XXX

Numéro 17/00676

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 09/02/2017

Dossier : 14/03540

Nature affaire :

Demande d’annulation d’une mise en demeure ou d’une contrainte

Affaire :

URSSAF D’AQUITAINE

C/

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 09 Février 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

*****

APRES DÉBATS à l’audience publique tenue le 12 Décembre 2016, devant :

Madame THEATE, Président

Madame PEYROT, Conseiller

Madame FILIATREAU, Vice-Président placé, délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 10 août 2016

assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE : URSSAF D’AQUITAINE, prise en la personne de son Directeur, Monsieur Z A

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SELARL COULAUD & PILLET, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMEE :

XXX, prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

Représentée par Maître Daniel VIALA de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 01 SEPTEMBRE 2014

rendue par le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE PAU

RG numéro : 20120412

FAITS ET PROCÉDURE :

L’URSSAF D’AQUITAINE a opéré un contrôle au sein de la XXX, entreprise de transport employant neuf salariés, portant sur la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010.

Par lettre d’observations adressée le 22 décembre 2011 à la XXX, l’inspecteur du recouvrement de l’URSSAF D’AQUITAINE concluait à un redressement portant sur la somme de 47.476 € au titre de la réduction Fillon.

La XXX a contesté, par courrier du 25 janvier 2012, ce redressement qui a été maintenu par l’URSSAF D’AQUITAINE par courrier du 30 janvier suivant. L’URSSAF D’AQUITAINE a, par courrier recommandé avec avis de réception du 21 février 2012, mis en demeure la XXX de lui régler la somme de 47.476 € au titre des cotisations dues, outre un montant de 6.053 € pour majorations de retard.

Par décision du 20 septembre 2012, la Commission de Recours Amiable a rejeté la demande de la XXX qui avait contesté devant elle ce redressement.

Par requête du 7 décembre 2012, l’assujettie a saisi le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Pau pour entendre :

— déclarer son recours recevable en la forme ; – réformer la décision rendue le 20 septembre 2012 par la Commission de Recours Amiable ;

— annuler la décision de l’URSSAF D’AQUITAINE du 21 février 2012 et annuler toute la procédure de redressement afférente ;

— condamner l’URSSAF D’AQUITAINE à lui régler la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’URSSAF D’AQUITAINE s’est opposée à ces demandes dont elle a sollicité le rejet et demandé la condamnation de la XXX à lui régler 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par jugement du 1^er septembre 2014, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Pau a :

— dit que les heures supplémentaires devaient être calculées au-delà des heures d’équivalence ;

— constaté que l’URSSAF D’AQUITAINE ne justifiait pas du montant des sommes réclamées à la XXX au titre du redressement ;

— annulé en conséquence le redressement et débouté l’URSSAF D’AQUITAINE de l’ensemble de ses prétentions ;

— débouté la XXX de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 29 septembre 2014 et reçue le 30 septembre 2014 au greffe de la Cour d’Appel de Pau, Maître PILLET, avocat à Bordeaux a, au nom et pour le compte de l’URSSAF D’AQUITAINE, déclaré interjeter appel de ce jugement qui a été signifié le 11 septembre 2014.

Les parties ont été régulièrement convoquées par le greffe de la Cour pour l’audience du 12 décembre 2016 avec notification d’un calendrier de procédure.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

L’URSSAF AQUITAINE a déposé ses écritures les 22 août et 9 décembre 2016 qui ont oralement été confirmées à l’audience par son avocat.

Elle demande à la Cour d’infirmer le jugement dont appel et :

— de confirmer en toutes ses dispositions la décision de la Commission de Recours Amiable de l’Urssaf des Pyrénées Atlantiques du 20 septembre 2012 ;

— de confirmer le redressement qu’elle a notifié à la XXX ;

— de condamner la XXX à lui régler la somme de 53.529 € au titre des cotisations et majorations de retard dues au 20 février 2012 ;

— de la condamner à lui régler la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle rappelle que la procédure de redressement a été diligentée par l’Urssaf des Pyrénées Atlantiques devenue, par arrêté ministériel du 7 août 2012, et à compter du 1^er janvier 2013 l’URSSAF D’AQUITAINE. Sur le bien fondé du redressement qu’elle a notifié à la XXX elle cite tout d’abord l’article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d’application des dispositions du Code du Travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises (43 heures par semaine pour les personnels roulants grands routiers ou longue distance et 39 heures par semaine pour les autres, toute heure effectuée au-delà de ces durées étant considérée comme heure supplémentaire).

