PB/AM

Numéro 4882/09

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 26 novembre 2009

Dossier : 09/02034

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

SAS PINARD EMBALLAGES

C/

SARL E F X Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 novembre 2009, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 13 Octobre 2009, devant :

Monsieur BERTRAND, Président chargé du rapport

Madame MEALLONNIER, Conseiller

Monsieur DARRACQ, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 07 septembre 2009

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SAS PINARD EMBALLAGES

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP D / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour

assistée de la SCP GABET – A, avocats au barreau de PAU

INTIMEE :

SARL E F X Y

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP P. MARBOT / S. CREPIN, avoués à la Cour

assistée de la SCP ARAGNOUET – LAMOURE, avocats au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 25 MAI 2009

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE TARBES

Objet succinct du litige – Prétentions et arguments des parties

Vu l’appel interjeté le 8 juin 2009 par la SAS PINARD EMBALLAGES d’une ordonnance de référé du tribunal de commerce de Tarbes du 25 mai 2009,

Vu la fixation de l’affaire par ordonnance sur requête du 17 juillet 2009 à l’audience du 13 octobre 2009, par application de l’article 910 alinéa 2 du code de procédure civile,

Vu les conclusions de la SAS PINARD EMBALLAGES du 3 juillet 2009,

Vu les conclusions de la SARL E F X Y du 12 octobre 2009.

— - – - – - – - – - – - – - – - – - – -

La SAS PINARD EMBALLAGES expose qu’elle exerce l’activité de fabrication et de négoces de tous articles en matières plastiques et dérivés depuis le 1^er juillet 1970 et commercialise, dans ce cadre, sur le marché de Lourdes des objets et conditionnements en matière plastique, dont un flacon de 80 cc qu’elle a créé en 1976, qui dénote une disposition d’esprit originale, qu’elle a confié la distribution exclusive de ce produit à la SAS A.

Elle précise qu’en novembre 2008 elle a été informée qu’un certain Miguel AMARAL proposait des prix attractifs aux grossistes lourdais sur la copie servile de ce flacon par surmoulage, que ces produits sont distribués par la SARL E F X Y et mis en vente depuis le 6 avril 2009.

Sur son assignation délivrée par acte du 28 avril 2009 pour que soit ordonnée la cessation immédiate des agissements déloyaux de la SARL E F X Y, et interdiction de faire fabriquer, distribuer et mettre en vente le flacon litigieux, avec retrait du marché et saisie conservatoire des stocks, le juge des référés, par l’ordonnance entreprise du 8 juin 2009, considérant que le flacon prétendument contrefait peut être facilement différencié, a rejeté les demandes de la SAS PINARD EMBALLAGES, la condamnant à payer la somme de 2.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS PINARD EMBALLAGES demande de réformer cette ordonnance, de :

— ordonner à la SARL E F X Y de cesser ses agissements déloyaux,

— lui interdire de faire fabriquer et de distribuer le flacon 80 cc litigieux sous astreinte de 500 € par jour de retard,

— lui ordonner de retirer sans délai du marché ce flacon,

— ordonner la saisie conservatoire des stocks de la SARL E F X Y présents dans les dépôts de l’entreprise et ordonner leur destruction conformément à la loi,

— ordonner la publication de l’ordonnance à intervenir dans deux journaux locaux,

— à titre infiniment subsidiaire ordonner une expertise judiciaire des modèles litigieux aux frais avancés de la SARL E F X Y.

