COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 21 JUILLET 2016

N°2016/322

Rôle N° 15/00158

SA CLINIQUE SAINT G

SOCIETE HOSPITALIERE D’ASSURANCE MUTUELLE

C/

AH AQ H

E H

W H épouse X

AD C

O I

S D

SA MEDICALE DE FRANCE

ONIAM

CPAM DES ALPES-MARITIMES

SOCIETE MEDICALE D’ASSURANCES ET DE DEFENSE PROFESSIONNELLES LE SOU MEDICAL

Grosse délivrée

le :

à :

M^e FIORENTINI-GATTI

M^e CHAS

M^e MOLLOT

M^e GOUGOT

M^e GUEDJ

M^e JOURDAN

M^e PINATEL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal de grande instance de NICE en date du 03 Décembre 2014 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 13/00873.

APPELANTES

SA CLINIQUE SAINT G, demeurant XXX

représentée par M^e Claude-andré CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE, M^e Sandra FIORENTINI-GATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

SOCIETE HOSPITALIERE D’ASSURANCE MUTUELLE (S.H.A.M), demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Claude-andré CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE, M^e Sandra FIORENTINI-GATTI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur AH AQ H

né le XXX à XXX

représenté par M^e Cecilia MOLLOT, avocat au barreau de NICE

Mademoiselle E H

née le XXX à XXX – XXX

représentée par M^e Cecilia MOLLOT, avocat au barreau de NICE

Madame W H épouse X

née le XXX à XXX, XXX

représentée par M^e Cecilia MOLLOT, avocat au barreau de NICE

Monsieur AD C

né le XXX à CLERMONT (60600), demeurant Clinique Saint G – 2 Avenue de Rimiez – XXX

représenté par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER GOUGOT BREDEAU TROEGELER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e AD CHOULET, avocat au barreau de LYON

Monsieur O I

né le XXX à LE RAINCY (93340), demeurant Clinique Saint G – 2 Avenue de Rimiez – XXX

représenté par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER GOUGOT BREDEAU TROEGELER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e AD CHOULET, avocat au barreau de LYON

Monsieur S D

né le XXX à XXX

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Michel TOLOSANA, avocat au barreau de NICE

SA MEDICALE DE FRANCE

XXX

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Michel TOLOSANA, avocat au barreau de NICE

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM)

XXX XXX

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Patrick DE LA GRANCE, avocat au barreau de PARIS

CPAM DES ALPES-MARITIMES, demeurant XXX

représentée par M^e Vincent PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Société civile LE SOU MEDICAL, demeurant Cours du Triangle – XXX

représentée par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER GOUGOT BREDEAU TROEGELER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e AD CHOULET, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Mars 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Christiane BELIERES, Présidente, et M^me Anne VELLA, chargés du rapport.

Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me AB AC.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 mai 2016. Le 26 mai 2016 le prononcé de la décision a été prorogé au 23 juin 2016. Le 23 juin 2016 le prononcé de la décison a été prorogé au 21 juillet 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Juillet 2016.

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Samira CHKIRNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé des faits et de la procédure

Le 25 août 2009 M^me A H, qui souffrait d’une gonarthrose bilatérale, a subi au sein de la Sa Clinique Saint G, une intervention chirurgicale de mise en place de prothèses de genoux pratiquée par le docteur Z, AF orthopédiste avec comme anesthésiste le docteur C.

Elle a présenté dans les suites immédiates une anémie ayant nécessité une transfusion et une absence de reprise du transit ; dès le 27 août 2009 elle a été prise de nausées avec un ventre distendu, sans pouvoir s’alimenter puis le lendemain a présenté un ventre balloné et douloureux et le surlendemain a été prise de vomissements.

Elle a subi le 29 août 2009 en fin de matinée un examen d’abdomen sans préparation avec des clichés réalisées par le docteur D avant un lavement en début d’après midi puis son état s’est aggravé et elle a présenté un tableau d’ileus paralytique type Ogilvie (occlusion intestinale due à une paralysie de l’intestin grêle) avec choc septique.

Elle a été placée en service de soins continus puis transférée le 10 septembre 2009 dans le service de réanimation d’une autre clinique.

Elle est décédée le XXX des suites de l’altération pulmonaire.

Par requête du 18 janvier 2011 M. AH H, M^me E H et M^me W H épouse X, agissant en qualité d’ayants droit de leur épouse et mère ont présenté une demande d’indemnisation auprès de la Commission d’indemnisation des accidents médicaux (Crci) Provence-Alpes-Côte d’Azur qui, par décisions du 19 février 2011 et du 2 mai 2011, a diligenté une mesure d’expertise confiée à un collège d’experts les docteurs Megy, AF orthopédique, J, médecin spécialiste en réanimation et en infectiologie et Lemoine, AF digestif qui ont déposé leur rapport le 10 juin 2011 et, par nouvelle décision du 24 octobre 2011, a proposé la prise en charge par la Clinique à hauteur de 36 %, par le docteur I à hauteur de 18 %, par le docteur C à hauteur de 18 %, par le docteur D à hauteur de 18 % en raison des fautes respectivement commises et par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam) à titre d’accident médical non fautif à hauteur de 10 %.

La société hospitalière d’assurances mutuelles (Sham), assureur de la clinique, a refusé d’indemniser la victime tout comme la Sa Médicale de France, assureur du docteur D ; la société médicale d’assurances et de défense professionnelle le Sou Médical (Macsf) en sa qualité d’assureur du docteur C et du docteur I a présenté une offre d’indemnisation ainsi que l’Oniam.

Les victimes les ont refusées.

Par acte du 29 janvier 2013 les consorts H ont fait assigner M. C, M. I, M. D, la Clinique et leurs assureurs respectifs la société Macsf, la Sa Médicale de France, la Sham d’une part et l’Oniam d’autre part devant tribunal de grande instance de Nice en déclaration de responsabilité et/ou réparation des préjudices subis et ont appelé en cause la Caisse primaire d’assurance maladie (Cpam) des Alpes Maritimes en sa qualité de tiers payeur.

Par jugement en date du 3 décembre 2014 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— jugé que les manquements commis par M. C, M. I et M. D dans la prise en charge de M^me A H engagent leur responsabilité en application des dispositions de l’article L 1142-1 alinéa 1 du code de la santé publique à hauteur de 18 % chacun des préjudices subis par les consorts H

— jugé que les manquements commis par la clinique Saint G dans la prise en charge de M^me A H engagent leur responsabilité en application des dispositions de l’article L 1142-1 alinéa 1 du code de la santé publique à hauteur de 36 % des préjudices subis par les consorts H

— jugé que l’accident médical non fautif dont M^me A H a été victime ouvre droit aux consorts H à réparation de leurs préjudices au titre de la solidarité nationale dans la limite de 10 % de ceux-ci

— condamné in solidum la Sa Clinique Saint George et la Sham, M. C et M. I et la Sa le Sou Médical, M. D et la Sa Médicale de France à indemniser

* M. AH H de la somme totale de 31.738,50 € (35.265 € x 90/100)

* M^me E H de la somme totale de 24.088,50 € (26.765 € x 90/100)

* M^me W H épouse X de la somme totale de 19.588,50 € (21.765 € x 90/100)

— condamné l’Oniam à payer à M. AH H la somme de 3.526,50 €, à M^me N H la somme de 2.676,50 €, à M^me W H épouse X la somme de 2.176,50 €

— dit que les intérêts légaux seront calculés à compter de la signification du jugement et produiront eux-même intérêts s’il s’agit d’intérêts dus pour une année entière, en application des dispositions de l’article 1154 du code civil

— condamné in solidum la Sa Clinique Saint George et son assureur la Sham, M. C et M. I et leur assureur la société le Sou Médical, le docteur D et la Sa Médicale de France à payer en deniers ou quittances à la Cpam des Alpes Maritimes la somme de 21.766,71 € au titre des dépense de santé actuelles engagées dans l’intérêt de M^me H outre la somme de 1.028 € au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L 376-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale et la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que dans les rapports entre eux, l’obligation d’indemnisation des consorts H sera fixée dans les proportions suivantes :