Elle indique par ailleurs que, selon l’accord de branche du 23 avril 2002 étendu par arrêté du 21 octobre 2002, les heures d’équivalence des entreprises de transport routier de marchandises font l’objet d’une majoration salariale s’appliquant comme suit :

— pour une courte distance : entre la 36^e et la 43^e heure : majoration de 25% et entre la 44^e et la 47^e heure : majoration de 50% (durée d’équivalence 39 heures) ;

— pour un grand routier : entre la 36^e et la 43^e heure : majoration de 25% et entre la 44^e et la 47^e heure : majoration de 50% (durée d’équivalence 43 heures).

Elle rappelle que la loi du 17 janvier 2003 (n° 2003-47) a institué, à compter du 1^er juillet suivant, un dispositif de réduction générale des cotisations patronales de sécurité sociale (dit réduction Fillon) pour les salariés percevant un salaire inférieur à 1,6 SMIC.

Elle expose que cette réduction est égale au produit de la rémunération du salarié par un coefficient et que l’article L.241-7 du Code de la Sécurité Sociale a prévu, pour la période 2008 à 2010, la formule de calcul suivante :

* (0,260) X ((1,6 X montant mensuel du SMIC) -1)

* (0,6) rémunération mensuelle brute (hors heures supplémentaires et complémentaires)

Elle précise que, toutefois, en application de l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2009, il a été prévu, à compter du 1^er janvier 2010, que si une majoration salariale était versée pour des heures d’équivalence comprises entre la durée légale du travail et la durée d’équivalence du salarié, cette dernière peut être déduite de la rémunération figurant au dénominateur, uniquement si elle est versée en application d’un accord de branche étendu en vigueur au 1^er janvier 2010.

La rémunération, correspondant à la majoration de ces heures d’équivalence, est alors neutralisée dans la limite de 25% de la rémunération mensuelle brute servant de calcul au coefficient de la réduction Fillon appliquée.

Elle soutient qu’il résulte de ces règles que, sont exclues de la rémunération mensuelle brute servant au calcul du coefficient de réduction :

* la rémunération des heures supplémentaires dans la limite, pour la majoration correspondante, des taux de 25% pour les huit premières heures et de 50% pour les heures suivantes ;

* la majoration des heures d’équivalence versées en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 1^er janvier 2010 dans la limite d’un taux de 25%.

Elle déclare que lors du contrôle opéré au sein de la XXX l’inspecteur a, en consultant les bulletins de salaires, les déclarations de la société et les états justificatifs des allégements, constaté une erreur de calcul de la réduction Fillon.

Cet inspecteur a en effet noté : – que les salariés chauffeurs sont soumis à un horaire d’équivalence à 43 heures et que la société excluait, en 2009, en qualité d’heures supplémentaires, les heures allant de 152 à 186 heures, ce qui était illégal puisque ces heures devaient s’analyser en heures d’équivalence et non en heures supplémentaires ;

— qu’à compter du 1^er janvier 2010 la majoration salariale versée au titre des heures d’équivalence devait être neutralisée dans la rémunération prise en compte pour déterminer le dénominateur de la formule de calcul de la cotisation Fillon. L’employeur n’ayant pas opéré de déduction à ce titre, une régularisation créditrice a donc été déduite du redressement opéré pour 2010.

L’URSSAF D’AQUITAINE rappelle les dispositions des articles L.3121-9 et L.3121-22 du Code du Travail pour la détermination des heures supplémentaires et de la durée de travail équivalente dans des professions et emplois déterminés. Elle cite également le décret 83-40 du 26 janvier 1983 fixant la durée de travail équivalente à la durée légale en matière de transport routier de marchandises.

