PB/NL

Numéro 1117/10

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 15/03/10

Dossier : 08/02472

Nature affaire :

Demande relative à des contrats d’assurance

Affaire :

Consorts X

C/

S.A. D VIE

L B

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 15 mars 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 14 Décembre 2009, devant :

Monsieur NEGRE, Président

Monsieur DEFIX, Conseiller

Madame BELIN, Conseiller, Magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

assistés de Madame PEYRON, Greffier, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur R-S X

XXX

XXX

Madame M N épouse X

XXX

XXX

Monsieur Z X

XXX

XXX

Monsieur A X

XXX

XXX

Monsieur Y X

XXX

XXX

représentés par la SCP DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour

assistés de la SCP LECOQ-VALLON & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

S.A. D VIE venant aux droits d’D Q anciennement dénommée S.A. E UNION FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP PIAULT / LACRAMPE-CARRAZE, avoués à la Cour

assistée de M^e LAGRAVE, avocat au barreau de PARIS

Monsieur L B

XXX

XXX

représenté par la SCP LONGIN, LONGIN-DUPEYRON, MARIOL, avoués à la Cour

assisté de M^e DE BRISIS, avocat au barreau de MONT DE MARSAN

sur appel de la décision

en date du 04 AVRIL 2007

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Alors qu’il était conseiller financier puis à compter du 8 janvier 2001 agent général auprès de la compagnie E UNION FRANCE, reprise par la Compagnie D Q devenue depuis lors société D VIE (D dans la décision), Monsieur L B a, au nom de son client Monsieur R S X, de son épouse M N et leurs trois enfants Y, Z et A souscrit divers placements de fonds de mai 1994 à juin 2002.

Il s’avère que pendant cette période, Monsieur B présentait à Monsieur R-S X des relevés de situation des placements erronés faisant état de majorations excessivement positives des valeurs énoncées, aboutissant à une distorsion très importante de la valeur réelle des contrats souscrits par la famille X (environ 4,5 millions d’euros annoncés au lieu d’un peu plus de 300.000 euros). Quelques jours avant une réunion organisée par Monsieur B, à la demande des époux X, au siège de la société E entre lui même, ses clients, et des représentants de la compagnie, Monsieur B faisait parvenir à sa direction une lettre du 3 juin 2002 dans laquelle il reconnaissait la multiplication de faux qu’il expliquait par les pressions constantes et croissantes de la part de Monsieur X depuis 1998 notamment. Une enquête interne était réalisée, Monsieur B ne contestait pas la confection de faux relevés de situation.

Monsieur B a vu son mandat révoqué le 7 juin 2002.

Le relevé récapitulatif des placements enregistrés à la Compagnie permettait de constater que R S X disposait de 3 comptes (Affidia assurance série 2, Affidia court terme, E double option) pour un total de 331.550,04 euros ; Madame M X avait un compte (E Libre Option) de 9.542,22 euros ; Z X avait 2 comptes (E Libre Option, E P) pour un total de 24.635,71 euros ; Y X avait 2 comptes (E Libre Option et E P) représentant 49.635,71 euros, de même que A X (même type de placement) pour 57.341,06 euros.

Une plainte avec constitution de partie civile était déposée par les sociétés E UNION FRANCE et E FINANCE le 13 juin 2002 devant le doyen des juges d’instruction du tribunal de grande instance de Pau pour des faits de faux et usage de faux, Monsieur R S X s’est constitué partie civile incidente lors de l’information le 21 octobre 2003. Cette procédure pénale a été clôturée par un arrêt de la cour d’appel de Pau du 30 juin 2005 confirmant le jugement du tribunal correctionnel de Pau du 14 février 2004, par lequel Monsieur B était déclaré coupable de faux et usage de faux, faits commis courant 2000, 2001 et 2002 à Pau et condamné au paiement à titre de dommages et intérêts de la somme de 1.000 euros à D Q (aux droits de E UNION FRANCE et E FINANCE) et celle de 2.000 euros à Monsieur R S X en réparation de son préjudice moral.

Les consorts X (les époux X et leurs fils Z, Y et A) ont assigné la E UNION (désormais D) et Monsieur B devant le tribunal de grande instance de Pau en indemnisation de leur préjudice par actes d’huissiers des 13 janvier 2004, 14 et 15 avril 2004 ; les procédures étant jointes, par jugement du 4 avril 2007 le tribunal de grande instance de Pau a :

— rejeté l’exception de nullité de l’assignation, l’action étant fondée sur les principes de la responsabilité délictuelle, les articles 1384 alinéa 5 et L 511-1 du code des assurances,

— débouté les consorts X de l’ensemble de leurs demandes, Monsieur B de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts, écarté l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal retient qu’aucun profit personnel n’a été tiré par Monsieur B des faits dont il a été déclaré coupable au plan pénal, qu’il a commis des faux privant les consorts X de l’opportunité de choix de gestion plus rationnels ou plus efficaces ; que Monsieur B était bien le commettant de la E UNION qui doit répondre des fautes commises par son agent dans le cadre de ses attributions, y compris hors de ses fonctions, et qu’elle n’apporte pas la preuve d’éléments extérieurs l’exonérant de sa responsabilité. Ecartant la preuve de menaces ou pressions exercées par Monsieur X sur Monsieur B, et la connaissance par Monsieur R S X du caractère erroné de la situation présentée par Monsieur B, le tribunal déclare le préjudice des consorts X purement hypothétique, en l’absence de détournement de fonds, les contrats étant toujours en cours.

