenant la pleine propriété des 785 actions de la CGOO.

Le fait que la part d’usufruit ait été exagérée dans l’évaluation des apports n’est pas démonstratif du fait qu’il n’y a eu aucune réserve d’usufruit de la part de Monsieur Z Y, et l’ADMINISTRATION ne fait valoir aucun autre moyen pour expliquer qu’en réalité celui-ci s’est aussi dépossédé de l’usufruit.

Un élément dans l’exposé du raisonnement de l’ADMINISTRATION manque, ce qui rend sa motivation incompréhensible.

Dans sa réponse à la notification, Monsieur X Y a souligné, en page 8, que c’était la nue-propriété des 785 actions de la CGOO qui avait été transmise à la BFD, et non la pleine propriété, et que si l’ADMINISTRATION critiquait la méthode de calcul de l’usufruit par rapport à la nue-propriété retenue lors de l’apport, elle ne proposait aucune autre méthode et que rien ne permettait de conclure que c’était la pleine propriété qui avait été transmise, comme elle le retenait.

L’ADMINISTRATION lui répond que l’estimation des droits démembrés de la propriété relève de l’article 762 du Code Général des Impôts et maintient le calcul de la valeur des actifs de la BFD à partir de la pleine propriété des 785 actions de la CGOO, sans autrement s’expliquer précisément sur ce point.

La motivation de l’ADMINISTRATION étant insuffisante, la nullité de l’imposition est encourue en ce qu’elle repose sur une évaluation des actifs transmis comprenant la pleine propriété des 785 actions de CGOO au lieu de comprendre la nue-propriété de ces actions.

L’ADMINISTRATION retient pour fait générateur l’attribution au fils par le père en mai 1998 de la valeur vénale de 50/707èmes de la valeur vénale des actifs de la BFD et des 449/707èmes en nue-propriété.

Elle voit la volonté de gratifier le fils dans le fait de consentir une forte prime d’apport qui lui profite en tant que propriétaire de 50 parts et nu-propriétaire de 449 parts de BFD. Comme le démontre son incorporation au capital, cette prime rend possible l’attribution de parts nouvelles à Monsieur X Y, qui devient porteur de 56.318 nouvelles parts sur un capital de 80.500 parts, incorporation certes ultérieurement rétractée mais restant possible.

L’ADMINISTRATION inclut dans les actifs dont la valeur est transférée au profit de Monsieur X Y non seulement les 785 actions de CGOO apportées en nue-propriété en mai 1998 mais la quote-part des actifs de la SARL BFD à concurrence de ses parts dans le capital, qu’il s’agisse de son apport initial lors de la constitution, il est vrai d’un montant fort modeste, de l’acquisition des actions d’AB LOCATION dès la création de la BFD en1993, de la prise de participation dans le capital de la SA Société Nouvelle Pyrénées Diesel en 1994, de l’acquisition de 55 actions de la CGOO en 1995, ou de l’actif circulant de la BFD.

La motivation de la notification en est que la BFD est fictive, ne constituant qu’un préalable à une opération qui n’aboutira qu’avec l’apport des 785 actions de la CGOO en mai 1998. La notification explique que les opérations réalisées en 1998 permettent de constater et d’amplifier le transfert. Les opérations antérieures sont présentées comme manifestant la volonté des autres actionnaires de faire remonter toute valorisation future directement vers BFD sans industrie particulière de la part de Monsieur X Y.

Monsieur X Y y est donc présenté comme ne jouant aucun rôle, et il est cohérent, dans la motivation de la notification, qui considère que la fraude se révèle et se réalise avec l’apport des 785 parts de la CGOO, que l’ensemble de la transmission patrimoniale, y compris les actifs antérieurs, soit évaluée à la date du mois de mai 1998.

Cependant, pour pouvoir considérer que la valeur des actifs de la société BFD ne recouvrait que des biens du patrimoine de Monsieur Z Y qui se sont trouvés transférés à cette date dans le patrimoine de Monsieur X Y, il est nécessaire que leur acquisition ou leur valorisation ne doivent rien à l’industrie de Monsieur X Y, la BFD ne devant être tenue que pour une société de façade, sans réelle existence, notamment du fait de l’absence d’activité de Monsieur X Y qui traduirait une absence de véritable intention de s’associer.