Elle considère qu’en application de ces textes ne peuvent être considérées comme heures supplémentaires que les heures effectuées au-delà soit de la 39^e heure, soit de la 43^e heure et rappelle que les articles L.241-17 et 18 du Code de la Sécurité Sociale font exclusivement référence à la notion d’heure supplémentaire ou de toute autre durée du temps de travail sans aménagement possible. Elle rappelle l’arrêt de cassation du 10 juillet 2014 qui a statué dans le sens de son analyse.

Elle déclare avoir ainsi fait une juste application des textes dans le cadre du redressement considéré constatant, en outre, que pour l’année 2010 la XXX n’a pas correctement appliqué, ce qu’elle ne conteste pas, le plafonnement de 25% à la majoration des heures d’équivalence qui pouvait être déduite du dénominateur de la formule de calcul de la réduction Fillon.

Sur le quantum du redressement opéré, elle fait valoir que la lettre d’observations répond aux exigences de l’article R.243-59 du Code de la Sécurité Sociale mentionnant pour chaque exercice le montant des cotisations dues, les chefs de redressement envisagés, le contenu et les modalités d’application des textes législatifs et réglementaires, considérant ainsi que la XXX a parfaitement été informée des anomalies constatées ainsi que de la nature, de la cause et de l’étendue de ses obligations.

Elle soutient qu’en application d’une jurisprudence constante l’inspecteur contrôleur n’a pas à joindre une liste nominative des salariés concernés et précise que ce dernier n’a eu à sa disposition que les bulletins de salaires des employés et non leurs contrats de travail qui pouvaient permettre d’identifier les contrats 'longue distance’ ou 'courte distance’ qui n’ont ainsi pu être différencié par l’inspecteur.

Elle précise néanmoins que le tableau présenté par l’inspecteur reprenant le numéro de matricule des salariés concernés permettait clairement l’identification des salariés. Elle souligne sur ce point que la XXX ne conteste pas les calculs opérés notamment en distinguant les salariés exerçant comme chauffeurs en courte distance.

Elle critique encore le jugement entrepris exposant que l’inexactitude du calcul opéré par l’inspecteur ne pouvait être retenue par les premiers juges que pour l’année 2009 et non pour 2010 et ainsi qu’une annulation complète du redressement était injustifiée.

Elle considère que l’analyse retenue par le tribunal repose sur un cas concret qui procède d’une mauvaise application de la législation Fillon et expose son analyse qui permet de retenir que de 152 heures à 186 heures, les heures d’équivalence majorées à 25% ne sont pas des heures supplémentaires, seules pouvant être retenues pour le calcul de la réduction, et qu’au-delà de 186 heures il s’agit d’heures supplémentaires majorées à 50% qui n’entrent pas dans le cadre de la réduction qui ne concerne que celles majorées à 25%, c’est-à-dire uniquement les 8 premières heures au-delà de la 43^e heure.

L’URSSAF D’AQUITAINE reprend les éléments de calcul retenus pour le matricule 2 en explicitant la formule de calcul de la réduction Fillon et la justesse des chiffrages qu’elle a pris en compte.

Elle déclare que la XXX ne prend pas en considération dans son calcul le total brut des heures supplémentaires mensuelles, à l’expiration des heures d’équivalence, mais se fonde sur le total issu d’une moyenne comprenant la totalité des heures toute nature confondue. Dès lors, lorsque l’employeur analyse les calculs de l’URSSAF D’AQUITAINE (p8 conclusions société), elle omet d’appliquer la formule de calcul de la réduction de cotisations sociales à ses propres calculs pour déterminer, le cas échéant, le montant de l’erreur affectant le redressement -qui ne pourrait d’ailleurs qu’être infime-.

Elle soutient que la XXX commet en outre une erreur de lecture invoquant un montant de 387,04 € alors que le tableau annexé vise un montant de 367,04 €.

***********

La XXX, intimée, a remis ses écritures le 9 décembre 2016 qui ont également été confirmées à l’audience par son avocat.

Elle sollicite de la Cour la confirmation en toutes ses dispositions, du jugement entrepris et la condamnation de l’URSSAF D’AQUITAINE à lui régler la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’employeur déclare que le redressement opéré est irrégulier tant pour l’année 2009 que pour l’année 2010. Il fait ainsi valoir :

— pour l’année 2009 :

L’article 1^er de la loi du 21 août 2007, dite loi TEPA, qui a modifié les modalités de calcul de la réduction générale des cotisations patronales et l’article 1^er du décret du 24 septembre 2007 qui, en son paragraphe 3, a substitué aux deux formules de calcul mentionnées à l’article D.241-7 du Code de la Sécurité Sociale, des formules différentes selon que l’effectif de l’entreprise est de plus ou moins 19 salariés.

