MHD/CD

Numéro 18/02987

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 06/09/2018

Dossier : N° RG 17/01660

Nature affaire :

Demande d’indemnités ou de salaires

Affaire :

E Z

C/

OFFICE PUBLIC DE L’HABITAT DES HAUTES-PYRÉNÉES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 06 Septembre 2018, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 29 Mars 2018, devant :

Madame X, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.

Madame X, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame THEATE, Présidente

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame X, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur E Z

LE VILLAGE

[…]

Représenté par Maître LAMOURE de la SCP ARAGNOUET – LAMOURE, avocat au barreau de PAU

INTIMÉ :

OFFICE PUBLIC DE L’HABITAT DES HAUTES-PYRÉNÉES (OPH 65) représenté par son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

[…]

Représenté par Maître PIAULT, avocat au barreau de PAU, assisté de Maître BOURDEAU de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 07 AVRIL 2017

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : F 16/00021

FAITS ET PROCÉDURE :

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1^er janvier 2000, Monsieur E Z a été recruté par l’OPH 65, à l’époque OPAC 65, en qualité de chargé de mission à effet de procéder à la mise en place d’agences décentralisées, moyennant une rémunération mensuelle de base de 16.735,95 Francs (2.551,38 €).

Par avenant n° 1 au contrat de travail en date du 1^er janvier 2000, il a été nommé en qualité de responsable de chef d’agence, gérant les secteurs de Lourdes, Bagnères et Y, regroupant une soixantaine de personnes.

Par avenant n° 2 au contrat de travail en date du 1^er juillet 2004, il a bénéficié d’une augmentation de 15 points et s’est trouvé positionné en catégorie III, niveau 2, coefficient 523, moyennant une rémunération mensuelle de base brute de 2.720,12 € pour 151,66 heures de travail mensuel.

Courant 2006, la nouvelle direction lui a demandé de quitter l’Agence Sud et de mettre en place au siège les services suivants :

— Logistique (parc automobiles, parc téléphonique, chaufferie collective),

— Marchés (autres que construction : dossiers consultation, analyse des offres, suivi administratif et financier),

— Sécurité.

Il a travaillé sous la direction du directeur clientèle et habitat puis directement avec le Directeur Général.

En mars 2012, un incendie, causé par l’embrasement d’un véhicule, s’est déclenché dans le sous-sol d’un immeuble, géré par l’OPH 65. Les pompiers ont noté qu’une trappe de désenfumage n’avait pas fonctionné.

Le 15 juin 2012, Monsieur Z a été convoqué à un entretien préalable à sanction qui s’est déroulé le lundi 25 juin 2012 à 11 h 30.

Le 28 juin 2012, il a fait l’objet d’une mise à pied de trois jours avec retenue correspondante de salaire.

Le 2 juillet 2012, il a été placé en arrêt maladie.

Par courrier du 3 juillet 2012, il a contesté la sanction qui lui avait été infligée.

De mi-décembre 2012 à fin janvier 2013, il a été hospitalisé pour état dépressif majeur.

Il a été reconnu en affection longue durée puis en maladie professionnelle consolidée au mois de mai 2015.

Le 1^er août 2015, il a été mis en retraite anticipée pour incapacité.

Soutenant qu’en raison de la résiliation fautive par l’OPH 65 du contrat CAP RENTE que l’Office avait souscrit auprès de la compagnie ALLIANZ prévoyant un régime de retraite supplémentaire par capitalisation, destiné à assurer aux salariés cadres – dont lui-même – qui y étaient admis une retraite complémentaire, il subirait un préjudice, il a saisi, par requête en date du 5 février 2016, le conseil de prud’hommes de Tarbes à l’effet de se voir indemniser des pertes de retraite de base complémentaire et de se voir bénéficier d’un rattrapage de retraite chapeau, article 83.

La tentative de conciliation s’est révélée vaine.