Monsieur R-S X, Madame M N épouse X, A et Z X ont interjeté appel de cette décision le 27 avril 2007.

Y X a interjeté appel le 30 juillet 2008.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les conclusions des consorts X en date du 8 octobre 2009 ;

Vu les conclusions de la SA D VIE du 9 novembre 2009 ;

Vu les conclusions de Monsieur L B du 10 novembre 2009 ;

L’instruction a été close le 10 novembre 2009. Le rejet des dernières conclusions de Monsieur B, (déposées le jour de l’ordonnance de clôture) et de la société D VIE (déposées la veille) a été sollicité.

DISCUSSION

* sur la recevabilité des conclusions déposées les 9 et 10 novembre 2009

Compte tenu des conditions dans lesquelles la clôture de l’instruction a été prononcée, à savoir après plusieurs échanges de conclusions et pièces entre les parties, les consorts X ayant le 16 octobre 2009 déposé 75 pages de conclusions, il n’apparaît pas que le dépôt de conclusions un mois plus tard par les intimés, fût-ce la veille et le jour de l’ordonnance de clôture, soit intervenu dans des conditions portant atteinte au principe du contradictoire, elles seront donc prises en compte.

* sur la recevabilité de l’appel de Y X

Y X bien que non mentionné dans l’en tête du jugement dont appel était bien partie à la procédure devant le tribunal de grande instance puisqu’il a délivré assignation à E UNION le 15 avril 2004 et cette procédure a été jointe aux autres. Ses demandes sont rappelées dans l’évocation des prétentions des parties en début de jugement. Il est également appelant de la décision suivant déclaration d’appel du 30 juillet 2008, cette procédure d’appel a été jointe à celle enregistrée pour les autres consorts X par ordonnance du conseiller de la mise en état du 14 octobre 2008 joignant les procédures 08/03265 et 08/2472. Il ne peut donc être admis comme l’invoque Monsieur B que ce jugement soit définitif à l’encontre de Monsieur Y X et ce d’autant plus qu’il n’est pas justifié de la signification du jugement à l’encontre de Y X susceptible de justifier la tardiveté de l’appel.

* sur les responsabilités

Le présent litige civil dépasse les faits de faux et d’usage de faux pour lesquels Monsieur B a été jugé de manière définitive par la Cour d’appel le Pau le 30 juin 2005 dont l’autorité de la chose jugée ne porte que sur la preuve de faits de faux et d’usage de faux commis entre 2000 et 2002 et partie du préjudice en découlant. En effet seule l’indemnisation du préjudice moral de Monsieur R-S X était prise en compte ainsi que le préjudice commercial de la compagnie de placement. La présente instance civile porte essentiellement sur l’indemnisation du préjudice financier invoqué par l’ensemble des consorts X sur des agissements s’écoulant de 1994 à juin 2002 comprenant tant les faux relevés de situations en définitive seuls pris en compte dans la procédure pénale pour une période limitée, que des documents antérieurs similaires aux premiers allégués de faux et d’autres de nature distincte. En effet, à la lecture des pièces pénales transmises (notamment procès verbaux d’audition de Monsieur B, de sa compagne, de Monsieur R-S X, de Monsieur C, supérieur hiérarchique de Monsieur B, ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel du 18 août 2004, arrêt de la cour d’appel de Pau du 30 juin 2005), seuls ont été retenus dans la procédure pénale les faux consistant en la confection par Monsieur B de documents censés émaner de la société E adressés aux consorts X. Ceux ci s’appuient non seulement sur ces faux, mais également sur des contrats dont la signature est contestée par les consorts X. Ils font également état de manquements dans le devoir de conseil, c’est à dire dans les conditions de déroulement des obligations contractuelles. L’ensemble des demandes des consorts X est donc recevable.

' sur la responsabilité de Monsieur B

La responsabilité de Monsieur B est invoquée sur le fondement de l’article 1382 du code civil, à raison de ses fautes délictuelles, et à raison de ses manquements dans l’exécution de son mandat d’agent d’assurance.

Il n’est pas contesté selon les conclusions échangées, pièces contractuelles produites et les copies de procès verbaux d’auditions des parties dans la procédure pénale que la famille X lui avait confié à compter de 1994 la gestion d’un portefeuille de fonds important avec mission de le leur faire fructifier.

Il est constant que Monsieur R-S X était le seul interlocuteur de Monsieur B pour tout ce qui concerne la gestion des placements souscrits auprès de la compagnie pour l’ensemble des membres de la famille X. Monsieur R-S X apparaît avoir à ce titre agi en qualité de gérant d’affaires des autres membres de la famille, il l’admet dans ses propres déclarations devant les services de police (D20 du dossier pénal, audition du 29 avril 2003 : 'en 1999 mon épouse et mes enfants m’ont délégué pour ouvrir à leur profit un certain nombre de contrats d’assurance vie dont j’ai moi même suivi l’évolution, mon épouse n’étant pas à même de s’y pencher, et mes enfants n’étant pas en mesure pour diverses raisons de suivre leurs placements').