* la Sa Clinique Saint George et la Sham : 36/90

* M. C et la société le Sou Médical : 18/90

* M. I et la société le Sou Médical : 18/90

* M. D et la Sa Médicale de France : 18/90

— débouté la Cpam de ses demandes à l’encontre de l’Oniam

— condamné in solidum la Sa Clinique Saint George, la Sham, M. C et M. I et la société le Sou Médical, le docteur D et la Sa Médicale de France à payer aux consorts H la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il a détaillé comme suit les différents chefs de dommage de la victime directe :

* déficit fonctionnel temporaire : 525 €

* souffrances endurées : 22.000 €

* préjudice esthétique provisoire : rejet

et ceux des victimes par ricochet

* frais d’obsèques : 5.270 €

* frais divers de transport : rejet

* pertes de revenus de M^me N H : rejet

* préjudice d’affection

. M. H : 25.500 €

. N H : 17.000 €

. W H : 12.000 €

* préjudice d’accompagnement : 5.000 € pour chacun d’eux.

Par acte du 8 janvier 2015, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Clinique et la Sham ont interjeté appel général de cette décision.

Par ordonnance du 29 septembre 2015 devenue irrévocable le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables comme tardives au regard des dispositions de l’article 909 du code de procédure civile les conclusions de la Cpam des Alpes Maritimes signifiées le 11 juin 2015.

Moyens des parties

La Clinique et la Sham demandent dans leurs conclusions du 1^er septembre 2015, de

— réformer le jugement

A titre principal,

— dire qu’aucun manquement ne peut lui être reproché

— dire que sa responsabilité n’est pas engagée

— rejeter les demandes formulées à son encontre et ordonner le remboursement par les consorts H et la Cpam de l’intégralité des sommes versées en exécution du jugement

— condamner tout succombant aux dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile

A titre subsidiaire,

— si une faute devait être retenue à son encontre, ne la déclarer responsable qu’à hauteur d’un maximum de 25 % des préjudices

— réduire l’évaluation totale des préjudices à de plus justes proportions

— les évaluer comme suit :

* déficit fonctionnel temporaire : 420 €

* souffrances endurées : 15.000 €

* préjudice esthétique temporaire : rejet

* frais divers : rejet

* préjudice d’affection : M. H : 20.000 €, M^me N H 15.000 €, M^me X : 10.000 €

* préjudice d’accompagnement du mari : 1.000 € et de chacune des deux filles : 500 €

sauf à appliquer le partage de responsabilité

— réduire la demande formulée au titre des frais irrépétibles à de plus justes proportions

— limiter les demandes formulées par l’organisme social aux seuls frais présentant un lien direct et certain avec le manquement allégué, en appliquant le taux de responsabilité de 25 %

— condamner tous succombant aux dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elles font valoir que la Clinique est un établissement privé au sein duquel les médecins exercent à titre libéral et engagent leur responsabilité personnelle du fait des soins qu’ils dispensent.

Elles soutiennent que les trois fautes reprochés à savoir avoir permis de faire de la réanimation dans ses locaux sans autorisation, s’étre abstenue de mettre en place une procédure de prise en charge de deux urgences intra hospitalières et la mise en place par son personel infirmier de la sonde nasogastrique à trois reprises ne sont pas caractérisées.

Elles indiquent qu’à compter de 2008 la clinique n’a plus demandé l’autorisation de pratiquer la réanimation en raison du refus des 2 médecins anesthésistes réanimateurs de mettre en place un tableau de garde supplémentaire, de sorte qu’il ne saurait lui être fait grief de ne pas les en avoir informés, d’autant qu’il existe une convention de coopération avec la clinique de La Source, qui dispose d’une unité de réanimation de 8 lits parfaitement connue des équipes médicales et paramédicales des deux établisssements qui ont des échanges nombreux et permanents, que c’est d’ailleurs le docteur C qui a organisé le transfert de M^me H vers cet établissement de santé ; elles estiment avoir parfaitemen rempli l’obligation d’information sur ce point, d’autant que M. C et I ne pouvaient ignorer qu’ils participaient à des astreintes de permanence de soins et non à des tableaux de garde de réanimation qui leur aurait interdit d’exercer toute activité en bloc opératoire et donc toute sortie du service de réanimation durant la garde ; elles ajoutent que le fait d’ordonner le transfert ou pas en réanimation et plus généralement toutes décisions relatives à la prise en charge de M^me H ainsi que son maintien en service de soins continus chirurgicaux, relève de l’appréciation exclusive des médecins.

Elles font remarquer que sont de garde en permanence sur place à la clinique deux anesthésistes réanimateurs, un pédiatre, un gynécologue, un généraliste, un cardiologue et un urgentiste, que le fait que l’un des deux médecins anesthésistes réanimateurs de garde le 29 août 2009 n’ait pas fait appel à l’un de ses confrères présent dans l’établissement au travers d’un appel général déclenché par la standardiste ne peut lui être imputé à faute, d’autant que 14 personnes sont d’astreinte opérationnelle en permanence c’est-à-dire joignables dans les meilleurs délais.

Elles soulignent que la mise en place de la sonde nasogastrique avait fait l’objet d’une prescription médicale, que les infirmières n’ont fait que l’exécuter sans avoir le pouvoir de la discuter, qu’elles ont cependant appelé à plusieurs reprises le médecin qui ne s’est déplacé qu’une seule fois et estiment que ce personnel a été extrêmement réactif.

Elle ajoutent que l’absence d’interprétation des clichés d’abdomen sans préparation (ASP) ne résulte nullement de l’état incomplet du dossier hospitalier.

Subsidiairement, elles considèrent que la part de responsabilité de la clinique ne peut excéder 25 % du dommage et que l’Oniam doit bien en prendre en charge une partie dès lors que l’inhalation bronchique et pulmonaire par M^me H est la conséquence de l’aléa thérapeutique de syndrome d’Ogilvie puisqu’il en est une complication et non l’inverse, que le syndrome occlusif est apparu dans la survenue de la complication médicale et donc dans le décès de M^me H.

M. I et M. C demandent dans leurs conclusions du 9 mars 2016, de

— dire que la preuve d’une faute causale du docteur I en lien avec les préjudices invoqués n’est nullement rapportée.

— le mettre hors de cause et débouter toute autre partie à l’instance de l’intégralité de leurs demandes dirigées à son encontre

— donner acte à M. C de ce qu’il n’entend pas contester le droit à réparation des demandeurs mais limiter sa part de responsabilité à hauteur de 18 %

A titre subsidiaire,

— rejeter ou réduire à de plus justes proportions les préjudices invoqués et déclarer satisfactoires les offres suivantes après application du partage de responsabilité :

* déficit fonctionnel permanent total : 81 € (base 600 € par mois)

* souffrances endurées : 2.520 € (base 14.000 €)

* préjudice esthétique temporaire : rejet

* frais d’obsèques : 948,60 € (base 5.270 €)

* perte de revenus de M^me N H : rejet

* préjudice d’affection du mari : 3.960 € (base 22.000 €), de la soeur ainée 3.600 € (base 17.000 €) et de la soeur cadette 2.160 € (base 12.000 €)

* préjudice d’accompagnement : 162 € (base 300 €)

— condamner dans tous les cas les consorts H et ou la Clinique Saint G à leur verser la somme globale de 5.000 € sur fondement de l’article 700 du code de procédure civile avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

M. I fait valoir qu’il a agi conformément aux règles de l’art en prescrivant la pose d’une sonde gastrique qui est de la compétence d’une infirmière et, devant les difficultés présentées et ne pouvant se déplacer personnellement car étant au bloc opératoire, il a fait transférer la patiente en réanimation.