L’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement du 7 avril 2017, le conseil de prud’hommes de Tarbes a :

* débouté Monsieur E Z de sa demande de rattrapage de retraite chapeau, article 83,

* s’est déclaré incompétent au profit du tribunal des affaires de la sécurité sociale des Hautes-Pyrénées pour statuer sur :

— la demande d’indemnité de perte d’avantage retraite régime de base,

— la perte d’avantage régime de retraite complémentaire,

— le manque à gagner 13^e mois non versés,

— l’indemnité pour non-respect de l’obligation de résultat,

* débouté les parties de leurs demandes présentées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 2 mai 2017, Monsieur Z a interjeté un appel limité – au rejet de sa demande de rattrapage de retraite chapeau – de cette décision notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception le 8 avril 2017.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par conclusions en date du 19 mai 2017, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Monsieur E Z demande à la Cour de :

Vu les dispositions de l’article 1382 et suivants du code civil,

— déclarer son appel recevable,

— réformer le jugement attaqué en ce qu’il l’a débouté de sa demande de retraite chapeau article 83,

Y ajoutant :

— constater la résiliation fautive du contrat CAP RENTE, article 83 et l’absence

d’informations des intéressés,

— condamner, en conséquence, l’OPH de Tarbes au règlement de la somme de 33.130,52 €, au titre de la perte de régime de retraite supplémentaire, article 83,

— condamner le même organisme à la somme de 10.000 € au titre de dommages et intérêts complémentaires,

— condamner l’OPH de Tarbes à la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions en date du 11 juillet 2017, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, l'Office Public de l’Habitat des Hautes-Pyrénées (OPH 65) demande à la Cour de :

— confirmer le jugement entrepris en son dispositif frappé d’appel ;

En conséquence,

— débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes ;

— le condamner à la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens ;

— autoriser Maître François PIAULT, avocat, à procéder au recouvrement direct des dépens de première instance et d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Très subsidiairement :

— ramener à la somme de 12.483,07 € le montant global du « dommage » dont la réparation est poursuivie par le requérant ;

— fixer à juste proportion dudit dommage la fraction réparable de celui-ci sur le terrain de la « perte de chance » ;

— débouter le requérant de toutes ses autres demandes.

SUR QUOI

I – SUR LA PRESCRIPTION

En application de l’article L. 1471-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, entré en vigueur à compter du 17 juin 2013 et dans sa rédaction application au présent litige :

'Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit'.

En l’espèce, la discussion porte essentiellement sur le point de départ du délai de prescription.

L’OPH 65 soutient, en effet, que Monsieur Z a eu connaissance dès le 23 avril 2012 et en tout cas, dès la fin de l’année 2013, de la résiliation du contrat de CAP RENTE, que de ce fait, la prescription biennale ayant commencé à courir, au plus tard, le 31 décembre 2013, il pouvait introduire son action jusqu’au 31 décembre 2015, qu’en conséquence, son action engagée le 5 février 2016 est prescrite.

Cependant, l’employeur ne produit aucun élément permettant d’établir que le salarié avait une connaissance personnelle des faits litigieux avant le 5 février 2016.

En effet, il ne s’appuie que sur les pièces que Monsieur Z produit aux fins de démontrer le caractère fautif de la résiliation pour établir que l’action est prescrite.

Il n’établit absolument pas que le salarié – qui était en arrêt maladie dès le 2 juillet 2012 et qui n’a jamais réintégré l’entreprise – a eu connaissance personnellement et par un quelque moyen :

— du courrier électronique adressé le 1^er juin 2011 par Madame A/OPAC 65 à Monsieur B, du cabinet CTR en copie à Monsieur C/l’OPAC 65 (pièce Z 14 page 2) par lequel la rédactrice charge le cabinet d’une étude de la législation sociale applicable au contrat de retraite supplémentaire en raison des risques de contrôles URSSAF encourus en cas de demande de remboursement de cotisations ;

— du courrier adressé le 25 juillet 2011 par la Direction RH et COMMUNICATION de l’OPH 65 à Monsieur C avec copie au directeur général (pièce Z 14 page 1) par lequel la direction RH informe son destinataire des conclusions de l’audit sur les charges sociales et des rendez-vous avec l’URSSAF aux termes desquels le risque de redressement URSSAF sur les cotisations patronales de retraite supplémentaire des cadres a été chiffré à la somme de 206.551€ pour les années 2008 à 2010 ;

— de la provision comptable d’un montant de 200.000 € pour risque au titre de l’exercice 2011 ;