Elle soutient que selon la circulaire du 1^er octobre 2007, prise pour la mise en oeuvre de l’article 1^er du décret précité, la formule de calcul pour les entreprises de 1 à 19 salariés est la suivante :

* (0,281/0,6) X (1,6 x montant mensuel du SMIC/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires) – 1

Et ce afin de neutraliser l’impact de la prise en compte des heures supplémentaires dans le calcul de la rémunération mensuelle globale du salarié.

La XXX déclare qu’ainsi, le fait pour un salarié de réaliser des heures supplémentaires, conduisait à diminuer jusqu’alors le montant de la réduction des cotisations sociales patronales, mais que désormais, et depuis la loi du 21 août 2007, que le salarié effectue ou non des heures supplémentaires, l’employeur a droit au même niveau d’allégement. Elle considère qu’il s’agit là d’un progrès social que l’URSSAF cherche à supprimer et que l’analyse faite par l’organisme social est contraire tant à l’esprit qu’à la règle de droit. Elle critique la position de l’URSSAF D’AQUITAINE selon laquelle :

* d’une part, les heures allant de la 152ème à la 186ème ne sont pas des heures supplémentaires mais des heures d’équivalence qui ont été exclues à tort par l’employeur de la rémunération permettant le calcul du coefficient Fillon ;

* d’autre part, que les heures supplémentaires au-delà de 43 heures ne peuvent être déduites que dans la limite des majorations prévues par la loi c’est à dire 25% pour les 8 premières et 50% pour les suivantes.

L’employeur note toutefois que l’URSSAF D’AQUITAINE abandonne ce motif pour considérer désormais que les heures, bien que payées et majorées à 50%, ne sont pas à prendre dans le calcul Fillon qu’à hauteur de la majoration légale et non conventionnelle soit 25%.

La XXX expose que l’URSSAF D’AQUITAINE, sur le fondement de l’article L.241-3 du Code de la Sécurité Sociale, lui reproche d’avoir exclu de la rémunération les heures d’équivalence (de la 36^e à la 43^e heure hebdomadaire) et d’avoir majoré les réductions auxquelles elle pouvait prétendre.

Elle soutient l’inexactitude de cette position au vu des bulletins de paye qui font formellement mention de la présence d’heures supplémentaires et non d’heures d’équivalence et ajoute que l’URSSAF ne démontre pas que cette qualification juridique soit erronée.

L’employeur considère que la Cour doit répondre à la question de savoir si les heures supplémentaires visées par l’article L.241-3 du Code de la Sécurité Sociale sont ou non définies par rapport aux dispositions prévues par l’article L.3121-22 du Code du Travail.

Il précise qu’en répondant positivement à cette question, l’URSSAF D’AQUITAINE commet une grave erreur d’interprétation du texte considéré, les dispositions de l’article L.241-3 du Code de la Sécurité Sociale ne définissant pas les heures complémentaires et supplémentaires par rapport aux dispositions de l’article L.3121-22 du Code du Travail alors que seul le taux de majoration salariale correspondant aux heures complémentaires et supplémentaires renvoie à ces dernières dispositions. La XXX déclare qu’ainsi les heures de travail à exclure sont celles qui supportent une majoration salariale.

La société intimée ajoute que la deuxième question devant être posée est celle de savoir si les heures litigieuses supportent ou non des majorations salariales et considère que la réponse est à l’évidence positive.

En conséquence elle considère que l’URSSAF D’AQUITAINE ne pouvait lui faire grief d’avoir exclu les heures litigieuses correspondant au coefficient.

L’employeur fait encore valoir que la fiche de calcul pour l’année 2009, jointe à la lettre d’observations, ne lui permet pas de vérifier les modalités mises en oeuvre dès lors que la colonne relative à l’identification des salariés est vierge de toute information, le calcul opéré par l’URSSAF D’AQUITAINE ne pouvant être rattaché précisément au salarié concerné.