Les fautes alléguées par les consorts X à l’encontre de Monsieur B peuvent être regroupées en plusieurs rubriques, observation faite qu’en définitive le classement opéré par les appelants consiste essentiellement à les délimiter plus en fonctions du préjudice allégué qu’en fonction d’agissements fautifs précis :

— Les faux pour lesquels Monsieur B a été condamné en matière pénale : présentation de faux relevés de situation, adressés à la famille X au moyen de faux documents présentant l’apparence de documents émanant de la société E, des lettres rédigées par Monsieur B, ou au nom de tiers inexistants ou au nom de son supérieur Monsieur C qui a dénié sa signature : ces fautes pénales admises ouvrent droit à indemnisation sur le terrain de l’article 1382 du code civil. Seul le préjudice moral de Monsieur R-S X a été tranché.

— Les faux antérieurs commis dans des conditions similaires : dès lors qu’ils ne sont pas contestés ils doivent sur le même principe être admis comme constitutifs de fautes civiles au sens de l’article 1382 du code civil. Monsieur B a dans la procédure pénale admis avoir commis des faux (il s’agit toujours essentiellement d’altération de chiffres) de cet ordre depuis 1994 et surtout à partir de 1998.

— Des faux allégués et contestés portant sur les signatures apposées au bas de modification de placements (ordres d’arbitrages) souscrits au nom de la famille X (pièces 62-1, 62-4, 62-5, 62bis/1-3-4-6-7-8-11-13-15-16 communiquées par D). Monsieur B se contente de dire dans ses conclusions que toutes les signatures sont celles de Monsieur X qui signait à la place de son épouse et de ses enfants, alors que Monsieur R-S X le conteste.

Il doit être relevé que tous ces documents concernent le contrat N°1132911N11 souscrit au nom de Monsieur R-S X, que la fausseté des signatures de R-S X ne revêt aucunement l’évidence qu’il leur prête au vu de l’ensemble des documents produits aux débats portant sa signature, singulièrement d’ailleurs assez ressemblante de celle de Monsieur B, et que l’on peut à ce sujet constater que seul l’ordre de modification du 13 octobre 1999 (transférant toutes les SICAV et FCP en compte E Trésorerie) ne comporte aucune signature, fait référence à un appel téléphonique préalable et annonce une lettre à suivre. Sur les autres documents portant sur le compte n° 1132911321, seuls les documents 62 bis-1, 62 bis-3, 62 bis-4, 62 bis-6 portent des signatures très dissemblables des autres signatures de Monsieur X, que celle de l’ordre de modification de répartition n° 62 bis7 peut apparaître hésitante, que l’ordre de modification N° 62 bis 11 en date du 13 octobre 1999 transférant toutes les SICAV et FCP en compte E Trésorerie) ne comporte aucune signature. Il doit être relevé que les deux arbitrages non signés sont de la même date, portent la même mention, et que même la signature de l’agent d’assurance est différente de celle figurant sur les autres documents. Cependant, on ne peut que s’étonner que Monsieur X ne conteste pas sa signature sur d’autres documents communiqués dans le même bordereau, portant des signatures différentes et ressemblantes à celles contestées particulièrement les documents 62 bis 2 et 62 bis 6. Il doit être rappelé que ces documents ont été établis sur plusieurs années successives au cours desquelles la signature de Monsieur X a pu évoluer : il suffit pour s’en convaincre, sans prétendre se substituer à une expertise en écriture de constater les points de similitude entre les signatures contestées avec celles figurant au bas de pièces produites par les appelants : ainsi par exemple le contrat du 3 juin 1998 signé par Monsieur R-S X (adhésion au placement E Libre Option), la signature au bas d’un chèque du 12 octobre 2000 sur le compte de Monsieur ou Madame R-S X (pièce n°130 des appelants), un contrat AFFIDIA du 20 mai 1996 (pièce N°145,) et relever l’évidence de l’évolution de la signature de Monsieur X. Il doit également être retenu que Monsieur R-S X n’a pas évoqué dans ses déclarations devant les policiers ou le juge d’instruction ces fausses signatures apposées sur des contrats ou ordres d’opérations, limitant ses reproches au déguisement de la réalité comptable et financière de la situation. Les déclarations de Monsieur R-S X du 29 avril 2003 quant au mode opératoire méritent d’être rappelées puisqu’il indique : 'tous les contrats étaient gérés de la même façon par Monsieur B qui nous faisait signer en blanc des documents intitulés 'ordre de modification de répartition’ à partir desquels il était censé procéder à sa guise à des mouvements sur les différents supports en vue d’optimiser la valeur des contrats'. Au regard de l’ensemble de ces éléments et des comparaisons des signatures figurant au dossier, l’allégation de faux sur ce point ne sera pas retenue.

Il est également fait état d’un faux commis par Monsieur B le 19 octobre 2001 au préjudice de Madame M X (sur lequel Monsieur B n’apporte aucune précision) en ce que un ordre de rachat partiel de parts E Trésorerie aurait été transformé en ventes de parts E France Opportunités (pièces n° 36, 88 et 89 des consorts X). Là encore on constate la similitude des signatures de Monsieur X apposées au bas des documents. Il ne peut être déduit de ces documents ni la réalité de falsifications, ni la réalité d’une manipulation des ordres de virements par Monsieur B à l’insu de Monsieur X qui au passage ne conteste pas avoir pris l’initiative d’opérations portant sur 200.000 francs concernant son épouse. Le fait que ce déplacement de fonds ait généré une moins value non imposable chiffrée en 2003 à 8.536 euros ne suffit pas à corroborer la réalité d’un faux à la date de l’acte, au regard des éléments globaux ci- dessus évoqués, de l’absence de mise en perspective de ces pertes avec la situation globale sur le plan patrimonial et fiscal des époux X, de la date et la période pour laquelle la moins value était enregistrée.