La SAS PINARD EMBALLAGES soutient :

— qu’un simple rapprochement des flacons révèle la copie servile des modèles, le surmoulage consistant à prendre l’empreinte d’une oeuvre en relief pour la reproduire, qu’il s’agit de flacons d’une contenance identique, avec des étoiles incrustées dans le plastique et la représentation de l’apparition de Lourdes ;

— que cette reproduction servile dans le but de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle sur le terrain de la concurrence loyale doit être sanctionnée, que l’appréciation de la similitude du conditionnement des produits se fait d’après les ressemblances et l’impression d’ensemble, qu’en l’espèce le risque de confusion est avéré, contrairement à l’appréciation du premier juge ;

— que les flacons imités sont fabriqués en Chine ce qui permet au concurrent de réduire son prix de revient en économisant les frais de recherche et de mise au point, la société N.V.WERTI, qui approvisionne la SARL E F X Y, n’étant que société d’import-export, alors que les modèles fabriqués en plastique alimentaire doivent répondre à des normes Européennes strictes qui ont un coût, la SARL E F X Y ne rapportant pas la preuve de cette conformité ;

— que ces agissements constituent des actes de parasitisme qu’il y a lieu de faire cesser, sans compter le préjudice résultant de la dévalorisation du modèle dans l’esprit de la clientèle.

La SARL E F X Y demande de confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.

Elle expose qu’elle a été constituée le 16 novembre 2005 par des associés belges et français, qui ont procédé à l’achat du fonds de commerce des anciens établissements X, qu’elle a exactement la même activité que la SAS PINARD EMBALLAGES qui la considère comme son principal concurrent.

Elle soutient :

— que le motif justifiant le trouble manifestement illicite allégué repose sur le tarif qu’elle pratique,

— que le juge des référés, juge de l’évidence, a statué d’après l’impression d’ensemble des flacons,

— que l’analyse du rapport qualité-prix, effectuée par le pèlerin, le conduit nécessairement à l’acquisition d’un flacon plus épais et agréable à l’oeil, à un prix moindre, sans risque de confusion,

— que les factures d’approvisionnement comme les déclarations fiscales douanières attestent de l’origine des produits qui sont vendus par l’un de ses associés la société WERTI, de nationalité belge.

Sur ce

Le juge des référés a été saisi et a statué sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile qui lui permet, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En l’espèce le trouble manifestement illicite qu’il conviendrait de faire cesser par les différentes mesures d’interdiction réclamées par la SAS PINARD EMBALLAGES serait constitué par des actes de concurrence déloyale, et/ou de captation de clientèle parasitaire, la SARL E F X Y distribuant une reproduction servile de flacons dans le but de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle, en l’occurrence celle des pèlerins qui se rendent à Lourdes.

Il est constant que la SAS PINARD EMBALLAGES, qui exerce l’activité de fabrication et de négoce de tous articles en matière plastiques et dérivés depuis le 1^er juillet 1970 (extrait K bis) a créé en 1976 une forme de flacon 80 cc, qui avait nécessité la mise au point d’un outillage industriel, tel que cela résulte du plan produit aux débats et d’une commande d’un moule kayem petit flacon étoile (doubles empreintes) du 31 janvier 1984 à la SAS A, qui assure la distribution de ce flacon sur le marché de Lourdes, étant précisé que cette société exerce l’activité de fabrique d’articles religieux et touristiques depuis le 1^er janvier 1973, continuant l’exploitation du fonds de son fondateur Z A, qui avait créé en 1957 une forme Flacon Etoile de 40 cc, dont la fabrication a été confiée à la SAS PINARD EMBALLAGES.

La SARL E F X Y, constituée le 16 novembre 2005 avec le rachat des anciens Etablissements X, qui exerce notamment la même activité de fabrication et commerce en gros d’articles religieux, souvenirs et fantaisies (extrait K bis) produit une attestation de Madame X épouse B C qui indique que le flacon litigieux aurait été conçu et dessiné par son père en 1955, que ce n’est que postérieurement que d’autres modèles étoiles sont apparus au sein du marché lourdais ; à supposer qu’il s’agisse du flacon litigieux de 80 cc, elle n’en tire en toute hypothèse aucune argumentation ni conséquence juridique, alors que cette forme originale n’ayant pas fait l’objet d’un dépôt, ne peut être protégée que sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme, fondement de l’action introduite au fond par la SAS PINARD EMBALLAGES.