S’agissant des heures supplémentaires au-delà de la 43^e heure la XXX discute les modalités de calcul de l’URSSAF D’AQUITAINE qu’elle déclare non conformes aux dispositions légales avancées par l’organisme social.

Elle présente en détail, et à titre d’exemple, le bulletin de salaire du mois de juin 2009 matricule 2 pour lequel elle relève deux anomalies qu’elle déclare rédhibitoires (comme pour les autres matricules notamment le 9).

Elle relève que l’annexe 1 de la lettre d’observation fait apparaître un montant faux dans la colonne 'heures supplémentaires’ indiquant 291,29 €, montant qui ne correspond pas à l’addition des heures supplémentaires mentionnées sur le bulletin de paye.

Elle soutient (page 7 de ses conclusions) que l’interprétation faite par l’URSSAF D’AQUITAINE sur le décompte des heures supplémentaires et leurs majorations repose sur des dispositions non applicables en 2009.

Elle demande de retenir le calcul fait par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale dont elle reprend le détail.

La XXX déclare démontrer que les erreurs de calculs faites par l’URSSAF D’AQUITAINE sur les montants conduisent à un calcul erroné du coefficient de réduction.

De plus, selon l’employeur, l’URSSAF D’AQUITAINE ne pouvait procéder comme elle l’a fait en appliquant à tous les emplois, sans distinction, la catégorie conduite de longue durée alors qu’il existe diverses catégories d’emploi :

— salarié ordinaire non conducteur : la majoration s’apprécie à compter de la 8^e heure selon un décompte effectué à partir de 35 heures ;

— salarié conducteur courte distance : la majoration s’apprécie à compter de la 8^e heure selon un décompte effectué à partir de 39 heures ;

— salarié conducteur longue distance : la majoration s’apprécie à compter de la 8^e heure selon un décompte effectué à partir de 43 heures.

La XXX expose qu’elle emploie au moins un conducteur courte distance ce qui amène nécessairement à ne pas neutraliser les majorations salariales pour heures supplémentaires à compter de la limite de 43 heures.

Elle ajoute que ces distinctions sur les catégories d’emploi sont parfaitement apparentes sur les bulletins de paye au regard du coefficient appliqué et qu’elles ne pouvaient dès lors échapper à l’URSSAF D’AQUITAINE et ce d’autant qu’il y en est fait mention dans son courrier de réponse du 25 janvier 2012. Elle indique qu’il appartenait à l’URSSAF D’AQUITAINE de réclamer les éléments qui lui étaient nécessaires.

— pour l’année 2010 :

La XXX fait valoir que l’URSSAF D’AQUITAINE fonde son redressement sur l’article 115 de la loi du 30 décembre 2009 et les dispositions de la convention collective des transports routiers prévoyant un dispositif d’heures d’équivalence substituant à l’horaire légal de 35 heures une durée hebdomadaire de 43 heures pour le personnel roulant grand routier ou longue distance, l’URSSAF D’AQUITAINE déclarant que l’employeur a l’obligation de respecter ces dispositions conventionnelles sans pouvoir instaurer un dispositif supra-légal.

Se pose, dès lors, la question de savoir si elle peut ou non envisager, au regard des dispositions du Code de la Sécurité Sociale, de mettre en place un dispositif en faveur des salariés qui substituerait au régime d’équivalence propre au transport routier, le régime relatif à la durée légale de travail pour tous les salariés, c’est-à-dire de faire application des heures supplémentaires à compter de la 36^e heure et non de la 43^e heure.

Selon la XXX, l’article L.241-13 du Code de la Sécurité Sociale ne s’y oppose pas. Dès lors, le dispositif visé par l’URSSAF D’AQUITAINE n’est pas d’ordre public. Elle reprend les erreurs et omissions qu’elle estime faites par l’URSSAF D’AQUITAINE dans ses calculs en prenant comme exemple le matricule 12. Elle réitère également ses observations sur les catégories d’emplois.