Dans ses dernières conclusions, l’ADMINISTRATION indique que le père et le fils sont cogérants de BFD et que Monsieur X Y est totalement passif face au mécanisme mis en place par son père pour lui transmettre ses actifs professionnels, son activité personnelle n’ayant pu être observée au sein de la société. Elle fait valoir à cet égard que le père signe tous les documents en possession de l’ADMINISTRATION, ce qui apparaît recouvrir les déclarations fiscales et que Monsieur X Y, afin de laisser la gestion exclusive du patrimoine transmis à Monsieur Z Y, a abandonné son droit de vote statutaire en tant que nu-propriétaire au profit de son père lors de l’assemblée générale du 11 mai 1998.

Il est produit aux débats le procès-verbal de cette assemblée générale au cours de laquelle a été constatée l’augmentation du capital, et a notamment été adoptée une résolution aux termes de laquelle le droit de vote appartient à l’usufruitier, le nu-propriétaire pouvant émettre des avis.

Ces éléments ne sont pas suffisants à établir l’absence d’industrie de Monsieur X Y comme cogérant jusqu’à cette date, alors qu’est constante l’existence d’une activité de la BFD qui lui est propre, constituée par sa prise de participation dans la Société NOUVELLE PYRENEES DIESEL, qui ne réalise aucun transfert avéré en provenance du patrimoine de Monsieur Z Y.

N’étant pas démontré que la société BFD était fictive, comme étant un montage purement et simplement destiné à permettre un transfert d’un patrimoine dans un autre, dans un intérêt exclusivement fiscal, la motivation de la notification du redressement en ce qu’elle retient la transmission de partie de l’actif de la BFD dans sa composition antérieure à l’apport de mai 1998 en datant le fait générateur de ce moment manque, le rappel des droits, intérêts et pénalité sont irréguliers en ce qu’ils sont assis sur la valeur de l’actif de la BFD au 31 décembre 1997.

L’ADMINISTRATION, dans ses évaluations des sociétés, a eu à chiffrer la valeur d’immeubles :

— pour la SA LABESQUE et Compagnie, filiale de CGOO, elle retient la valeur de 4.166.666 F. à partir du revenu annuel de 500.000 F., considérant que le revenu de l’immeuble est de 12 % ; il en résulte une plus value de 1.716.624 F.,

— pour la SCI LES MARRANS, filiale de la CGOO, elle retient un taux de capitalisation de 10 %. Il en résulte une évaluation de la société de 4.147.000 F. ; Monsieur X Y ayant fourni le bilan de la société, en observant que cette valeur n’est pas discutée et en reprenant ce chiffre dans son évaluation de cette société, il n’apparaît pas que cette évaluation par l’ADMINISTRATION soit à l’origine d’un rehaussement,

— pour la SA B A I, filiale de la SARL SAGA, elle-même filiale de la CGOO, l’ADMINISTRATION retient une reprise sur amortissements de 911.423 F. en guise de plus-value,

— pour la SA A E DUCOS, filiale de la CGOO elle retient une plus value de 300.000 F. correspondant à une reprise sur amortissements.

L’évaluation d’un bien doit se faire en recherchant un prix qui soit aussi proche que possible de celui qu’aurait normalement donné un acquéreur n’ayant pas une raison exceptionnelle de convenance de préférer le bien évalué à d’autres similaires, conformément au jeu de l’offre et de la demande. La méthode couramment pratiquée comme permettant de cerner au mieux le prix du marché consiste à procéder par comparaison. L’ADMINISTRATION n’explique pas pour quelles raisons elle aurait été empêchée de procéder ainsi à propos de ces immeubles, et manque par là à son obligation de motivation. La nullité est en conséquence encourue pour l’imposition en ce qu’elle est assise sur les rehaussements concernant les SA LABESQUE ET CIE, B A I et A E DUCOS au titre de ces évaluations.