En conséquence les pièces produites par la société D relatives à ces ordres de modification dénommés arbitrages sont parfaitement opposables en ce qu’elles ont été régulièrement communiquées aux débats et recevables sur le plan probatoire, leur fausseté n’étant pas retenue.

— Globalement comme résultant des éléments ci-dessus évoqués une attitude générale manipulatrice de Monsieur B par dissimulation de comptes réels des transactions avec substitution de documents comptables falsifiés qui aurait conduit les consorts X à poursuivre leurs relations avec Monsieur B et la E UNION. Cette réalité n’est pas non plus discutée par Monsieur B qui reconnaît avoir présenté à Monsieur X des relevés de situation inexacts et agi ainsi pour contenter Monsieur X, et en définitive retarder l’échéance de la découverte de ses agissements. Monsieur B prétend à titre principal n’avoir pas à en répondre reprenant des arguments du dossier pénal quant à la pression de la Compagnie sur le maintien de résultats, mais surtout de pressions de la part de R S X dont il allègue le caractère violent et le harcèlement moral. S’il justifie, en produisant l’expertise psychologique menée pendant l’instruction pénale, de la faiblesse de ses défenses psychologiques pouvant l’avoir mis en situation de se soumettre à ce qu’il a pu interpréter comme étant la volonté d’un homme dominateur, Monsieur B ne justifie en revanche nullement de la réalité de pressions ou violences effectives de la part de Monsieur X de nature à justifier l’admission d’une contrainte morale externe altérant son discernement, son consentement à l’exécution des opérations litigieuses ou une faute de la victime de nature à l’exonérer de la responsabilité engagée à raison de ses fautes sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Ne développant pas dans ses écritures le moyen tiré de la contrainte éventuelle exercée par la Compagnie E quant à ses exigences de résultat, Monsieur B ne produit aucun élément justificatif d’une quelconque pression en ce sens. Il ne justifie donc d’aucune cause exonératoire ou restrictive de responsabilité quant à ses agissements perpétrés sur plusieurs années au moyen de subterfuges construits et réitérés qui aboutissaient à déguiser la réalité de la situation du portefeuille de la famille X et a effectivement pu pour des raisons tenant manifestement à la personnalité de R S X, l’amener à vouloir y croire si ce n’est à y croire et a effectivement abouti à les amener à poursuivre leurs relations avec la E puis D par l’Intermédiaire de Monsieur B.

— Enfin des manquements commis tant par Monsieur B que la société E dans l’exécution des contrats, portant essentiellement sur des manquements aux obligations de conseil, l’insuffisance mises en garde, devant être examinées au regard des dispositions des articles 1991 et suivants du code civil, consistant en des fautes commises dans les arbitrages effectués, leur multiplication inutile, leur inopportunité : en réalité ces arguments renvoient pour partie aux éléments déjà retenus dans les fautes ci dessus évoquées. Pour le reste, force est de constater que les consorts X sont assez rapides quant à l’énumération des fautes reprochées sur ce point et plus encore dans sa démonstration se limitant en réalité à la démonstration d’un préjudice (de perte de rendement) dont la causalité avec une faute doit être établie.

La multiplication des opérations aurait selon les consorts X abouti à les amener progressivement à abandonner des contrats sécuritaires au profit de contrats Multisupports. Ces allégations sont discutables dès lors que Monsieur R S X, dont il n’est pas contesté qu’il ait reçu une formation supérieure d’économiste et jouissait suite à son licenciement d’une assez grande P puisqu’il invoque lui même avoir choisi de renoncer à toute recherche d’emploi pour se consacrer à faire fructifier son patrimoine, était en relation constante avec Monsieur B ; il résulte d’un écrit co-signé par R S X et L B le 17 avril 1998 qu’ils faisaient le point périodiquement sur l’évolution de la situation, au domicile des époux X, à raison d’une fois par mois selon cet écrit, en réalité chaque semaine selon la compagne de Monsieur B, Monsieur C confirmant la réalité de ces contacts. Il n’en reste pas moins que la présentation de fausses situations par Monsieur B sur plusieurs années avec des moyens présentant les apparences de documents officiels est un comportement fautif qui n’a pu que contribuer à alimenter le désir spéculatif de la famille X, sans pour autant établir qu’ils aient perdu toute liberté de choix et de décision pendant cette période.