Il fait remarquer qu’au moment où il a appelé son confrère M. F, AF AG, pour s’enquérir sur la conduite à tenir, la patiente n’avait pas encore présenté de vomissements, lesquels n’ont débuté que lors du passage de cette dernière dans le service de radiologie et en déduit que l’inhalation bronchique a très bien pu se produire avant les tentatives de pose de la sonde naso gastrique et non pas à l’occasion de sa pose.

Il ajoute qu’il n’a pas été appelé au téléphone par le docteur D, radiologue, qui bien qu’en présence d’images pathologiques s’est dispensé de faire un compte rendu des radiographies prescrites et qu’il n’a lui-même pas été tenu informé par le personnel de la Clinique de l’échec du lavement et des difficultés de pose de la sonde, si ce n’est à l’issue des trois tentatives et donc tardivement.

Il rappelle que l’offre d’indemnisation de son assureur dans le cadre de la procédure amiable de l’article L 114-68 du code de la santé publique après avis de la Crci ne vaut pas reconnaissance de responsabilité.

M. C ne conteste pas sa responsabilité mais entend la voir strictement limitée à 18 % des 90 % mis à la charge des professionnels de santé et émet diverses observations sur les postes de préjudice sollicités.

M. D sollicite dans ses conclusions du 31 juillet 2015 de

A titre principal

— réformer le jugement

— dire qu’il n’a commis aucun manquement et a fortiori aucune faute au sens des dispositions de l’article L 11412-1 I du code de la santé publique lors de son intevention unique le 29/08/2009 à 12 h 33

— dit que la preuve et la démonstration d’une telle faute ne sont pas rapportées par les éléments et pièces du dossier

— dire que le collège d’experts ne retient aucun manquement à son égard

— dire en outre qu’il n’existe aucun lien de causalité direct, certain et exclusif entre son intervention, l’absence de versement immédiat au dossier médical du compte rendu des clichés et le décès de M^me H

— le mettre hors de cause et débouter toute autre partie à l’instance de l’intégralité de leurs demandes dirigées à son encontre

A titre subsidiaire

— tenir compte de l’état antérieur de M^me H, d’un accident médical non fautif postérieur à l’intervention chirurgicale, de l’existence de deux infections noscomiales, qui représentent au minimum 30 % du dommage

— tenir compte également de ce qu’il n’est intervenu qu’une seule fois et de manière très ponctuelle dans les soins dispensés à cette patiente

— ordonner un partage de responsabilité et dire qu’il ne saurait être personnellement concerné au-delà d’un poucentage de 3 %, (après défalcation des 30 %)

— dire que les montant des réclamations sont anormalement élevées et excessives, les ramener à de plus justes proportions et les chiffrer au maximum comme suit :

* déficit fonctionnel permanent total : 420 €

* souffrances endurées : 15.000 €

* préjudice esthétique temporaire : rejet

* frais d’obsèques : 5.270 €

* frais divers : rejet

* perte de revenus de M^me N H : rejet

* préjudice d’affection de M. H, 15.000 €, de la soeur ainée 12.000 €, de l’autre soeur : 10.000 €

* préjudice d’accompagnement : 500 € à chacun des consorts H

sauf à appliquer le taux de partage de 3 %

— rejeter les demandes de la Cpam qui ne fournit aucune précision ou détail concernant les sommes dont elle demande remboursement qui ne tiennent pas compte des frais qu’elle aurait du en toute hypothèse exposer compte tenu de la pathologie de cette assurée sociale, de l’accident médical non fautif et des infections nosocomiales

— subsidiairement dire qu’il ne peut être tenu des débours accordés au-delà de 3 %

— condamner les consorts H et le tiers payeur à lui rembourser la somme versée dans le cadre de l’exécution provisoire soit respectivement 15.083,10 € et 3.773,74 €

— condamner les consorts H ou tout succombant à leur verser la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en cause d’appel et à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il fait valoir qu’il a effectué, dans le cadre de sa vacation normale prévue jusqu’à 12 h 30, l’abdomen sans préparation demandée sans aucun caractère d’urgence et a dicté le compte rendu de cet examen, comme signalé aux infirmières qui ont appelé le service en début après midi et consigné cet appel sur leur fiche médicale de suivi, que ce compte rendu est versé aux débats (pièce n° 5) ce qui démontre bien qu’il existe et mentionne 'importante aérocolie et aérogrêie, pas d’air visible dans le recto-sigmoïde'.

Il souligne que cette interprétation était élémentaire et pouvait être effectuée par tout médecin présent, que d’ailleurs aucun des médecins qui examineront ces clichés ne le contactera à ce sujet ni lui-même ni son confrère de garde dans l’après-midi du 29/08/2009.

Il rappelle que l’établissement du diagnostic d’une occlusion est clinique, posé indépendamment du résultat d’une prescription, ou non, d’un examen radiologique, dont l’utilité est discutée par la haute autorité de santé dans son avis émis en 2009 alors que les premiers signes d’occlusion auraient été présents dès la veille et que le dossier infirmier fait état d’un vomissement à 6 heures du matin le 29/08/2009.

Il considère que les causes véritables du décès de M^me A H, à savoir une altération pulmonaire, conséquence de l’inhalation bronchique et pulmonaire de liquide gastrique, n’ont rien à voir avec la réalisation de l’ASP et le fait que le commentaire écrit n’ait pas été immédiatement transmis au dossier de cette patiente, les tentatives de pose de la sonde gastrique étant toutes postérieures à 16 H 38 ce jour là, de sorte qu’il ne peut être concerné.

Il dénie tout lien de causalité direct, certain et exclusif entre l’absence de versement immédiat au dossier du commentaire des radiographies et le décès de la patiente.

Les consorts H demandent dans leurs conclusions du 6 janvier 2016 de

— dire que les docteurs C, I, D et la Clinique Saint G se sont rendus coupables de diverses fautes dans la prise en charge de M^me H

— dire que ces fautes sont à l’origne directe et exclusive de son décès

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que les manquements commis par la Clinique et ces trois médecins dans l’organisation et le fonctionnement de l’établissement et dans la prise en charge de M^me A H à compter du 29 août 2009 engagent leur responsabilité en application des dispositions de l’article L 1142-1 alinéa 1 du code de la santé publique

— réformer le jugement en ce qu’il a retenu une obligation indemnitaire à la charge de l’Oniam

— mettre l’Oniam hors de cause

— réformer le jugement en ses dispositions relatives à l’indemnisation des différents préjudices

— condamner conjointement et solidairement M. C, M. I, M. D et la Sa Clinique Saint G , la société Macsf, la société Médicale de France, la SHAM à verser à

* M. AH H les sommes de

. 333,33 € au titre du déficit fonctionnel temporaire total (1.000 €/3)

. 10.000 € au titre des souffrances endurées (30.000 €/3)

. 1.666,66 € au titre du préjudice esthétique temporaire (5.000 €/3)

. 2.756,66 € au titre des frais d’obsèques (8.270 €/3)

. 333,33 € au titre des frais divers (1.000 €/3)

. 26.000 € au titre du préjudice d’affection

. 8.000 € au titre du préjudice d’accompagnement

* M^me N H la somme totale de 40.664,65 € décomposée comme suit :

. 333,33 € au titre du déficit fonctionnel temporaire total (1.000 €/3)

. 10.000 € au titre des souffrances endurées (30.000 €/3)

. 1.666,66 € au titre du préjudice esthétique temporaire (5.000 €/3)

. 2.756,66 € au titre des frais d’obsèques (8.270 €/3)

. 333,33 € au titre des frais divers (1.000 €/3)

. 3.908 € au titre de la perte de revenus

. 17.000 € au titre du préjudice d’affection

. 5.000 € au titre du préjudice d’accompagnement

* M^me W H épouse B la somme totale de 33.756,65 € décomposée comme suit

. 333,33 € au titre des dépenses de santé actuelles (frais d’hospitalisation non pris en charge 1.000 €/3)