— du procès-verbal du comité de direction du 19 avril 2012 – dont ne faisait pas partie Monsieur Z (pièce Z 15) – qui établit que Monsieur D – directeur général – a posé le problème généré par le contrat d’assurance retraite litigieux en termes de risques de redressement URSSAF, a

indiqué qu’il avait réduit en conséquence le montant des cotisations et était en recherche d’une solution alternative non fiscalisée avec l’assureur afin que le personnel ne soit pas lésé ;

— du courrier adressé le 23 avril 2012 par l’OPH 65 à Allianz – (pièce Z 16) – par lequel l’Office Public a résilié le contrat litigieux ;

— du courrier adressé le 30 mai 2012 par la direction Allianz Vie à ' OPH 65 pli confidentiel Monsieur D', – (pièce Z 13) – dans lequel l’assureur a informé son destinataire que son adhésion au contrat avait été résiliée à compter du 1^er janvier 2012 et a attiré son attention sur les conséquences que cette résiliation – qui mettait fin à des avantages sociaux – comportait à l’égard du personnel.

Il en découle que l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe.

Faute de démontrer que le jour – le 5 février 2016 – où Monsieur Z a introduit son action devant le conseil de prud’hommes, il avait connaissance depuis plus de deux ans de la résiliation du contrat d’assurance litigieux, l’OPH 65 doit être débouté de la fin de non-recevoir qu’il soulève et Monsieur Z déclaré recevable dans son action.

II – SUR LE BIEN-FONDE DE LA DEMANDE

A – Sur la résiliation du contrat d’assurance CAP RENTE

En 1993, l’OPH 65 a régularisé auprès d’Allianz-Vie un régime de retraite supplémentaire d’entreprise au profit des cadres de l’établissement en concluant un contrat CAP RENTE qui prévoit dans son article 1^er que les droits des salariés sont exprimés sous la forme :

— d’un capital pendant la période de constitution de la rente,

— d’un montant de rente pendant la période du service des prestations.

Il n’est pas contesté que cette adhésion constitue un avantage pour la catégorie du personnel qui en est bénéficiaire.

Si la suppression de cet avantage par l’employeur est possible dès lors qu’il devient une charge excessive pour la société, encore faut-il que pour être régulière, elle soit précédée d’un préavis suffisant pour être notifiée individuellement à tous les salariés concernés et pour permettre des négociations.

Or, l’OPH 65 ne rapporte pas la preuve qu’il a informé Monsieur Z, bénéficiaire de la prestation, de la résiliation du contrat et donc de la suppression de l’avantage retraite qui comportait également des avantages fiscaux dans la mesure où les sommes versées au titre des cotisations (part patronale et part salariale) n’étaient pas intégrées dans ses revenus et n’étaient donc pas assujetties aux prélèvements obligatoires.

Ce faisant, l’OPH 65 a commis une faute à l’égard de son salarié qui a causé à ce dernier un préjudice : la retraite qu’il perçoit étant inférieure à celle à laquelle il aurait pu prétendre si son employeur avait cotisé au-delà de l’année 2011.

Le montant de ce préjudice est discuté, en ce que :

* Monsieur Z évalue à la somme de 1.790,84 € le flux de retraite supplémentaire annuel dont il a été privé, prenant comme base de calcul :

— l’âge où il aurait voulu partir en retraite – 65 ans – s’il n’avait pas été placé en retraite anticipée à 60 ans en raison de l’attitude de son employeur à son égard,

— son espérance de vie calculée à partir de son départ en retraite à 65 ans : 18,5 ans,

— le montant des versements que l’OPH65 a réalisés jusqu’en 2011 auprès d’Allianz,

— le montant des versements qu’aurait pu réaliser le même jusqu’en 2016 ;

Et sollicitant dès lors, une somme de 33.130,52 € correspondant à son manque à gagner total ;

* l’OPH 65 fixant la base de calcul du dommage à la somme de 12.483,07 € et demandant ensuite à la Cour de fixer à juste proportion dudit dommage, la fraction réparable de celui-ci en application du principe de la perte de chance.

Toutefois, la cotisation due à Allianz-Vie en application du contrat CAP RENTE était fixée, s’agissant du seul avantage retraite dit « article 83 du CGI », au taux de 20 % fondés sur les salaires bruts servis aux cadres bénéficiaires du régime.

Or, ne sont pas constitutifs d’un salaire brut, les revenus de remplacement servis en cas de maladie par la CPAM notamment à titre d’indemnités journalières de la sécurité sociale (IJSS) ; lesdites indemnités étant exonérées de cotisations sociales du chef de l’employeur.