' sur la responsabilité de la Compagnie d’assurance placement

La responsabilité de la société D aux droits de E UNION et E FRANCE est engagée à raison des faits commis par son agent Monsieur B, conformément aux présomptions de responsabilité édictées aux articles 1384 du code civil et L 511-1 du code des assurances dans la mesure où celui-ci a commis les agissements frauduleux en qualité de préposé puis d’agent d’assurance, de mandataire de la société E, dans le cadre des pouvoirs qui lui étaient délégués par la société E. Monsieur B n’a tiré aucun profit personnel de ses agissements, si ce n’est les commissions qu’il a pu percevoir sur le portefeuille X qui n’ont jamais donné lieu à évaluation précise ni communication de pièces. Dès lors que Monsieur B a procédé aux agissements fautifs dans le cadre de ses fonctions, en faisant état de ses fonctions, en utilisant des documents émanant de la société, faisant effectivement souscrire des placements au bénéfice de la société E à laquelle il remettait les fonds versés par la famille X, la société D n’apporte pas la preuve par la seule allégation de l’évidence de la digression de la réalité de la situation financière, de ce que son agent ait agi hors des fonctions pour lesquelles il était employé, sans autorisation et à des fins contraires à ses attributions, cause exonératoire de responsabilité vis à vis de ses clients.

Il ne peut pas plus être admis comme l’invoque la compagnie D que les relations étroites établies entre Monsieur X et Monsieur B dans un cadre commercial même si elles ont ensuite pu excéder ce cadre, intervenant au vu et au su des supérieurs hiérarchiques de Monsieur B et sans observation ni contestation de la part du siège, aient abouti à substituer au mandat existant entre Monsieur B et E (qui comporte une assez large marge de manoeuvre de l’agent d’assurance) un mandat avec le client, exclusif de celui qui liait l’agent d’assurance à la société E.

La société D voit donc bien sa responsabilité engagée du fait des agissements commis par Monsieur B.

Indépendamment des fautes commises par Monsieur B, il est également reproché à la société D des fautes propres pour absence de contrôle et de surveillance des opérations menées par Monsieur B. Cependant il résulte de la définition même de la mission de l’agent d’assurance qui apporte sa compétence technique au service du public mais également de son mandant que celui ci agit avec indépendance, que les rapports de confiance entre la compagnie et cet agent n’avaient pas lieu en l’espèce d’être mises en doute jusqu’à ce que Monsieur B lui même attire l’attention sur ses agissements. Si une négligence peut être admise quant à l’absence de contrôle interne sur les opérations menées par l’agent d’assurance, se manifestant notamment par les détournements de sommes émanant de deux autres clients (Messieurs F et G) dont les chèques ont été utilisés au profit de certains des membres de la famille X, et la totale liberté dont bénéficiait Monsieur B qui n’a pu que faciliter la commission de ses agissements, il sera relevé qu’il n’est pas fait état d’un préjudice précis en lien avec une telle négligence.

Il n’est en outre pas établi que les opérations menées n’étaient pas dans le cadre d’une gestion réaliste du portefeuille contraires à l’intérêt des clients et auraient en conséquence dû attirer l’attention du siège de la société pour provoquer des réajustements. Le manquement à l’obligation de conseil n’est pas caractérisé par les éléments de l’espèce au regard des aléas de l’évolution des placements et des profits subsistants.

Les consorts X contestent les régularisations opérées après découverte des faux relevés pour rétablir la situation, en discutent dans le cadre de l’évaluation de leur préjudice : même si Monsieur B est à l’origine du versement de sommes provenant de tiers sur les comptes de Madame X et deux de ses fils, seule la sociétée D est à l’origine des régularisations discutées, la responsabilité de Monsieur B ne peut, en l’absence de faute de sa part dans ces opérations de régularisation, être engagée.

' sur la responsabilité des consorts X

Les consorts X n’ayant pas justifié de leurs déclarations fiscales pour l’ensemble de la période litigieuse, spécifiquement entre 1998 et 2002, il ne peut être déterminé s’ils se sont auprès de tiers, en l’espèce l’administration fiscale, prévalu de faux ou réels profits tirés de ces placements, s’ils en ont ou non fait état au titre de l’impôt sur la fortune. Cependant il est établi que Monsieur B a lui même produit des faux destinés à justifier soit de revenus fiscaux soit d’exonérations fiscales. Il doit enfin être relevé qu’aucune des parties n’a produit de tableau comparatif de l’évolution moyenne de ce type de placement entre 1998 et 2002 permettant d’apprécier globalement l’importance du caractère illusoire des produits garantis à la famille X, les moyens précis et accessibles de vérification dont ils disposaient alors que la multiplication des documents et opérations de placement étaient de nature à créer une grande confusion dans la compréhension de la situation exacte chez les souscripteurs. La compagnie D ne justifie pas de la réception par les consorts X des accusés de réception des arbitrages effectués qui leur étaient adressés par le siège de la société E mentionnant les valeurs réelles des placements, ni de relevés récapitulatifs annuels à des fins fiscales. Il ne résulte donc pas de simples éléments d’interrogation quant à la grossièreté des procédés employés par Monsieur B, largement de nature à opacifier la situation, la distorsion entre les fonds placés et les produits annoncés, la preuve d’une faute commise par les consorts X de nature à exclure leur droit à indemnisation.

Même si Monsieur R-S X et son épouse avaient dans leur assignation initiale du 15 avril 2004 demandé la condamnation de la E UNION en paiement d’un préjudice total de plus de 4,8 millions d’euros correspondant à la différence entre les sommes reconnues comme dues et celles figurant dans les faux relevés délivrés par Monsieur B, il n’est pas plus établi que Monsieur X ait lui même participé aux agissements, qu’il ait fomenté ou favorisé la confection de faux documents à seule fin de s’en prévaloir devant l’organisme de placement. La collusion éventuelle de Monsieur X avec l’agent d’assurance n’est en l’espèce pas démontrée. Il est au contraire établi que c’est bien l’imminence d’un déplacement de Monsieur et Madame X au siège de la E UNION pour s’y expliquer à leur initiative avec Monsieur B sur l’évolution du portefeuille, que l’affaire a été portée à la connaissance de E UNION. De même est il établi que c’est Monsieur X qui a attiré l’attention de la E UNION quant au versement frauduleux sur leurs comptes de chèques émanant de tiers, Messieurs H et G courant 2000.