. 333,33 € au titre du déficit fonctionnel temporaire total (1.000 €/3)

. 10.000 € au titre des souffrances endurées (30.000 €/3)

. 1.666,66 € au titre du préjudice esthétique temporaire (5.000 €/3)

. 2.756,66 € au titre des frais d’obsèques (8.270 €/3)

. 333,33 € au titre des frais divers (1.000 €/3)

. 14.000 € au titre du préjudice d’affection

. 5.000 € au titre du préjudice d’accompagnement

A titre subsidaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la réparation des préjudices incombe à l’Oniam à hauteur de 10 % et in solidum a M. C, M. I, M. D et la Sa Clinique Saint G , la société Macsf, la Sa Médicale de France, la SHAM à hauteur de 90 %

— réformer le jugement en ses dispositions relatives à l’indemnisation

— condamner conjointement et solidairement M. C, M. I, M. D et la Sa Clinique Saint G, la société Macsf, la Sa Médicale de France, la SHAM à verser à

* M. AH H les sommes de 48.756,65 €

* M^me N H la somme de 40.664,65 €

* M^me W H épouse B la somme de 33.756,65 €

En tout état de cause,

— réformer le jugement en ce qu’il a rejeté leur demande tendant à la capitalisation des intérêts à compter de l’assignation au fond

— ordonner la capitalisation des intérêts à compter de l’assignation au fond

— condamner conjointement et solidairement M. C, M. I, M. D et la Sa Clinique Saint G la société Macsf, la Sa Médicale de France, la SHAM à verser à M. AH H, M^me N H, M^me W H épouse X la somme globale de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— les condamner aux entiers dépens d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font valoir que M^me A H a présenté une complication digestive (syndrome d’Ogilvie) qui n’aurait eu aucune conséquence sérieuse si la prise en charge médicale avait été effective et diligente et qui, sans les fautes de divers praticiens et de l’établissement de santé, n’aurait pas conduit à son décès, dû à l’altération pulmonaire consécutive à l’inhalation bronchique et pulmonaire de liquide gastrique responsable d’un tableau de choc septique avec infection pulmonaire, survenue en raison des erreurs et errances constatées dans son suivi post-opératoire.

Ils font grief au docteur D de ne pas s’être assuré de la transmission aux médecins prescripteur ou de garde du compte rendu d’interprétation de la radiographie d’ASP, dont il n’est pas établi qu’il ait été dicté et qui, en tout cas, n’a jamais figuré au dossier ; ils précisent que le résultat de ce cliché était très pathologique et que ce radiologue n’a donc pas veillé à une prise en charge immédiate et adaptée de la patiente par un personnel qualifié et, notamment, à la pose immédiate d’une sonde naso-gastrique par un médecin ; ils estiment qu’en l’absence de communication de ces résultats à un médecin, M^me A H n’a pu bénéficier de soins conformes aux règles de l’art et aux données acquises de la science, ce qui engage sa responsabilité civile.

Ils reprochent au docteur I de n’avoir pas anticipé, au vu des résultats de l’ASP réalisés le matin qui étaient très pathologiques, les difficultés potentielles de la pose d’une sonde gastrique chez une patiente en occlusion alors que cet acte aurait du être réalisé par un médecin ou sous sa surveillance dans des conditions lui permettant d’en contrôler l’exécution et d’intervenir à tout moment, ne s’est pas déplacé pour venir lui-même poser la sonde bien qu’il ait été appelé à plusieurs reprises par les infirmières ; ils en déduisent que ce médecin a manqué à son obligation d’assurer des soins diligents et que cette défaillance est à l’origine directe du décès de M^me A H.

Ils considèrent que le docteur C a également failli à ses devoirs tant dans le suivi post opératoire que dans la prise en charge de la complication post opératoire, qu’il lui appartenait de mettre en oeuvre une surveillance vigilante adaptée à l’état de santé de sa patiente qui présentait déjà des signes d’occlusion (absence de reprise du transit à J3 et J4, ventre dur et balloné, nausées, vomissements) et de s’enquérir de son évolution, de sorte que M^me A H n’a pas bénéficié d’une prise en charge adéquate dans les délais nécessaires, qu’il a également pratiqué des soins de réanimation dans un établissement n’ayant pas l’autorisation de faire la réanimation, alors qu’en raison de la durée de la ventilation superficielle de M^me A H et de la présence de plusieurs défaillances d’organes un transfert dans un service de réanimation était nécessaire.

Ils estiment que la Clinique a commis des manquements à son obligation de bonne organisation et de bon fonctionnement de ses services,

Ils dénoncent l’absence de médecins de permanence pouvant intervenir dans les délais nécessaires puisque M^me A H est restée sans surveillance médicale toute la journée du samedi 29/08/2009 malgré les résultats très pathologiques des radios réalisées le matin même, le personnel présent n’étant composé que d’infirmiers et d’aides-soignants qui se sont révélés incapables d’assurer les soins d’urgence adaptés à l’état de la patiente et le sytème de garde et d’astreinte mis en place n’ayant pas permis la prise en charge de deux urgences intra-hospitalières à la fois.

Ils ajoutent que la clinique a laissé pratiquer des soins de réanimation dans ses locaux alors qu’elle ne disposait pas de l’autorisation de faire de la réanimation, ce qui revêt un caractère fautif.

Ils font valoir que des fautes ont été commises par le personnel infirmier dans les soins prodigués et notamment lors de la mise en place de la sonde nasogastrique puisque, lorsque M^me A H a commené à vomir en jet fécaloïde, il a remonté la patiente en chambre sans informer les médecins de l’impossibilité de réaliser le lavement malgré trois tentatives infructueuses, ce qui a eu un rôle déterminant dans la survenue de l’inhalation de liquide gastrique et donc dans le décès de M^me A H.

Ils en déduisent que celle-ci n’a pas bénéficié des moyens matériels et des compétences d’un personnel qualifié en soins de réanimation et donc d’une prise en charge adaptée à son état, et notamment de la présence d’un réanimateur sur place 24/24 et d’infirmiers spécialisés (IADE), d’un isolement en chambre stérile, d’un suivi rapproché par un infectiologue et d’une ventilation adaptée.

L’Oniam sollicite dans ses conclusions du 15 juillet 2015 de

A titre principal

— dire que l’avis émis par le Crci et l’offre d’indemnisation amiable formulée par ses soins ne lui sont pas opposables dans le cadre de la présente procédure

— dire que les docteurs C, I, D et la Clinique Saint G se sont rendus responsables de diverses fautes dans la prise en charge de M^me H

— dire que ces fautes sont à l’origine directe et exclusive du décès de M^me H

— réformer le jugement en ce qu’il a retenu une obligation indemnitaire à sa charge

— le mettre hors de cause

— condamner les succombants à lui verser une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement

— rejeter toute autre demande.

Il fait remarquer qu’aux termes de l’article L 1142-1 du code de la santé publique l’existence d’une faute d’un professionnel de santé exclut son intervention, qu’en revanche un fait fautif peut suivre ou précéder un accident médical non fautif autorisant un partage de la charge de l’indemnisation si les conditions d’imputabilité, d’anormalité et de gravité du dommage sont remplies, qu’il peut également arriver que, sans les fautes commises dans la prise en charge de la complication aléatoire, la part du dommage imputable à l’aléa n’aurait pas atteint les seuils requis pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale voire n’aurait pas existé du tout, ce qui est le cas en l’espèce où sans les errements de prise en charge post-opératoire, la solidarité nationale n’aurait pas eu vocation à intervenir car le dommage ne se serait pas produit.

Il fait valoir que si la survenue d’une Ogilvie en post-opératoire peut être qualifiée d’accident médical non fautif, celui-ci n’est pas la cause directe et certaine du décès de M^me A H du à l’altération pulmonaire consécutive à l’inhalation et à l’infection pulmonaire responsable de l’évolution vers une fibrose pulmonaire et une hypoxémie réfractaire, laquelle n’a été rendue possible que par les erreurs de prise en charge de M^me A H en période post opératoire ainsi qu’il ressort clairement du rapport d’expertise médicale, cette carence n’ayant pas permis une prise en charge adéquate de la complication digestive dont les suites auraient du être simples.