Monsieur Z ayant précisément été placé en situation d’arrêt de travail du 2 juillet 2012 jusqu’à son départ à la retraite le 1^er août 2015 et a donc été pris en charge par la CPAM au titre des IJSS.

De ce fait, seuls les salaires bruts qui lui ont été versés par l’employeur pour les années 2012 à 2015 (jusqu’au 31 juillet 2015) en complément des IJSS versés par la CPAM sont à retenir pour les montants suivants :

— Année 2012 : 30.595,45 € (pièce n° 1 OPH 65/BS décembre 2012),

— Année 2013 : 13.756,52 € (pièce n° 2 OPH 65 /BS décembre 2013),

— Année 2014 : 3.139,22 € (pièce n° 3 OPH 65 /BS décembre 2014),

— Année 2015 : 14.924,15 € (après déduction de l’indemnité de départ à la retraite constitutive d’une somme isolée non soumise) (pièce n° 4 OPH 65/BS décembre 2015),

Soit un montant total de 62.415,34 €.

Même si l’employeur n’avait pas résilié le contrat CAP RENTE le 23 avril 2012, les cotisations, calculées au taux de 20 %, qui auraient été versées à Allianz-Vie au bénéfice de Monsieur Z auraient été calculées de la manière suivante :

• 62.415,34 € x 20 % = 12.483,07 €.

Il en résulte qu’en application des dispositions contractuelles, le flux de retraite supplémentaire annuel dont le salarié a été privé doit être fixé à un montant de 624,15 €.

Cette base étant définie, le salarié ne peut solliciter que la réparation de la perte d’une chance de ne pas avoir perçu une retraite plus élevée que celle qui lui est versée dans la mesure où :

— aucun élément ne permet d’affirmer qu’il n’aurait pas fait liquider ses droits à retraite avant l’âge de

65 ans, même en l’absence de problèmes de santé,

— l’espérance de vie qu’il évalue à 18,5 ans ne repose que sur une simple prospective,

— s’il avait été informé préalablement par son employeur de la suppression de l’avantage retraite, il n’est pas certain que ce dernier aurait pris en compte ses revendications et maintenu le bénéfice de l’avantage et ses modalités d’attribution.

En conséquence, compte tenu de l’ensemble de ces éléments et de la fixation à la somme de 12.483,07 € du montant théorique des sommes auxquelles il aurait pu prétendre, il convient de fixer à 5.000 € le montant du préjudice qu’il a effectivement subi et de condamner l’employeur à lui verser ladite somme au titre de la réparation d’une perte de chance.

Le jugement attaqué sera infirmé de ce chef.

C – Sur les dommages intérêts complémentaires

Monsieur Z sollicite le versement d’une somme de 10.000 € au titre de dommages intérêts complémentaires.

Cependant, il ne justifie pas cette demande et notamment il ne caractérise pas le préjudice qu’il prétend avoir subi à hauteur de ce montant.

En conséquence, il convient de le débouter de sa demande formée de ce chef.

III – SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :

Les dépens seront supportés par l’OPH 65 qui succombe dans l’essentiel de ses prétentions.

Il n’est pas inéquitable de condamner l’OPH 65 à payer à Monsieur Z une somme de 800 € au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe,

Vu l’appel partiel portant sur le rejet de la demande d’indemnisation de la perte de régime de retraite supplémentaire formé par Monsieur Z,

INFIRME le jugement prononcé le 7 avril 2017 par le conseil de prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a dit et jugé que Monsieur E Z était débouté de sa demande de rattrapage de retraite chapeau, article 83,

STATUANT A NOUVEAU,

CONDAMNE l’Office Public de l’Habitat des Hautes-Pyrénées à verser à Monsieur E Z la somme de 5.000 € au titre de l’indemnisation d’une perte de chance,

DEBOUTE Monsieur E Z de sa demande de dommages intérêts complémentaires,

Y ajoutant,

CONDAMNE l’Office Public de l’Habitat des Hautes-Pyrénées à verser à Monsieur E Z la

somme de 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE l’Office Public de l’Habitat des Hautes-Pyrénées aux dépens,

DEBOUTE l’Office Public de l’Habitat des Hautes-Pyrénées de sa demande formée de ce chef,

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,