La XXX considère encore que les montants non justifiés ou trop tardivement justifiés par l’URSSAF D’AQUITAINE créent un doute sur le montant du redressement et qu’ainsi ce redressement doit être annulé.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1) Sur la qualification des heures effectuées au-delà de la durée légale :

Il résulte des écritures, des déclarations des parties et des pièces produites que la Société TRANSPORT LE FAVEUR exerce une activité de transports de marchandises et emploie moins de 19 salariés parmi lesquels des chauffeurs routiers longue et courte distance. La convention collective applicable est celle des transports routiers comme mentionnée aux bulletins de salaire produits sur la période 2009 à 2010 (pièces 5 à 8).

L’article L. 3121-9 du Code du travail prévoit qu’un régime d’heures d’équivalence à la durée légale peut être introduit pour les professions comportant des temps d’inaction, ce régime étant adopté après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche, ou encore d’un décret en Conseil d’Etat.

Par ailleurs l’article 1er du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 prévoit que les dispositions de ce texte s’appliquent notamment à l’activité de transports de marchandises sous le code 'Nomenclature d’Activités Françaises 602 L’ qui correspond à la référence 4941 B de la nouvelle nomenclature figurant sur les bulletins de salaire de la XXX employeur (pièces 5 à 8).

Les dispositions du décret susvisé s’appliquent donc en l’absence de dispositions dérogatoires.

Il ressort également de l’article 5 de ce texte qui fixe la durée du temps de service des personnels roulants 'grands routiers’ ou 'longue distance’ à 43 heures par semaine, que toute heure de temps de service effectuée au-delà de cette durée est considérée comme heure supplémentaire.

Par ailleurs ce même article 5 prévoit que les personnels roulants marchandises « grands routiers » ou « longue distance » sont définis comme les personnels roulants affectés, dans les transports routiers de marchandises, à des services leur faisant obligation de prendre au moins six repos journaliers par mois hors du domicile.

Il résulte donc de ce texte que la qualification personnel roulant 'grand routier ou longue distance’ est déterminée sur ces seuls critères et indépendamment du coefficient attribué ou de la qualification du salarié.

Or, pour justifier de la validité de sa position et demander la confirmation du jugement entrepris, la Société TRANSPORT LE FAVEUR indique qu’elle a appliqué une durée de travail collective de 35 heures par semaine, en déclarant avoir pratiqué un régime plus favorable aux salariés que le régime réglementaire puisqu’il les fait bénéficier du décompte d’heures supplémentaires à compter de la 36^e heure et du régime social et fiscal associé prévu aux articles L. 241-17 et L. 241-18 du Code de la Sécurité Sociale.

Toutefois cette position ne peut être retenue et l’application ainsi faite par la société employeur ne peut être validée dès lors :

* d’une part, que la société employeur, en reconnaissant dans ses écritures avoir eu recours aux qualifications de chauffeurs longue distance, admet qu’elle ne pouvait s’écarter du régime réglementaire résultant du décret n°83-40 précité ;

* d’autre part, qu’elle n’a pas démontré avoir mis en place, au moyen d’un accord d’entreprise ou au terme des contrats de travail souscrits, un régime de durée du travail dérogatoire aux dispositions du même décret.

Il résulte ainsi, en application des dispositions réglementaires pré-citées et au vu des pièces communiquées – notamment la lettre d’observations du 22 décembre 2011: pièce 1 de la société intimée – qu’à l’occasion du contrôle réalisé, l’URSSAF a bien constaté au moyen des documents qui lui étaient remis par la société employeur, que les salariés étaient des personnels 'grands routiers ou longue distance’ dès lors qu’ils prenaient au moins six repos journaliers par mois hors du domicile justifiant ainsi l’application du régime fixé par le décret 83-40 pour le décompte des heures supplémentaires sans que les mentions données par l’employeur et figurant dans les bulletins de salaire, dans la déclaration annuelle des données sociales ou encore dans le Grand Livre, soient de nature à exclure l’application de l’horaire d’équivalence prévu par le décret n° 83-40 et la convention collective qui se réfère également à ces dispositions.

Au visa de ces éléments il apparaît, contrairement à ce que soutient la XXX, que la requalification des heures supplémentaires en heures d’équivalence à compter de la 35^e et jusqu’à la 43^e heure hebdomadaire était légalement fondée et que c’est à juste titre que l’Inspecteur du recouvrement y a procédé.