Il en déduit que sans les fautes des divers praticiens et de l’établissement de santé, l’accident n’aurait pas conduit au décès de M^me A H.

Par courrier du 30 janvier 2013 adressé à l’avocat des victimes qui l’a régulièrement versé aux débats (pièce n° 62), la Cpam des Alpes Maritimes a fait connaître le montant de sa créance définitive composée de prestations en nature.

L’arrêt sera contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la procédure

Les conclusions notifiées et pièces communiquées n° 68 et 69 par les consorts H le 14 mars 2016 à 16 h 07 doivent être déclarées irrecevables au regard des dispositions de l’article 783 du code de procédure civile car elles sont postérieures au prononcé de l’ordonnance de clôture en date du 14 mars 2016 à 9 h 22 et qu’aucune cause grave au sens de l’article 784 du même code justifiant sa révocation n’est invoquée par l’une ou l’autre des parties.

Seules leurs précédentes conclusions du 6 janvier 2016 et pièces communiquées suivant bordereaux du 3 juin 2015 et du 6 janvier 2016 peuvent, ainsi, être prises en considération.

Sur les responsabilités et/ou le droit à indemnisation

En vertu de L.1142-1 du code de la santé publique les professionnels ou établissements de santé ne sont responsables des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de leur part.

Lorsque la responsabilité d’un professionnel de santé n’est pas engagée, un accident médical ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient et en cas de décès, de ses ayants droit, des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par l’article D 1142-1 du même code, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant compte, notamment, du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique (supérieur à 24 %), de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Il résulte du rapprochement de ce texte avec l’article L 1142-18 de code de la santé publique que les préjudices, non indemnisés, ayant pour seule origine un accident médical non fautif ne peuvent être exclus du bénéfice de la réparation au titre de la solidarité nationale, de sorte que dans l’hypothèse où le médecin ayant manqué à ses obligations a été condamné à réparer le préjudice né de la perte d’une chance d’éviter le dommage, la victime peut agir contre l’Oniam pour obtenir une réparation intégrale.

sur la portée de l’offre amiable

L’offre de réparation qui a été présentée par l’Oniam ou par la Macsf aux consorts H dans le cadre de la procédure amiable des articles L 1142-14 et L 1142-17 du code de la santé publique ne peut leur être opposée ; le refus manifesté par les consorts H et leur choix de quitter ce cadre juridique pour agir au contentieux a rendu cette offre caduque et a par la même délié l’Oniam et cet assureur.

Chaque proposition transactionnelle ne peut donc valoir reconnaissance du droit à indemnisation de ayant-droits de la victime pour les dommages y figurant, d’autant que l’avis de la Crci ne s’impose pas à l’Oniam ni à l’assureur.

La juridiction judiciaire doit, dès lors, statuer sur l’existence et sur l’étendue des droits des consorts H et les apprécier au regard des seules règles légales.

Sur les données de l’expertise

Le collège d’experts indique que 'M^me A H a été opérée le 25/08/2009 pour une gonarthrose bilatérale très invalidante par mise en place d’une prothèse totale du genou gauche ; les suites opératoires ont été compliquées par une anémie qui a été transfusée et une hyponatrémie et surtout par un syndrome occlusif diagnostiqué le 29/08/2009 en rapport avec une pseudo occlusion colique aigue c’est-à-dire purement fonctionnel ou syndrome d’Ogilvie.

Il explique qu’ ' il s’agit d’une dilatation aigüe du tube digestif sans obstacle mécanique en cause, en rapport avec un dysfonctionnement du système nerveux autonome responsable de l’inervation du tube digestif, complication rare qui, lorsqu’elle survient, est associée dans la moitié des cas à un traumatisme opératoire (moins de 2 % des cas après chirurgie orthopédique majeure) sans moyen connus pour éviter sa survenue ; le diagnostic était fait par le bilan radiologique, ASP et lavement à la gastrografine prescrits par les docteurs F et I.

En l’absence de signes de péritonite (ce qui était le cas chez la patiente) le traitement médical doit être préconisé en première intention : hydratation par rééquilibration hydro électrolytique par voie veineuse, positionnement d’une sonde gastrique si la patiente présente des nausées ou vomissements ; en 2^e intention un traitement médical par néostigmine peut être prescrit. C’est en l’absence d’efficacité de ces traitements qu’une coloscopie de décompression est indiquée.

La principale complication de ce syndrome d’Ogilvie est la perforation du caecum avec un taux de mortalité dans ces circonstances évalué entre 50 et 60 %. En l’absence de perforation digestive, la mortalité d’un syndrome d’Oglivie est évaluée à 8 %'.

Il estime 'Nous pouvons donc considérer que la démarche diagnostique et les indications thérapeutiques étaient faites dans les règles de l’art.'

Il précise 'Ce syndrome s’est compliqué de vomissements lors de l’opacification du colon à la radiologie et lors des trois tentatives infructueuses de pose d’une sonde gastrique par les infirmières à son retour en service entre 16 h 38 et 19 h 36 le 29/08/2009.

Malheureusement ces vomissements se sont compliqués d’inhalation bronchique et pulmonaire de liquide gastrique responsable d’un tableau de choc septique avec infection pulmonaire, responsables de l’évolution vers une fibrose pulmonaire et une hypoxémie réfractaire ; c’est cette altération pulmonaire qui est responsable du décès de M^me A H.'

Sur les fautes

Il est admis par toutes les parties que la survenue du syndrome d’Olgivie présenté par M^me H constitue un risque inhérent à l’intervention de chirugie pratiquée le 25 août 2009 qui ne pouvait être maîtrisé et relève de l’aléa thérapeutique qui n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est tenu à l’égard de son patient.

Les griefs formulés sont uniquement relatifs à la prise en charge de cette complication au sein de la clinique Saint G.

Ils visent les deux anesthésistes les docteurs C et le docteur I, le médecin radiologue le docteur D et de la Clinique à l’encontre desquelles les consorts H exercent leur action en responsabilité.

Sur les fautes reprochées aux anesthésistes

Des manquements aux règles de l’art sont caractérisés à l’encontre de chacun d’eux, eu égard au comportement approprié qu’aurait du avoir, à la date des soins, un médecin normalement avisé, diligent et compétent, placé dans la même situation.

Une insuffisance dans le suivi de la complication post-opératoire survenue doit effectivement être retenue à leur égard.

M. I, anesthésiste de garde a été appelé par les infirmières au chevet de M^me A H à 14 h 30 en raison de l’échec du lavement au normacol prescrit le matin par le docteur C, alors que la patiente présentait un ventre toujours ballonné et douloureux ; il ne s’est déplacé qu’à 16 h 30 dans le service, a examiné l’ASP réalisée par le radiologue à 12 h 30 et a demandé un lavement aux hydrosolubles à faire en radiologie avec pose ultérieure d’une sonde naso gastrique ; mais la première prescription n’a pas pu être exécutée car la patiente a commencé à vomir en jet fécaloïdes et les trois tentatives de pose de la sonde sont demeurées infructueuses car M^me A H vomissait et recrachait la sonde par la bouche (page 14 et 15 du rapport reproduisant les mentions du dossier médical).

Les experts considèrent que M. I ' n’a pas anticipé les difficultés potentielles de la pose de la sonde gastrique dont les conséquences ont été importantes et n’est pas venu lui-même poser la sonde gastrique bien que l’infirmière le lui ait demandé. La pratique idéale aurait été qu’il pose lui-même ou que l’infirmière pose sous sa surveillance la sonde gastrique dès les premiers signes d’occlusion et certainement après avoir vu la radiographie d’abdomen sans préparation'

Ils en déduisent de façon formelle que 'l’absence d’anticipation du danger que pouvait présenter la pose d’une sonde gastrique chez une patiente en occlusion est une erreur’ et qu’elle est en relation de causalité directe avec le décès puisqu’ils précisent que 'cette erreur est responsable de l’inhalation responsable de la pneumopathie'.