S’agissant des sociétés SA C NORD GIRONDE et SA C D, dont il est constant qu’elles sont locataires, l’ADMINISTRATION a réévalué l’indemnité pouvant être réclamée au bailleur par les sociétés pour les améliorations apportées à la chose louée en indiquant :

— pour la SA C NORD GIRONDE : une plus value de 500.000 F. peut être retenue, ce qui ne permet pas de savoir sur quelle base est calculé le rehaussement, et correspond à une absence de motif,

— pour la SA C D : une plus-value de 1.360.950 F. (50 % des amortissements) peut être retenue, ce qui apparaît être une motivation suffisante, eu égard à la nature de la créance.

La nullité est encourue pour l’imposition assise sur le rehaussement de 500.000 F. de l’indemnité pour amélioration de la SA C NORD GIRONDE.

Pour quatre filiales, l’ADMINISTRATION a dû évaluer le fonds de commerce : SA A E DUCOS, SA B A I, SA C NORD GIRONDE et SA C D.

Monsieur X Y lui fait grief de n’avoir pas procédé par comparaison.

L’ADMINISTRATION répond que le genre d’activité dont il s’agit : concessions ou location de véhicules industriels, concessions de véhicules particuliers Renault, et l’importance des chiffres d’affaires de ces entreprises, qui ne sont présentes qu’à l’échelon départemental ou régional, font que l’exploitation ne se fait que sous forme sociale, et qu’aucune mutation de fonds n’a été constatée.

L’explication fournie par l’ADMINISTRATION justifie qu’elle n’ait pu procéder par comparaison, et d’ailleurs Monsieur X Y ne fournit de son côté aucun exemple de cession de fonds de commerce comparable.

Monsieur X Y fait valoir que le bénéfice net corrigé retenu par l’ADMINISTRATION dans ses évaluations ne correspond pas à la moyenne arithmétique des bénéfices des derniers exercices. Le propre du bénéfice corrigé est précisément d’appliquer au bénéfice moyen, pondéré suivant une méthode d’ailleurs indiquée par Monsieur X Y dans ses observations secondaires à la notification, des retraitements, tels que la prise en compte des dotations aux amortissements et la rémunération du dirigeant.

Néanmoins, ces retraitements sont variables selon les entreprises, et l’ADMINISTRATION se contente de donner le montant qu’elle retient au titre du bénéfice corrigé sans fournir les éléments de calcul sur lesquels elle se fonde pour obtenir ce montant, ce qui ne met pas le contribuable en mesure de formuler utilement ses observations ou d’accepter le redressement en connaissance de cause.

L’ADMINISTRATION objecte que Monsieur X Y a validé les méthodes employées par ses propres exemples d’acquisition au sein du groupe et qu’elles ont donc été parfaitement comprises. Dans sa réponse du 06 février 2001 il fournirait les mêmes bénéfices moyens que ceux retenus par le service.

Dans sa réponse du 06 février 2001, produite par l’ADMINISTRATION, Monsieur X Y écrivait pourtant : 'J’avoue que j’ai quelques difficultés à comprendre les méthodes de valorisation que vous utilisez', et ce document ne fait pas apparaître de concordance d’évaluation avec l’ADMINISTRATION.

Cette irrégularité affecte l’estimation des fonds de commerce dans le cadre de l’évaluation de l’entreprise suivant la méthode de la valeur mathématique, L’ADMINISTRATION ayant introduit, à l’intérieur du calcul mathématique, la méthode de la sur-valeur pour apprécier les éléments incorporels, les valeurs en résultant apparaissant plus modérées que celles résultant de l’application du coefficient usuel au chiffre d’affaires.

Est également, et dans une plus large mesure, affectée par l’irrégularité l’évaluation de l’entreprise suivant la méthode de la valeur de productivité, celle-ci reposant sur la capitalisation du bénéfice corrigé :

— SA SOCIETE NOUVELLE CARROSSERIE LAHITTE,

— SA SOCIETE NOUVELLE PYRENEES DIESEL,

— SA LABESQUE VI,

— SA A E DUCOS,

— SA A F AUCH,

— SA B A I,

— SA C NORD GIRONDE,

— SA C D.

Cette irrégularité, entraîne, pour l’évaluation mathématique, l’impossibilité de retenir les rehaussements de l’estimation des éléments incorporels par rapport à l’actif net comptable.

Elle entraîne la nullité de l’estimation par la productivité, qui était pourtant nécessaire au recoupement de la valeur mathématique pour approcher autant que possible la valeur vénale de la société.