C’est sous le bénéfice de l’ensemble de ces observations que les réclamations des consorts X doivent être examinées.

* sur les préjudices

Au préalable doit il être constaté comme déjà relevé que les consorts X se sont pour plusieurs de leurs demandes attachés à définir des fautes à partir de préjudices et n’ont pas nécessairement mis en lien les fautes évoquées avec les préjudices allégués. Ainsi, pour combattre la motivation du jugement querellé retenant un simple préjudice hypothétique, ils s’attachent à caractériser le caractère certain des fautes sur une période écoulée entre 1994 et 2003, le préjudice en résultant étant purement et simplement énoncé d’une manière générale comme privation de gestion libre et éclairée des contrats.

Monsieur B ayant été révoqué le 7 juin 2002, il ne pourra répondre que des dommages en lien avec les fautes commises avant cette date.

Les explications fournies par les consorts X sur l’évaluation de ces préjudices sont retracées dans un rapport technique, le rapport rédigé par un expert comptable Monsieur I. Ce rapport, régulièrement communiqué à la procédure, ne constitue qu’un élément d’explication des prétentions des appelants qui est recevable.

' sur les préjudices financiers et pertes de rendement

Les consorts X développent tout d’abord dans leurs conclusions que Monsieur B les a amenés par ses manoeuvres à entrer en bourse à la période la moins favorable, c’est à dire en 2003 date à laquelle les placements étaient au plus haut avant de chuter. Il ne résulte nullement des pièces du dossier que cela soit consécutif à une initiative pure de Monsieur B qui explique lors de son interrogatoire de première comparution devant le juge d’instruction que ces modifications répondaient à des exigences de Monsieur X. Les pièces produites ne justifient aucunement de manoeuvres préalables ou d’assurances données par Monsieur B quant aux profits garantis sur des placements boursiers. Il est constant que les consorts X avaient le souci de faire fructifier leur épargne, il ne peut être exclu qu’ils aient eux aussi cédé au désir de spéculation boursière qui jusqu’à cette date avait été couronnée de succès, comme nombre de petits épargnants. En tout état de cause à cet égard doit-il être rappelé que les placements réellement effectués ont été productifs, générant une plus value calculée par la société D, sans contradiction de la part des consorts X, à la somme de 165.730,53 euros au 5 octobre 2008 en dépit d’une période peu propice aux placements boursiers. D’une manière générale il peut tout au plus être retenu au profit des consorts X un préjudice résultant du fait que la présentation tronquée de leurs placements par Monsieur B les a privés de leur libre arbitre quant au choix d’autres types de placements. Cependant ni eux, ni leur expert Monsieur I ne produisent d’éléments comparatifs avec d’autres placements possibles ayant pu générer une plus value plus importante. Il a ci dessus été écarté que le rachat partiel des contrats par ordres de répartitions allégués de faux soient effectivement des faux dénués de toute valeur. L’ensemble des demandes des consorts X au titre de ventes de parts E Trésorerie au profit de parts E France Opportunités puis Libre option ne peuvent être admises. Ils ne peuvent donc valablement comme ils le font dans leurs demandes prétendre recevoir les produits dont ils auraient bénéficié s’ils n’avaient pas procédé à la modification de leurs contrats qui ne se sont révélés moins rémunérateurs qu’avec le temps, en raison de l’évolution de la conjoncture et non à raison de la responsabilité de l’agent ou de l’assureur.

La demande de Madame X en paiement de sommes au titre de pertes de revenus calculées sur l’hypothèse où elle aurait conservé toutes ses parts de placement E Opportunités doit être rejetée, le faux ayant été ci dessus écarté. Elle ne peut donc prétendre à restitution des sommes correspondant à la moins value, ni demander à être replacée fictivement dans la situation qui aurait été la sienne si elle n’avait pas cédé ses parts initiales en octobre 2001 ou réclamer à ce titre une perte de rendement.

De même la demande de Y X au titre de la perte financière et de la perte de rendement subies à la suite d’une opération de vente de ses parts BPSO à laquelle il a consenti par écrit manuscrit du 14 juin 2002, (pièce 104 des consorts J) c’est à dire à une date où Monsieur B était révoqué ne peut elle être mise en lien avec de prétendues manoeuvres de Monsieur B, cette demande doit donc être rejetée.

Les demandes des trois fils X pour des pertes de rendement résultant du rachat de certaines parts E Libre placements (souscrits en 1997) au profit de parts Libre Option reposent sur le postulat d’une gestion occulte et falsifiée par Monsieur B, par amalgame avec la réalité de faux résultant de présentation de relevés falsifiés et d’une présentation totalement artificielle de profits improbables. S’il est établi que Monsieur B a pu influencer les consorts X en leur présentant de faux relevés afférents aux placements (notamment sur les contrats Libre Option), alors qu’il n’est pas justifié de son intérêt personnel dans ces opérations comparativement aux risques qu’il encourait, il est plus difficile de déterminer dans quelle mesure cette attitude mensongère a opéré sur les choix de modification des placements sécuritaires en placements spéculatifs des consorts X. La réalité d’un préjudice financier en lien avec les faux commis par Monsieur B n’est donc pas établie au profit des trois fils X.