Rien ne vient contredire leurs conclusions qui sont motivées et étayées par des données objectives.

Aucun autre avis médical contraire n’est notamment produit.

M. I affirme, certes, dans ses conclusions, n’avoir pas été avisé des difficultés rencontrées par le personnel infirmier.

Mais la reproduction du contenu du dossier infirmier tel qu’il figure aux pages 14 et 15 du rapport porte les mentions d’un appel téléphonique à ce médecin juste après l’indication de trois tentatives de pose de sonde naso gastrique infructueuses, puis de ce que la patiente 'commence à s’encombrer’ et d’un nouvel appel téléphonique au même docteur I qui a alors donné pour instruction de faire descendre la patiente en réanimation ; selon les observations notée sur le dossier médical elle est arrivée dans ce nouveau service à 18 heures.

M. C a également été défaillant et n’a pas mis en oeuvre une surveillance post opératoire suffisamment vigilante et adaptée.

Il a, en effet, ainsi que souligné par le collège d’experts gardé plusieurs jours M^me A H dans le service de surveillance continue de la clinique qui ne présentait pas tous les critères de la réanimation, alors que du fait de la durée de sa ventilation artificielle, supérieure à 48 heures et du fait de la présence de plusieurs défaillances d’organes (au moins défaillance pulmonaire, cardio vasculaire et coagulation intravasculaire disséminées) un transfert dans un service de réanimation était nécessaire (Pages 40 et 41 du rapport).

Ce transfert n’a été opéré que le 10 septembre 2019 et motivé par 'la nécessité de réaliser une ventilation non-invasive au masque, en continue, sur un sydnrome de détresse respiratoire secondaire à une pneumopathie d’inhalation sévère du 29 août dernier’ ainsi que mentionné sur la lettrre de docteur C au directeur de la Clinique.

Cette surveillance insuffisante d’une complication constitue une absence de réponse médicale satisfaisante et de prise en charge optimale au regard des normes et pratiques professionnelles communément admises et revêt par la même un caractère fautif.

Les manquements de ces deux médecins à l’obligation de donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science à la date de ceux ci sont donc parfaitement établis.

Sur la faute reprochée au radiologue

Un manquement fautif peut être retenu à l’égard du radiologue, le docteur D.

Les radios de contrôle de l’ASP ont été effectuées à 12 h 30, heure portée sur les clichés et elles ont été remis aussitôt à la patiente qui est remontée dans sa chambre en leur possession.

Un compte rendu a bien été dicté avant la fin de son service par ce médecin, comme il l’a toujours affirmé et comme cette réponse a été donné au personnel infirmier qu’il l’a inscrite dans son dossier ; il a d’ailleurs été versé aux débats (pièce n° 5) ; il n’a pas été joint aux clichés en raison des délais de sa mise en forme par le secrétariat et n’a pas été transmis au service qui l’a réclamé en tout début d’après-midi, en vain, ainsi que mentionné dans le dossier infirmier.

Le collège d’expert note, sans être démenti, que cette interprétation 'était élémentaire et pouvait être faite par les médecins sur place'.

Mais cette absence de transmission du compte rendu, qui ne pouvait être immédiate, combinée avec l’absence simultanée de tout contact pris ou information donnée aux médecins en charge du suivi de cette patiente avant son départ de l’établissement, constitue une négligence fautive qui a participé au dommage dès lors que la radio était très pathologique, comme souligné par les experts, et que du fait de cette carence aucune alerte n’a pu être immédiatement donnée par le personnel infirmier sur la réalité et la gravité de l’état de M^me A H ; l’appel au médecin de garde a, ainsi, été différé de plusieurs heures, soit après 14 h 30, à l’occasion des difficultés rencontrées lors de la réalisation du lavement prescrit dès le matin, alors que le collège d’expert a souligné la nécessité de pose d’une sonde gastrique dès les premiers signes d’occlusion.

Sur les fautes reprochées à la Clinique

Un manquement dans l’accueil ou l’organisation générale de la Clinique est avéré.

Cet établissement de santé a permis aux médecins de faire de la réanimation dans ses locaux alors qu’elle n’avait pas d’autorisation pour ce faire, ainsi que relevé par le collège d’expert.

Peu importe que les médecins aient ou non été informés de cette absence d’agrément 'bien que la clinique Saint G soit dotée de tout le matériel d’accompagnement de réanimation’ comme elle le précise à la page 5, étant souligné que dans le cas de M^me A H cette situation a duré une douzaine de jours.

La clinique ne peut, pour éluder sa propre faute, invoquer celle des médecins anesthésistes réanimateurs qui n’est pas de nature, en droit, à l’exonérer vis à vis de la patiente, de son obligation personnelle.

La Clinique a également failli dans la mise en place de son système de garde.

Le collège d’expert fait remarquer que 'l’anesthésiste de garde, occupé à une anesthésie d’urgence s’est retrouvé dans l’impossibilité de prendre en charge deux personnes à la fois, faute d’une procédure de prise en charge de deux urgences intra-hospitalières à la fois’ et le retient expressément à titre de faute.

Pour écarter cet avis, la Clinique se borne à affirmer que 'deux médecins anesthésistes réanimateurs étaient de garde en permanence et qu’il ne peut lui être imputé à faute le fait que l’un de ces médecins n’ait pas fait appel à l’un de ses confrères présents dans l’établissement au travers d’un appel général déclenché par une standardiste'.

Si effectivement lorsqu’elle a été interrogée par les experts sur son organisation concernant les gardes et les astreintes la Clinique a mentionné 2 anesthésistes réanimateurs de garde (page 27 du rapport), elle n’a jamais apporté de précision sur ce point alors qu’elle faisait l’objet de critiques relayées par les consorts H.

Elle n’a, notamment, jamais communiqué le nom du second médecin ni les modalités de leur fonctionnement entre eux , ni tout autre mode de prise en charge dans l’hypothèse de deux urgences simultanées.

La lecture du dossier infirmier, tel que reproduit dans le rapport d’expertise, ne mentionne pour la journée du 29 août 2009 que le docteur I comme anesthésiste ; lors du premier appel à ce médecin, ce dernier a demandé au personnel infirmier d’appeler le docteur F, AF AG d’astreinte qui a indiqué qu’il viendrait voir la patiente quand il serait à la clinique ; le gastroentérologue d’astreinte a renvoyé vers l’anesthésiste ; c’est le cadre infirmier qui a rappelé 'l’anesthésiste de garde D^r I’ qui a alors indiqué qu’il passerait ; si un autre médecin anesthésiste était effectivement de garde au sein de l’établissement, comme la clinique le dit, le personnel infirmier aurait dû faire appel à lui lors de l’indisponibilité du premier de 17h 30 à 19 h 30, occupé au bloc opératoire, face au constat de l’aggravation de l’état de M^me H ; la clinique n’est donc pas étrangère à cette situation puisqu’elle est le commettant de ce personnel.

Aucun autre manquement ne peut, en revanche, être retenu à l’encontre de la Clinique au titre des agissements du personnel infirmier qui sont ses préposés.

Les fiches versées au débats attestent des diligences menées tout au long de l’hospitalisation, de l’exécution des prescriptions médicales, de la réalisation d’actes dans son domaine de compétence, de sa réactivité face à une difficulté et à l’évolution de l’état de santé du patient.

Sur les incidences des fautes retenues

Ces erreurs fautives ont privé le patient de la possibilité de bénéficier, en temps utile, d’examens et soins spécialisés et adaptés qui auraient pu avoir une influence favorable sur l’évolution de la pathologie qui a conduit à son décès quelques jours plus tard.