2) Sur l’incidence de la requalification des heures sur le calcul de la réduction Fillon :

a/ Sur le calcul en lui-même :

— Pour l’année 2009 :

Les parties se réfèrent aux dispositions de l’article L. 241-13 du Code de la Sécurité Sociale, qui retient le montant de la rémunération mensuelle pour le calcul de la réduction Fillon, hors rémunération des heures supplémentaires dans la limite, en ce qui concerne la majoration salariale correspondante, des taux de 25 % ou 50 %, selon le cas, prévus au I de l’article L. 212-5 du code du travail, ces dispositions ayant été reprises sous l’article L. 3121-22 du Code du Travail.

Il en résulte que les 8 premières heures supplémentaires au-delà de la durée d’équivalence, bien qu’elles soient majorées à hauteur de 150 %, ne sont prises en considération qu’à hauteur de 125%.

Dès lors, force est de constater que l’URSSAF opère un calcul cohérent dans le décompte qu’elle produit (annexe pièce 1). Ainsi, pour le salarié référencé en matricule 2 en juin 2009 (Monsieur X pièce 5), le calcul de la réduction doit s’opérer comme suit :

— salaire brut total : 2.238,07€ ;

— heures supplémentaires retenues : 24 heures ;

— rémunération des heures supplémentaires retenue :

taux horaire de base x 125% x 24 soit 9,7096 x1,25 x 24 = 291,29€

— formule coefficient: (0,281/0,6) x (((1,6x1.623) / (2.238,07-291,29))-1) = 0,156;

— réduction : 2.238,07 € x 0,156 = 349,14€

Le bulletin faisant apparaître une réduction de 628,90 €, c’est à juste titre que l’état produit par l’URSSAF révèle un écart de 279,76 €.

— Pour l’année 2010 :

L’URSSAF reprend l’application des dispositions de l’article L. 241-13 du Code de la Sécurité Sociale mais indique que la loi de finances n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 prévoit que lorsque le salarié est soumis à un régime d’heures d’équivalences payées à un taux majoré en application d’une convention ou d’un accord collectif étendu en vigueur au 1^er janvier 2010, la majoration salariale correspondante est également déduite de la rémunération mensuelle du salarié dans la limite d’un taux de 25%.

Il n’est pas contesté que l’accord de branche applicable aux entreprises de transport routier de marchandises a été étendu antérieurement à la date du 1^er janvier 2010, de sorte que ce sont bien les dispositions de la loi n°2009-1674 qui doivent être prises en considération pour le calcul de la réduction Fillon sur l’exercice 2010.

C’est donc conformément à la règle que le calcul fait par l’URSSAF a été estimé selon la même méthode que celle appliquée à l’exercice antérieur mais avec une majoration de la réduction calculée au profit de la Société qui apparaît dans la colonne intitulée ' Déduction FILLON HE calculée CTP 580" (annexe pièce 1).

Ainsi, pour le salarié référencé en matricule 1 en avril 2010 (Monsieur Y pièce 8) le calcul de la réduction doit être opéré comme suit :

— salaire brut total : 2.282,78 € ;

— heures supplémentaires retenues : 24 heures ;

— rémunération des heures supplémentaires retenue :

taux horaire de base x 125% x 24 soit 9,9036 x1,25x24 = 297,11€

— formule coefficient: (0,281/0,6) x (((1,6x1650,95)/(2282,78-297,11))-1) = 0,155

— réduction : 2.282,78 € x 0,155 = 353,83 €

Le bulletin faisant apparaître une réduction de 641,46 euros, c’est encore par une juste application de la règle que l’état de l’URSSAF relève un écart de 287,63 €.

Dans la mesure où la majoration des heures d’équivalences correspond à 9,9036 x 25% x 34 heures soit 84,18 € qu’il convenait de déduire, l’URSSAF a régulièrement recalculé le coefficient comme suit :

— formule coefficient : (0,281/0,6) x (((1,6x1650,95) / (2282,78-297,11-84,18))-1) = 0,182

— réduction : 2.282,78€ x 0,182 = 415,47 €.

L’URSSAF a donc mentionné en colonne 'Réduction Fillon calculée CTP 671" 353,83 € afin d’ajuster le montant de l’écart au profit de la société et selon la nouvelle formule issue de la loi n°2009-1674, l’URSSAF a mentionné en colonne 'différence constatée Déduction FILLON HE CTP 580" : 353,83 € – 415,47 € soit – 61,64 €, ce montant venant en déduction de l’écart constaté entre le montant de la réduction déclarée par la Société et le montant réellement dû au titre de la réduction Fillon. Les calculs opérés par l’URSSAF D’AQUITAINE apparaissent donc conformes.

b/ Sur l’estimation des écarts :

Bien que la Société TRANSPORT LE FAVEUR prétende relever une anomalie quant au calcul des écarts déterminés par le contrôleur URSSAF, cette déclaration apparaît relever d’une erreur de lecture à laquelle elle procède sur le document transmis par l’URSSAF D’AQUITAINE (annexe pièce 1).

En effet, la société employeur se réfère à un montant de 387,04 € en colonne intitulée 'réduction Fillon calculée CTP 671" alors même que le tableau mentionne 367,04 €, de sorte que l’écart visé dans ses écritures est justement estimé à 628,90 € – 367,04 € soit 261,86 € et ne saurait remettre en cause la validité du calcul appliqué pour l’ensemble des montants de réduction Fillon par le contrôleur URSSAF.

c/ Sur l’identification des salariés :

La Société TRANSPORT LE FAVEUR estime qu’elle n’est pas en mesure d’identifier les salariés sur la fiche de calcul établie par l’URSSAF (annexe pièce 1).

Cette position ne peut être admise dès lors qu’au visa de l’article R. 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, aucune disposition n’exige que le nom de chaque salarié soit expressément mentionné dans la lettre d’observations.

En l’espèce le document produit par l’URSSAF fait référence à un numéro de matricule qui ne peut être ignoré de l’employeur, dans la mesure où cette numérotation résulte de son propre fait.

Par ailleurs, il doit être constaté que la XXX, en indiquant dans ses conclusions 's’agissant du conducteur longue distance identifié sous le numéro 2, il résulte de ses bulletins de salaire…', admet clairement être en mesure d’identifier sans aucune difficulté les salariés concernés à partir de leur matricule figurant sur les bulletins de paie et correspondant au document établi par l’URSSAF.

En considération de l’ensemble, il est donc démontré que l’URSSAF D’AQUITAINE a, à bon droit, lors du contrôle qu’elle a réalisé, procédé à la régularisation litigieuse en redressant la rémunération correspondant aux heures irrégulièrement déduites par la Société TRANSPORT LE FAVEUR du montant brut pris en compte au dénominateur de la formule relative au calcul de la réduction Fillon au titre de la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2010.

Il convient en conséquence d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et dès lors :

— de confirmer la décision prise le 20 septembre 2012 par la Commission de Recours Amiable de l’URSSAF des Pyrénées Atlantiques, désormais URSSAF D’AQUITAINE ;

— de confirmer le redressement notifié par l’URSSAF D’AQUITAINE à la XXX ;

— de condamner la XXX à lui régler la somme de 53.529,00€ au titre des cotisations et majorations de retard dues au 20 février 2012.

Sur l’application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens :

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à chaque partie les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû engager pour les besoins de cette procédure. Il y a lieu, dès lors, de rejeter les demandes respectives des parties sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il est en outre rappelé qu’il n’y a pas lieu à condamnation aux dépens par application des articles L.144-5 et R. 144-10 du Code de la Sécurité Sociale.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe :

— INFIRME ce jugement dont appel en toutes ses dispositions ;

STATUANT À NOUVEAU :

— CONFIRME en toutes ses dispositions, la décision de la Commission de Recours Amiable de l’Urssaf des Pyrénées Atlantiques du 20 septembre 2012 ;

— CONFIRME le redressement notifié par l’URSSAF D’AQUITAINE à la XXX ;

— CONDAMNE la XXX à régler à l’URSSAF la somme de CINQUANTE TROIS MILLE CINQ CENT VINGT NEUF euros (53.529,00 €) au titre des cotisations et majorations de retard dues au 20 février 2012 ;

— DÉBOUTE les parties de leurs demandes respectives fondées sur les dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— DIT n’y avoir lieu à dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,