' sur les préjudices relatifs aux opérations de régularisation

Il n’est pas contesté que Monsieur B a versé en juin et août 2000 sur les comptes de M, A et Y X des chèques détournés frauduleusement sur les comptes d’autres clients (Messieurs G et F) pour des montants de 22.867,35 euros, 15.092,45 euros et 10.061,63 euros. Les conditions de la régularisation opérée par D sont contestées, en ce qu’elle leur ferait supporter la charge de pertes subies entre 2000 et 2003 en procédant à un retrait en unités de compte et non en équivalent monétaire. Les consorts X n’ont effectivement pas à subir de préjudice consécutif à des agissements frauduleux commis par Monsieur B et dont curieusement ni les véritables dépositaires de sommes détournées ni la compagnie d’assurance n’a pris conscience avant leur révélation par Monsieur R-S X. Cependant leur démonstration quant à une perte financière sur des parts dont ils n’auraient jamais du bénéficier comme n’étant pas propriétaires des sommes investies à leur bénéfice en placements ne peut être admise d’autant plus qu’ils n’ont pas offert de procéder au remboursement des versements indus en équivalent monétaire. Il a été appliqué par la société D la récupération du nombre de parts correspondant aux sommes versées à torts sur les comptes selon la valeur des parts à la date où est intervenu le règlement ce qui correspond bien à une méthode d’indemnisation par équivalent, chaque compte n’a été débité que du montant indûment versé.

Monsieur R-S X fait état d’une perte de rendement afférente à l’impossibilité de placer une somme de 50.000 Francs qu’il avait remise à Monsieur B en liquide pour placement en 1994, mais que Monsieur B n’a pu placer comme convenu suite à un vol. Monsieur X rappelle lui même que Monsieur B lui a remboursé la somme de 7.622,46 euros le 8 février 2006. La perte de rendement alléguée en l’absence de toute preuve de l’affectation effective de cette somme et de la pérennité d’un tel placement n’est pas admissible, il s’agit en réalité d’une privation de jouissance, Monsieur X n’ayant pu disposer de cette somme pendant plusieurs années alors qu’il pouvait escompter un placement et le produit d’un tel placement, la réalité de cette intention étant établie par sa remise à l’agent général. Il devra être alloué à Monsieur R-S X une somme de 700 euros à ce titre à la charge in solidum de Monsieur B et de son employeur D, dans la mesure où les opérations de transport de fonds étaient réalisées dans le cadre de ses fonctions.

Le préjudice invoqué au titre de sommes indûment non versées sur les contrats n’est aucunement développé, les consorts X se contentent d’indiquer que des sommes ont disparu sans même préciser de quelle nature seraient ces disparitions, ces sommes, sans même prendre la peine de les quantifier. Ces demandes seront rejetées, leur seule allégation n’est pas de nature à justifier qu’une expertise soit ordonnée.

Il est établi que Monsieur B a accordé aux consorts X des remises ou réductions de frais et commission sur les opérations réalisées qui n’ont pas été prises en compte par la Compagnie D alors que les engagements de son mandataire, parfaitement envisageables dans le cadre de relations commerciales, lui étaient opposables. La preuve de cet accord pour remise de frais résulte des pièces fournies par les consorts X : courriers, mentions sur les arbitrages. Le fait que la mention de ces réductions de frais soit raturée dans les documents émanant de la société D n’établit pas leur annulation préalable et contradictoire entre Monsieur B et ses clients. La réattribution de ces commissions sera donc ordonnée dans les proportions suivantes : 76,22 euros (contrat du 11 avril 2000) à R S X ; 2.222 euros au titre du contrat K ; frais de gestion sur les contrats E placement et K de R S X chiffrés à hauteur de 454 et 570 euros ; Monsieur B a garanti un taux intérimaire sur le contrat NORWCH placement par lettre du 17 février1999 de 5,5 %, la compagnie D a selon la pièce N°133 des appelants appliqué un taux brut de 6,71 % à 5,88 %, il n’est donc pas justifié de préjudice à ce titre. Il n’est en revanche pas justifié d’appliquer à ces sommes au regard de leur modicité et des aléas déjà ci-dessus évoqués, de perte de rendement. Le total de ces postes de préjudices s’élève à la somme de 3.322, 22 euros.

' sur le préjudice résultant des conseils désastreux

Les consorts X reprochent à Monsieur B une gestion désastreuse, une multiplication inutile d’opérations, l’abandon de placements sécuritaires au profit de placements moins rémunérateurs, au moyen de manoeuvres occultant la réalité et portant atteinte à leur jugement dans la choix opérés. La réalité de ces exactions a été retenue de même que l’influence de ces agissements sur les choix opérés, non pas tant dans la nature des placements que dans le choix des consorts X de garder leur confiance en la société E et son agent. S’il s’avère qu’aucun préjudice financier n’est établi, il doit être retenu que ces agissements répétés de Monsieur B ont privé les consorts X de toute alternative, les privant d’une chance consistant à faire des comparatifs avec d’autres types de placement et à les réaliser. Les placements se sont en définitive avérés bénéfiques mais les consorts X ont été privés de la jouissance de leur capital qu’ils auraient pu préférer placer ailleurs ou autrement. Il n’y a pas eu perte de capital mais perte de chance de placer ou de jouir de ce capital autrement. Ce préjudice, certes réel, est difficilement quantifiable en ce qu’il peut apparaître purement symbolique au regard de sa nature, il doit être évalué en fonction de l’importance des sommes investies par chacun des membres de la famille X ; Il sera alloué à ce titre à R S X une somme de 10.000 euros, à M X la somme de 500 euros, à Z X 1.000 euros, à Y et A X 2.000 euros chacun.