Elles engagent la responsabilité civile de ces trois médecins et de la clinique.

Certes, le lien de causalité direct entre ces fautes et le décès n’est pas démontré puisqu’il ne peut être affirmé avec certitude que si les fautes n’avaient pas été commises M^me H aurait survécu, ce qui ne permet pas la réparation intégrale du dommage qui en résulte pour les ayants-droits.

Mais il est certain que, sans la faute, cette patiente avait une chance d’éviter l’issue fatale, ce qui permet l’indemnisation du dommage au titre de la perte de chance de survie ; le préjudice de la victime présente, en effet, un caractère certain et direct chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable.

Sur le dommage imputable

Dans le cas où la faute médicale a fait perdre au patient une chance d’éviter une atteinte à son intégrité physique, l’indemnisation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle était réalisée ; elle correspond à une fraction seulement des différents chefs de préjudices subis et son étendue doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient et les conséquences qui en découlent.

Le collège d’expert note l’absence de facteur médical favorisant personnel de M^me H à la complication initiale de syndrome d’Ogilvie qu’un traitement médical suffit habituellement à soigner sauf à recourir en cas d’absence d’efficacité à un traitement chirugical tout en faisant état d’un taux de mortalité de 8 %, en l’absence de perforation digestive comme en l’espèce ; il ne signale aucun antécédent d’atteinte pulmonaire et attribue le décès à l’altération pulmonaire consécutive à la fibrose pulmonaire et l’hypoxémie réfractaire, dernier stade d’évolution du tableau de choc septique avec infection pulmonaire apparu à la suite de l’inhalation pulmonaire de liquide gastrique lors des vomissements.

Il n’est donc pas possible d’affirmer, comme le fait l’Oniam, qu’une prise en charge optimale n’aurait pas, de façon certaine, conduit au décès.

Au vu de ces données, cette perte de chance doit être évaluée à 90 % du dommage et la responsabilité des médecins et de la Clinique limitée à cette proportion qui représente la partie du préjudice total à la réalisation duquel ils ont contribué par leur faute.

M. I, M. C, M. D, et la Clinique dont les interventions fautives respectives ont concouru à la production du dommage sans qu’il soit possible d’en délimiter spécifiquement les effets, doivent être déclarés tenus in solidum avec leurs assureurs respectifs qui ne discutent pas leur garantie d’indemniser les ayants de M^me H, victimes par ricochet de son décès.

Sur l’obligation de l’Oniam

La solidarité nationale ne jouant qu’à défaut d’engagement de la responsabilité d’un professionnel de santé, l’Oniam ne peut être tenu que de la part du dommage non réparée par les médecins et la Clinique au titre de la perte de chance.

Les critères de son intervention posés par les articles L 1142-1 II et D 1142-1 du code de la santé publique à savoir un dommage directement imputable à un acte médical non fautif, de caractère anormal au regard de l’état de santé de la victime et de son évolution prévisible et présentant le seuil de gravité requis s’agissant d’un décès sont réunis, et ne sont d’ailleurs par contestés par l’Oniam dans son subsidiaire, mais pour la seule partie du dommage non imputable à la faute des professionnels de santé.

Il n’est donc tenu à indemnisation qu’à hauteur de 10 % de l’entier dommage subi par M^me A H, taux qui correspond à la partie du préjudice total qu’il doit prendre en charge au-delà du pourcentage mis à la charge des anesthésistes, du radiologue de la clinique au titre des diverses fautes commises.

Sur le montant de l’indemnisation

sur le préjudice corporel de la victime directe

Le collège d’expert conclut à

— un déficit fonctionnel temporaire total du 24 août 2009 au XXX alors qu’une prothèse totale de genou gauche non compliquée aurait nécessité une hospitalisation de 7 jours soit un déficit fonctionnel temporaire total imputable de 3 semaines

— des souffrances endurées : 5/7

— un préjudice esthétique temporaire : 3/7

Son rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime directe (né le XXX), de son activité (retraitée) de la date du décès afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément à l’article L 1142-17 du code de la santé publique des prestations énumérées à l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985 et plus généralement des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice.

Par ailleurs, l’Oniam, établissement public qui n’a pas la qualité d’auteur responsable des dommages mais intervient au titre de la solidarité nationale n’est tenue à indemnisation que vis à vis de la victime, à l’exclusion des tiers payeurs qui ne peuvent exercer à son encontre leur recours subrogatoire.

— Dépenses de santé actuelles 21.766,71 €

Ce poste est constitué des frais d’hospitalisation, frais médicaux et pharmaceutiques, frais de transport, massages, soins infirmieres, actes de radiologie pris en charge par la Cpam à hauteur de 21.766,71 €, la victime n’invoquant aucun frais de cette nature restés à sa charge.

— Déficit fonctionnel temporaire 525,00 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 750 € par mois, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit 525 € pendant la période d’incapacité totale de 3 semaines, montant alloué par le tribunal et non critiqué par les victimes.

— Souffrances endurées 30.000,00 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison de la longue hospitalisation en réanimation et aux difficultés respiratoires après extubation ; évalué à 5/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 30.000 €.

— Préjudice esthétique temporaire 2.000,00 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique.

Il a été retenu à juste titre par le collège d’expert en rapport avec l’image donnée lors de son séjour en réanimation et doit être indemnisé par l’octroi d’une indemnité de 2.000 €.

Le préjudice corporel subi par M^me A H s’établit ainsi à la somme de 54.291,71 € dont 32.525 € revenant aux consorts H, en leur qualité d’héritiers exerçant l’action successorale à charge d’être ultérieurement réparties entre eux en vertu des règles régissant le partage successoral, après imputation de la créance du tiers payeur, indemnisable par M. I, M. C et la Macsf, M. D et la Sa Médicale de France, la Clinique et la Sham in solidum à hauteur de 90 % ou 29.272,50 € et par l’Oniam à hauteur de 10 % ou 3.252,50 €, sauf à déduire les provisions versées.

Sur les préjudices des victimes par ricochet

sur les préjudices patrimoniaux

Au vu des deux pièces produites, le préjudice matériel s’établit à 5.270 € au titre des frais d’obsèques (2.270 €) au bénéfice de M. H et de l’achat d’une place de caveau (3.000 €) au bénéfice de N H, les factures étant établis à leur nom respectif.

S’y ajoutent les frais de transport exposés par le mari et les enfants pour venir voir M^me H durant les trois semaines d’hospitalisation qui doivent être admis à hauteur de la somme globale de 1.000 € réclamée pour l’ensemble de la période du 29/08/2009 au XXX, soit un tiers pour chacun d’eux comme demandé ; ces membres du proche entourage étaient, en effet, très présents auprès d’elle, comme noté dans le dossier infirmier.

Aucune indemnité ne peut être allouée à M^me N H au titre de la perte de revenus pour avoir interrompu son travail pendant dix mois à compter du 1^er novembre 2010 ; elle a en effet été intégralement rémunérée pendant trois mois soit jusqu’au 1^er février 2011 ; et le certificat médical produit émanant de son médecin généraliste qui certifie que 'l’arrêt de travail de Melle H N est en rapport avec le décès de sa mère et les conséquences psychologiques qui en sont découlées’ et insuffisant à établir le lien de causalité direct et exclusif avec le décès de sa mère de sa prolongation sur une aussi longue période.

Sur les préjudices extra-patrimoniaux

M^me H, née le XXX, âgé de 75 ans à son décès le XXX, était marié et avait deux filles, E née le XXX (XXX, W H née le XXX (XXX.

Le préjudice d’affection de ces ayants-droit doit être fixé comme suit :

* le conjoint : 25.500 €

* l’enfant majeur vivant au foyer parental : 17.000 €

* l’enfant majeur vivant hors du foyer parental : 14.000 €

Ces montants respectifs réclamés par les victimes assurent la réparation intégrale de leur dommage.

Le préjudice d’accompagnement a pour objet d’indemniser les bouleversements que le décès de la victime directe entraîne sur le mode de vie de ses proches au quotidien pendant la maladie traumatique de celle-ci jusqu’à son décès ; il traduit les troubles dans les conditions d’existence d’un proche qui partageait habituellement une communauté de vie effective avec la personne décédée.

Le principe de ce chef de dommage n’est critiqué par aucune partie ; seule son évaluation est litigieuse et doit être fixée à la somme de 4.000 € pour le conjoint et 2.000 € pour chaque enfant Le mari et les deux filles de M^me H sont restés à son chevet pendant toute la durée de son hospitalisation en service de réanimation où elle est restée en état critique, soit pendant plus de trois semaines.

Tous ces chefs de dommages sont indemnisables, en raison de la perte de chance ci-dessus retenue, à hauteur de 90 % in solidum par M. I, M. C et la Macsf, M. D et la Sa Médicale de France, la Clinique et la Sham soit respectivement :

* pour M. AH H : 28.893 € (90 % de 2.270 € + 333,33 € + 25.500 € + 4.000 €)

* pour M^me E H : 20.100 € (90 % de 3.000 € + 333,33 € + 17.000 € + 2.000 €)

* pour M^me W H épouse X: 14.700 € (90 % de 333,33 € + 14.000 € + 2.000 €)

et à hauteur de 10 % par l’Oniam soit respectivement

* pour M. AH H : 3.210 ,33 €

* pour M^me E H : 2.233,33 €

* pour M^me W H épouse X: 1.633,33 €

Sur les intérêts

L’ensemble des indemnités allouées porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 3/12/2014, en application de l’article 1153-1 alinéa 2 in fine du code civil à titre de dommages et intérêts compensatoires avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil avec comme point de départ cette même date car il ne peut être antérieur à celui des intérêts eux-mêmes, même si la première demande en ce sens a été formulée par voie de conclusions du 2 juin 2014.

Sur les actions récursoires des professionnels de santé entre eux

La contribution à la dette entre co-responsables d’un dommage a lieu en proportion des fautes respectives ; en l’absence de faute prouvée à la charge des responsables elle se fait entre eux par parts égales.

Des fautes ayant contribué au dommage subi ont été retenues à l’encontre de chacun des professionnels et établissement de santé recherchés par les consorts H, ainsi que déjà analysé.

Aucun de ces professionnels n’a pris, à son niveau propre, les mesures suffisantes qui auraient permis d’intervenir en temps utile et de manière optimale dans le cadre de la prise en charge de la complication d’aléa thérapeutique survenue et, à tout le moins, de diminuer le risque de son évolution péjorative vers une issue fatale qui s’est réalisé.

Si le manquement du radiologue est resté ponctuel et d’incidence réduite, celui de l’anesthésiste de garde et de la Clinique ont été plus déterminants notamment lors de la phase critique de l’après-midi du 29 août 2009 où s’est produit l’inhalation pulmonaire responsable d’un tableau de choc septique puis d’une fibrose pulmonaire, tout comme celui du docteur C qui postérieurement l’a maintenue dans un service inadéquat à son état.

Dans les rapports entre eux, la charge finale de la réparation doit ainsi être supportée par M. D à hauteur de 5 %, par le docteur C à hauteur de 25 %, par le docteur I à hauteur de 30 % et par la Clinique à hauteur de 30 %.

Au vu des données de la cause et des remarques expertales, ce partage apparaît proportionnel à l’importance des fautes commises et à leur rôle causal respectif dans la survenance des dommages imputables (eux-même limités à 90 % de l’entier dommage).

Sur les demandes annexes

M. I, M. C et la Macsf, M. D et la Sa Médicale de France, la Clinique et la Sham d’une part et l’Oniam d’autre part qui succombent et qui sont tenues à indemnisation supporteront la charge des dépens de première instance et d’appel à hauteur respectivement de 90 % in solidum pour les premiers et 10 % pour l’autre et doivent être déboutés de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer aux consorts H une indemnité de 6.000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant le tribunal et la cour dont 90 % à la charge des professionnels de santé et de leurs assureurs respectifs et 10 % à la charge de cet organisme.

Dans les rapports entre les médecins et l’établissement de soins, la charge finale de ces frais irrépétibles et dépens de première instance et d’appel sera supportée par M. D à hauteur de 5 %, par le docteur C à hauteur de 25 %, par le docteur I à hauteur de 30 % et par la Clinique à hauteur de 30 %.

Par ces motifs

La Cour,

— Déclare irrecevables les conclusions notifiées le 14 mars 2016 et les pièces n° 68 et 69 communiquées le 14 mars 2016 par les consorts H.

— Infirme le jugement,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Dit que M. I, M. C, M. D et la Sa Clinique Saint G ont engagé leur responsabilité envers M^me H A et ses ayants droits et sont tenus de réparer in solidum une perte de chance de 90 % au titre du décès survenu.

— Dit que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales est tenue à indemnisation vis à vis des victimes pour la part complémentaire de 10 %.

— Fixe à la somme de 54.291,71 € le préjudice corporel subi par M^me A H dont 32.525 € lui revenant.

— Condamne in solidum M. I, M. C et la société médicale d’assurances et de défense professionnelle, M. D et la Sa Médicale de France, la Clinique et la société hospitalière d’assurances mutuelles à payer à M. AH H, M^me N H, M^me W H in solidum la somme de 29.272,50 € à ce titre, sauf à déduire les provisions versées

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à M. AH H, M^me N H, M^me W H in solidum la somme de 3.525,50 € à ce titre, sauf à déduire les provisions versées

— Fixe les préjudices personnels subis par les ayants droits de M^me A H aux sommes de

* pour M. AH H : 32.103,33 €

* pour M^me E H : 22.333,33 €

* pour M^me W H épouse X : 16.333,33 €.

— Condamne in solidum M. I, M. C et la société médicale d’assurances et de défense professionnelle, M. D et la Sa Médicale de France, la Clinique et la société hospitalière d’assurances mutuelles à payer à

* M. AH H la somme de 28.893 €

* M^me N H la somme de 20.100 €

* M^me W H la somme de 14.700 €

à ce titre, sauf à déduire les provisions versées.

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à

* M. AH H la somme de 3.210 ,33 €

* M^me N H la somme de 2.233,33 €

* M^me W H la somme de 1.633,33 €

à ce titre, sauf à déduire les provisions versées.

— Dit que l’ensemble des indemnités allouées porteront intérêts au taux légal à compter du 3/12/2014 avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil avec comme point de départ cette même date.

— Condamne in solidum M. I, M. C et la société médicale d’assurances et de défense professionnelle, M. D et la Sa Médicale de France, la Clinique et la société hospitalière d’assurances mutuelles à payer à M. AH H, M^me N H, M^me W H in solidum la somme globale de 5.400 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l’appel

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à payer à M. AH H, M^me N H, M^me W H in solidum la somme globale de 600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l’appel

— Déboute toute autre partie de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés.

— Met les dépens de première instance et d’appel à la charge de M. I, M. C et la société médicale d’assurances et de défense professionnelle, M. D et la Sa Médicale de France, la Clinique et la société hospitalière d’assurances mutuelles in solidum à hauteur de 90 % et de l’Office National d’ Indemnisation des Accidents Médicaux , des affections iatrogènes et des infections nosocomiales à hauteur de 10 % qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

— Dit que dans les rapports des professionnels de santé entre eux la charge finale des condamnations en principal, intérêts, frais irrépétibles et dépens prononcées à leur encontre à hauteur de 90 % seront supportés par M. D et la Sa Médicale de France in solidum à hauteur de 5 %, par le docteur C et la société médicale d’assurances et de défense professionnelle in solidum à hauteur de 25 %, par le docteur I et la société médicale d’assurances et de défense professionnelle in solidum à hauteur de 30 % et par la Clinique et la société hospitalière d’assurances mutuelles in solidum à hauteur de 30 %.

Le greffier Le président