Il s’ensuit que le redressement est nul en ce qu’il prend en compte une valeur de ces sociétés au delà de leur valeur nette comptable.

S’agissant de l’avis de la Commission Départementale de Conciliation, il a consisté pour cet organisme a constater que l’écart entre les évaluations de l’ADMINISTRATION et du contribuable était dû pour 24 % à une différence des méthodes utilisées et que 76 % découlaient 'de l’appréciation des charges et risques latents dont la fiscalité notamment fait partie'.

Les charges fiscales latentes, selon les explications fournies par l’ADMINISTRATION à la Commission, sont constituées par la fiscalité qui affecterait une éventuelle cession par l’acquéreur d’actifs réévalués par rapport à leur valeur comptable, la liquidation de la société, ou une éventuelle distribution de réserves.

La Commission a émis l’avis que si les charges et risques latents devaient être pris en compte, ce devrait être au niveau de chaque société, mais que cette prise en compte était une question de principe ne relevant pas de sa compétence.

Et elle a ensuite constaté les points de convergence entre les positions de l’ADMINISTRATION et du contribuable.

Monsieur X Y fait grief à la Commission d’avoir retenu la méthode de l’ADMINISTRATION sans en indiquer les motifs, mais il n’apparaît pas que la Commission se soit prononcée sur ce point, et il ne peut donc lui être reproché une insuffisance de motifs.

D’autre part elle ne s’est pas prononcée sur la prise en compte de la fiscalité latente, sa formulation précitée devant se comprendre comme énonçant que la fiscalité faisait partie des risques pris en compte par Monsieur X Y.

Elle ne s’est donc pas contredite sur ce point, et aucune irrégularité ne ressort par conséquent de son intervention.

Sur le bien-fondé du redressement dans son principe, il est certain que l’intérêt économique du transfert opéré en mai 1998 n’apparaît en aucune façon, Monsieur Z Y pouvant tout aussi bien continuer à gérer ses participations dans les filiales à partir de la seule holding CGOO.

Si l’on peut admettre, comme le soutient Monsieur X Y, que son père soit intervenu au sein de la BFD pour favoriser le démarrage des activités de son fils en raison de sa notoriété dans le monde des affaires, cela n’explique pas le transfert très important d’actifs opéré en 1998 sans contrepartie en sa faveur en utilisant la structure de la BFD.

La seule explication du recours à l’augmentation de capital par apport des actions de la CGOO réside dans la tentative par Monsieur Z Y de transmettre à son fils à titre gratuit la nue propriété de la majeure partie des actifs de cette société en éludant les droits d’enregistrement correspondant aux donations.

Le redressement est donc justifié en ce qu’il est assis sur la valeur de la nue-propriété des 785 actions de la CGOO , cette valeur devant être appréciée abstraction faite des rehaussements appliqués aux sociétés LABESQUE VI, LABESQUE ET CIE, A F, SOCIETE NOUVELLE CARROSSERIE LAHITTE, SOCIETE NOUVELLE PYRENEES DIESEL.

Il y a lieu, partant, d’annuler la décision de rejet de la DIRECTION DES SERVICES FISCAUX DES PYRENEES-ATLANTIQUES du 18 novembre 2003 pour le surplus et d’accorder décharge de rappels de droit, intérêts et pénalité en découlant.

Il n’y a pas lieu à indemnité au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;

Reçoit l’appel en la forme ;

Au fond, réformant le jugement attaqué ;

Dit justifié le redressement en ce qu’il est assis sur la valeur de la nue-propriété des 785 actions de la CGOO, cette valeur devant être appréciée abstraction faite des rehaussements appliqués aux sociétés LABESQUE VI, LABESQUE ET CIE, A F, SOCIETE NOUVELLE CARROSSERIE LAHITTE, SOCIETE NOUVELLE PYRENEES DIESEL ;

Annule la décision de rejet de la DIRECTION DES SERVICES FISCAUX DES PYRENEES-ATLANTIQUES du 18 novembre 2003 pour le surplus et accorde décharge des rappels de droit, intérêts et pénalité en découlant,

Rejette toute autre demande,

Condamne Monsieur X Y aux dépens de première instance et d’appel,

Autorise la SCP LONGIN, avoués, à recouvrer directement contre lui les dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX