XXX

Numéro 13/1338

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRÊT DU 28/03/2013

Dossier : 12/02822

Nature affaire :

Autres demandes relatives à un contrat de réalisation de travaux de construction

Affaire :

SAS SUD FONDATIONS

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 28 mars 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 09 janvier 2013, devant :

Madame Y, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame PEYRON, greffier présent à l’appel des causes,

Madame Y, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Y, Président

Monsieur CASTAGNE, Conseiller

Monsieur BILLAUD, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SAS SUD FONDATIONS

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences de son représentant légal demeurant et domicilié ès qualités de droit audit siège

représentée par Maître Teddy VERMOTE, avocat au barreau de BAYONNE

assistée de la SCP ROME ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP DUALE – LIGNEY, avocats à la Cour

assistée de Maître Thomas RIVIERE, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 24 JUILLET 2012

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BAYONNE

La société civile immobilière de construction vente Victoria 34 a entrepris en 2011, la construction d’un ensemble immobilier dénommé 'Les patios d’Eugénie’ sis XXX à Biarritz à usage de tourisme comprenant 66 logements et XXX.

Avant le démarrage des travaux, elle a fait assigner les propriétaires voisins, les époux X, le syndicat des copropriétaires du 39 avenue de la Marne ainsi que l’église Saint Charles, pour obtenir en référé l’organisation d’une mesure d’expertise à laquelle il a été fait droit par ordonnance du 5 janvier 2011.

Par ailleurs, la société CV Victoria 34 a confié à la société Sud Fondations la réalisation de divers travaux et celle-ci est intervenue sur le chantier à compter du 4 avril 2011 au fur et à mesure de l’avancement des travaux de démolition.

Arguant avoir eu à subir, lors de la réalisation de ces travaux, des surcoûts qui ne lui sont pas imputables ce qui a modifié le coût final du marché et d’une absence de règlement par le maître de l’ouvrage de toutes ses factures, la société Sud Fondations a, par acte d’huissier de justice en date du 31 mai 2012, fait assigner la société CV Victoria 34 devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bayonne pour obtenir, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, l’organisation d’une mesure d’expertise.

Par ordonnance du 24 juillet 2012, le juge des référés a débouté la société Sud Fondations de sa demande, au visa de l’article 146 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe de la Cour en date du 8 août 2012, la SAS Sud Fondations a relevé appel de cette décision.

S’agissant de l’appel d’une ordonnance de référé, l’affaire a été fixée conformément aux dispositions de l’article 905 du code de procédure civile et l’instruction de l’affaire déclarée close avant les débats.

Dans ses dernières conclusions déposées le 19 décembre 2012, la société Sud Fondations demande à la Cour l’infirmation de la décision entreprise et sollicite, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, l’organisation d’une mesure d’expertise confiée à un spécialiste en géotechnique ou mécanique des sols.

Elle expose qu’elle a dû faire réaliser, à ses frais avancés, des travaux de confortement des avoisinants en urgence ainsi que des travaux supplémentaires et que le maître de l’ouvrage ne lui a pas réglé toutes ses factures.

Elle fait valoir que l’expertise est donc nécessaire pour établir et conserver la preuve de ce que les conditions et charges des travaux qui lui ont été imposés sont en rupture avec les prévisions initiales.

D’après elle sans une expertise le juge du fond ne pourra déterminer :

— si la nature des travaux supplémentaires et les circonstances dans lesquelles ils lui ont été confiés, ont remis en cause l’économie initiale de son marché,

— si les retards pris par les autres lots ont occasionné des retards dans l’exécution de ses propres travaux qui ne lui sont pas imputables,

— si l’arrêt des travaux durant l’été 2011 justifie une prolongation.

Elle estime donc justifier d’un motif légitime au soutien de sa demande dans la mesure où s’agissant de sa rémunération complémentaire, elle s’oppose à la société CV Victoria 34 sur un certain nombre de données purement techniques.

Elle relève que sa demande étant fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, c’est à tort que le premier juge s’est, pour l’en débouter, fondé sur l’article 146 du code de procédure civile et sur l’existence d’une contestation sérieuse.

Elle ajoute que sa demande est différente de la mission confiée à M. Z dans le cadre du référé préventif et que c’est à tort que la société CV Victoria 34 prétend que ses prétentions seraient manifestement vouées à l’échec.

Dans ses dernières écritures déposées le 28 décembre 2012, la société CV Victoria 34 sollicite principalement la confirmation de la décision entreprise, le débouté de la société Sud Fondations, subsidiairement, elle propose un complément de mission et, en toute hypothèse, sollicite l’allocation de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour s’opposer à la mesure d’expertise, elle fait valoir que la société Sud Fondations ne justifie pas d’un motif légitime dans la mesure où la société Sud Fondations a terminé son ouvrage et que d’autres entreprises sont par ailleurs intervenues sur le chantier ;

Que sa demande relative aux coûts des travaux qu’elle a engagés pour le maintien des avoisinants ébranlés et fissurés à l’occasion des travaux est connexe à la précédente mission d’expertise ;

Qu’enfin, s’agissant des indemnités de sujétions en surplus du forfait, il s’agit d’une prétention manifestement vouée à l’échec, la société Sud Fondations étant titulaire d’un marché à forfait ;

SUR CE :

Attendu que les dispositions de l’article 146 du code de procédure civile relatives aux mesures d’instruction ordonnées au cours d’un procès ne s’appliquent pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145 de ce code ;

Que c’est donc à tort que le premier juge a rendu son ordonnance au visa de l’article 146 du code de procédure civile ;

Attendu que conformément à l’article 145, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé en référé ;

Que ni l’urgence, ni l’absence de contestation sérieuse ne sont des conditions d’application de ce texte ;

Que l’application de cet article n’implique aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé ;

Qu’il suffit que le demandeur justifie d’éléments rendant crédibles ses suppositions, et que les preuves obtenues soient de nature à alimenter un procès ; que le demandeur n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque, puisque la mesure demandée est justement destinée à les établir ;

Attendu qu’en l’espèce, il est justifié par l’appelante de ce que la société Sud Fondations s’est vue confier suivant marché du 21 janvier 2011, par la SCI CV Victoria 34 :

— lot n° 1 « tenue des avoisinants, fondations spéciales, palplanches, confortement provisoire, terrassement, en grande masse » consistant, en substance à réaliser une fouille, verticale en périphérie de la parcelle afin de permettre la construction de deux niveaux de sous-sol pour un montant de base de 930 668,98 € HT ;

— lot n° 2 « fondations spéciales » consistant à réaliser les fondations de type micropieux du bâtiment pour un montant de base de 118 462,10 € HT ;

Que ce marché a fait l’objet de plusieurs ordres de services en date des 9 février et 11 avril 2011 ;

Que dès le 25 octobre 2011, la société Sud Fondations (pièce 15) adressait à la société CV Victoria 34 un courrier ayant pour objet de 'présenter les événements non conformes à notre prévision d’études et exposer les incidents financiers qui en découlent’ ;

Que dans ce courrier l’appelant relève que les conditions économiques du marché sont totalement modifiées et déplore les dérives budgétaires majeures 'qui conviennent d’être épurées’ ;

Qu’elle évoque comme exemple de ce bouleversement économique la durée de mobilisation de l’atelier de paroi et comme cause de ce bouleversement :

— la désorganisation du chantier au mois d’avril 2011,

— la fragilité des existants,

— l’arrêt du chantier pendant la période estivale,

— différents faits de chantier ;

Qu’elle justifie avoir adressé au maître d’ouvrage (pièces 16, 17 et 18) des demandes tendant au règlement de ses factures ;

Que la société CV Victoria 34 ne conteste pas que l’intégralité de ces factures n’a pas été réglée ;

Attendu qu’il existe donc bien un différend entre les parties quant aux sommes dues par la société CV Victoria 34 en exécution du marché, l’appelante soutenant que l’économie du marché a été bouleversée en raison d’événements qui ne lui sont pas imputables, l’intimée soutenant quant à elle n’être liée que dans le cadre du marché à forfait ;

Attendu que certes il n’appartient pas au juge de trancher cette contestation qui relève du juge du fond ;

Qu’en revanche, cette contestation est bien constitutive du motif légitime visé par l’article 145 du code de procédure civile ;

Qu’en effet, lorsqu’un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d''uvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d’augmentations faits sur ce plan si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ;

Quelle que soit la qualification du marché retenue, il est nécessaire de constater que des travaux supplémentaires dont un entrepreneur demande le paiement, ont été soit commandés avant leur exécution, soit acceptés sans équivoque après leur exécution ;

Attendu que néanmoins, un marché perd son caractère forfaitaire dès lors qu’il est constaté que de nombreuses modifications ont été apportées, que ni les plans originaires ni les descriptifs n’ont été respectés, que le volume et la nature des prestations fournies par chaque entrepreneur ont été modifiés de façon considérable et qu’il en est déduit que ces modifications, voulues par le maître de l’ouvrage, ont entraîné un bouleversement de l’économie du contrat ;

Qu’il en est également ainsi lorsque les nombreuses difficultés rencontrées ont bouleversé l’économie du contrat et que les modifications intervenues lors de la réalisation d’un ensemble complexe et évolutif ont, par leur nature, leur coût et leur ampleur, fait perdre au marché son caractère forfaitaire ;

Attendu qu’en conséquence, il convient de recueillir les éléments techniques pour permettre au premier juge qui sera éventuellement saisi du litige, d’apprécier le bouleversement de l’économie du contrat allégué par la société Sud Fondations et ainsi de trancher la contestation sur le prix des travaux par elle réclamé ;

Que peu importe que les travaux réalisés par la société Sud Fondations soient terminés et que d’autres entreprises soient depuis intervenues sur le chantier, dans la mesure où l’expert pourra réaliser une expertise sur pièces et qu’il lui appartiendra de rechercher les bouleversements allégués et les faits permettant de déterminer leur imputabilité ;

Attendu que pas davantage l’intimée ne peut prétendre que l’expertise sollicitée a le même objet que l’expertise préventive ordonnée par le juge des référés le 5 janvier 2011 et qui concerne les rapports entre le maître de l’ouvrage et les propriétaires des immeubles riverains ;

Qu’en effet, alors que l’expertise sollicitée a pour objet de recueillir les éléments de preuve permettant de calculer les sommes dues par le maître de l’ouvrage à la société Sud Fondations, dans le cadre de l’expertise préventive déclarée, par ordonnance de référé du 18 janvier 2012, commune à la société Sud Fondations, à la SARL C D E, à la SARL Economie & Technique du Bâtiment, à la SARL Anco, à la SARL Allios Pyrénées, à la SARL Ingenierie Bordelaise de Construction (IBC), à la SARL Bâtiment Maçonnerie Réhabilitation (BMR) et à la SARL Euro Démolition Systems, l’expert désigné a pour mission de constater l’état des immeubles voisins du chantier avant travaux, de préconiser les travaux propres à éviter l’aggravation de leur état et de suivre l’évolution du chantier pour préconiser, en cas d’urgence, les travaux indispensables à la sauvegarde des immeubles riverains ;

Attendu qu’en conséquence, il convient d’infirmer l’ordonnance déférée et de faire droit à la demande ;

Attendu que les mesures demandées avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas destinées à éclairer la religion du juge qui les ordonne mais le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite ;

Que les dépens et l’avance sur frais d’expertise, seront donc à la charge de la demanderesse à la mesure ;

Qu’en revanche, les dépens d’appel seront supportés par la partie perdante.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Bayonne en date du 24 juillet 2012,

Statuant à nouveau :

Ordonne une expertise,

Commet pour y procéder : COHERE Fabrice

Atelier A+i 5447 route de Briscous 64240 Urt – Tél. 05.59.56.22.13 Fax 05.59.56.90.63 Mél. contact@aplusi.fr avec pour mission :

— se rendre sur les lieux,

— convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise,

— se faire communiquer tous les documents qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission,

— décrire les travaux réalisés par la société Sud Fondations,

— indiquer si la société Sud Fondations a réalisé des travaux supplémentaires par rapport au marché initial,

— décrire et chiffrer le coût de ces travaux supplémentaires par rapport au marché initial,

— rechercher tous les éléments permettant au juge éventuellement saisi du litige de déterminer si ces travaux supplémentaires étaient nécessaires à l’exécution du chantier,

— indiquer si, à son avis, ces travaux auraient dû être contractuellement prévus lors de la passation du marché et par qui ou s’ils résultent de circonstances ultérieures à la passation de ce marché, erreurs ou accident de chantier notamment,

— donner son avis sur la nature et l’ampleur des difficultés de toutes natures rencontrées par la société Sud Fondations dans le cadre de l’exécution de ces travaux et sur leurs conséquences financières,

— donner son avis sur l’imputabilité de ces travaux supplémentaires et préciser les éléments de fait permettant d’apprécier s’ils ont été commandés ou acceptés sans équivoque par la société CV Victoria 34,

— fournir les éléments de fait permettant au juge éventuellement saisi du litige, de déterminer les responsabilités encourues,

— préciser notamment, si la maîtrise d’ouvrage s’est immiscée dans l’opération de construction de la société Sud Fondations, pris des décisions techniques ou refusé des études complémentaires en amont de la passation du marché, si elle a opté pour des solutions techniques qui lui étaient proposées en dépit de recommandations contraires,

— d’une manière générale, donner son avis sur le projet de décompte de la société Sud Fondations ainsi que sur sa réclamation et fournir tous éléments d’information permettant à la juridiction éventuellement saisie de faire les comptes entre les parties,

— rapporter toutes autres constatations utiles à l’examen des prétentions des parties,

— mettre, en temps utile, au terme des opérations d’expertise, les parties en mesure de faire valoir leurs observations, qui seront annexées au rapport ;

Dit que l’expert devra faire connaître dès le début des opérations d’expertise, l’ensemble des parties dont la présence lui paraît nécessaire à l’accomplissement de sa mission (maître d''uvre, bureau d’études géotechniques, bureau d’étude béton, bureau de contrôle….) ;

Dit que l’expert pourra recueillir l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne et se faire assister d’un sapiteur de son choix ;

Dit qu’il pourra recueillir des informations écrites ou orales de tous sachants et notamment de M. A Z ;

Fixe à 3 000 € (trois mille euros), le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versé au plus tard dans le mois de la présente décision par la société Sud Fondations, entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de la Cour ;

Impartit à l’expert, pour le dépôt du rapport d’expertise, un délai de quatre mois à compter de l’avertissement qui lui sera donné par le greffe du versement de la provision ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des parties,

Condamne la société Sud Fondations aux dépens de première instance et la SCI CV Victoria 34 aux dépens d’appel ;

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le présent arrêt a été signé par M^me Y, Président, et par M^me Peyron, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Mireille PEYRON Françoise Y