' sur le préjudice moral

Les demandes formulées à ce sujet ne manquent pas d’étonner : chiffrées à 50.000 euros pour chacun des appelants, elles ne sont accompagnées d’aucun développement y afférent quant à l’épouse et aux trois enfants, d’aucun renseignement quant à leur situation à l’époque des faits, d’aucun justificatif de l’incidence morale de ces agissements.

Monsieur R S X a déjà été partiellement indemnisé de son préjudice moral dans le cadre de la procédure pénale à hauteur de 2.000 euros. Il ne peut être suivi dans son raisonnement sur le fait que se trouvant au chômage à 54 ans, il aurait été convaincu par Monsieur B de ne pas rechercher de travail : Les éléments du dossier ne permettent pas de penser qu’il était influençable, son âge, son expérience professionnelle (un article de presse souligne son évolution dans l’entreprise et le décrit comme autodidacte) et la conjoncture économique ont pu tout aussi bien l’amener à renoncer à rechercher une activité. Il ne justifie pas non plus de l’opportunité qui aurait pu se présenter à lui de retrouver un emploi. Cet élément n’est pas justifié.

Il ne pourra donc qu’être tenu compte du fait que la confiance des consorts X ayant été trahie, un préjudice moral doit être retenu et indemnisé à hauteur de 1.000 euros pour R S X et 600 euros pour chacun des autres membres de la famille.

La demande d’expertise doit être écartée en ce qu’elle ne pourrait qu’aboutir à décharger les parties de la charge de la preuve, qu’elle n’avait pour objectif d’établir un préjudice financier dont le principe a été écarté.

* sur les demandes reconventionnelles en dommages et intérêts, en garantie et les demandes accessoires.

La demande en dommages et intérêts formulée par Monsieur B à l’encontre des consorts X est particulièrement mal venue eu regard de l’importance de ses fautes et du fait que la responsabilité des consorts X est écartée.

La demande en garantie formée par la société D à l’encontre de Monsieur B doit être reçue compte tenu des mécanismes de la responsabilité pour autrui tirée de l’article L511-1 du code des assurances, la garantie du commettant mandataire n’étant due qu’à raison des fautes de son agent. Le recours en garantie sera exclu pour ce qui concerne les condamnations résultant des régularisations dont elle a pris seule l’initiative, en l’absence de faute alléguée ou établie de la part de Monsieur B quant à l’attribution d’avantages commerciaux, de remises de frais.

La demande de garantie de Monsieur B à l’encontre de D n’est pas recevable sur les terrain des articles 1384 du code civil et L 511-1 du code des assurances s’agissant d’un dispositif légal de garantie du fait d’autrui, et en l’absence de faute caractérisée dans les relations entre Monsieur B et son employeur et mandataire.

Une somme de 3.000 euros doit être allouée aux appelants sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;

Infirme partiellement le jugement du tribunal de grande instance de Pau du 4 avril 2007 et statuant à nouveau,

Rejette l’exception d’irrecevabilité de pièces,

Dit n’y avoir lieu à expertise,

Condamne in solidum la S.A. D VIE et Monsieur L B au paiement :

— à R-S X de la somme de 700 € (sept cents euros) au titre de la perte en 1994 de la somme de 50.000 F (cinquante mille francs),

— au titre de la perte de chance : à R-S X de la somme de 10.000 € (dix mille euros), à M X de la somme de 500 € (cinq cents euros), à Z X de la somme de 1.000 € (mille euros), à Y X de la somme de 2.000 € (deux mille euros) et à A X de la somme de 2.000 € (deux mille euros).

Condamne la S.A. D VIE à payer au titre des régularisations d’opérations inexactes à R-S X la somme 3.222,22 € (trois mille deux cent vingt deux euros et vingt deux centimes).

Condamne in solidum la S.A. D VIE et L B à payer à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral à R-S X la somme de 1.000 € (mille euros), à M N épouse X, à A, Y et Z X la somme de 600 € (six cents euros) chacun.

Déboute Monsieur L B de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts.

Condamne Monsieur B à garantir la S.A. D VIE de l’ensemble des condamnations à l’exception de celle relative aux régularisations portant sur la somme de 3.222,22 € (trois mille deux cent vingt deux euros et vingt deux centimes).

Déboute Monsieur B de sa demande en garantie à l’encontre de la S.A. D VIE.

Condamne in solidum la S.A. D VIE et L B à payer aux consorts X la somme de 3.000 € (trois mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Autorise la SCP DE GINESTET DUALE LIGNEY, Avoués, à les recouvrer conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Roger NEGRE, Président, et par Madame Mireille PEYRON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

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