Le juge des référés, devant lequel la SAS PINARD EMBALLAGES a produit les deux flacons litigieux, a considéré que, si le modèle de la SARL E F X Y est sans doute ressemblant en ce qu’il est un flacon de contenance d’apparence identique destiné à recevoir l’eau miraculeuse de Lourdes, il s’en distingue sérieusement en ce qu’il apparaît de meilleure conception au toucher du plastique, plus compact et non transparent, à la qualité de la sérigraphie sur l’une de ces faces, que l’impression est que le flacon prétendument contrefait peut être facilement différencié.

Le risque de confusion doit être apprécié notamment à partir des ressemblances et de l’impression d’ensemble de nature à établir cette confusion dans l’esprit de la clientèle.

En l’espèce les flacons litigieux se présentent selon des contenances similaires, avec des pas de vis identiques et un bouchon de la même couleur bleue, les flacons en plastique comportant la même représentation de l’apparition de Lourdes, avec la même couleur bleue.

Si la contenance des flacons distribués par la SARL E F X Y est mentionnée, dans les commandes produites à la société d’import-export N.V. WERTI, comme de 90 cc, comme dans l’attestation de l’expert-comptable, la démonstration a été faite à l’audience qu’en réalité ces contenances sont identiques ou quasi-identiques à celles des flacons distribués par la SAS PINARD EMBALLAGES.

Il résulte de ses ressemblances et de l’impression d’ensemble de ces deux flacons qu’il existe un risque manifeste de confusion dans l’esprit de la clientèle des pèlerins qui se rendent à Lourdes.

La SARL E F X Y prétend que le motif justifiant le trouble manifestement illicite n’existe pas dès lors que l’analyse du rapport qualité/prix effectué par le pèlerin le conduit nécessairement à l’acquisition d’un flacon plus épais et plus agréable à l’oeil, l’ensemble à un prix moindre.

Si les différences entre les flacons sont éminemment subjectives et ne constituent pas le critère d’appréciation déterminant, par contre celle relative au prix doit être considérée ; en l’espèce la différence de prix du flacon litigieux est de 0,06 € (0,31 – 0,25) ce qui, rapporté au nombre de produits commandés (à titre d’exemple les commandes de la SAS A à la SAS PINARD EMBALLAGES du 31 janvier 2009 représentent 39.600 flacons de 80 cc, et celle du 6 mars 2009 127.500 flacons de 80 cc), représente des sommes importantes.

Par conséquent le trouble causé par les agissements de concurrence déloyale de la SARL E F X Y est suffisamment caractérisé, il convient de faire droit aux demandes de la SAS PINARD EMBALLAGES pour le faire cesser, à titre conservatoire, le juge du fond étant saisi, dans les conditions précisées au dispositif du présent arrêt (les mesures de destruction des stocks et de publicité de la décision ne ressortant pas des mesures conservatoires) et d’infirmer l’ordonnance entreprise.

L’équité commande d’allouer à la SAS PINARD EMBALLAGES la somme de 1.500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La Cour

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

— Infirme l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Tarbes du 8 juin 2009,

— Ordonne à la SARL E F X Y de cesser ses actes de concurrence déloyale,

— Interdit à la SARL E F X Y de faire fabriquer et de distribuer le flacon plastique comportant la représentation de l’apparition de Lourdes, d’une contenance de 80 ou 90 cc, sous astreinte de 300 € par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt,

— Ordonne à la SARL E F X Y de retirer sans délai du marché les flacons en question,

— Ordonne la saisie conservatoire des stocks en mains de la SARL E F X Y, présents dans les dépôts de l’entreprise,

— Déboute la SAS PINARD EMBALLAGES des autres mesures sollicitées,

— Condamne la SARL E F X Y à payer la somme de 1.500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamne aux entiers dépens de première instance et d’appel, autorise la distraction au profit de la SCP D / DUALE / LIGNEY, conformément à l’article 699 du même code.

Signé par Monsieur Philippe BERTRAND, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT