CM/EF

Numéro 18/592

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 14/02/2018

Dossier : 16/00159

Nature affaire :

Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

Affaire :

SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION

C/

SARL SARL I.CERAM

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 14 Février 2018

, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues

au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 23 Octobre 2017, devant :

Monsieur Philippe DARRACQ, conseiller, faisant fonction de Président

Madame Cécile MORILLON, Conseiller, chargé du rapport

Madame Adeline JANSON, vice-président placé par ordonnance

du 3 juillet 2017

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège de la société

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU

Assistée de M^e Benoît LAFOURCADE, avocat au barreau de LYON, de L’AARPI BIRD & BIRD,

INTIMEE :

SARL SARL I.CERAM Représentée par son Gérant en exercice, Monsieur X Y, domicilié en cette qualité audit siège.

La Chourre

65220 SERE-RUSTAING

Représentée par M^e Réjane CHAUMONT, avocat au barreau de TARBES

de la SELARL JUDICONSEIL AVOCATS

Assistée de M^e Christelle QUILLIVIC, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 14 DECEMBRE 2015

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE TARBES

Exposé des faits et procédure :

La SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION commercialise en France des bocaux sous les marques « Le parfait », « Le parfait super » et « Le parfait familial Wiss» depuis plus de 80 ans. Elle fait partie du groupe O-I, un des leaders mondiaux dans le domaine des emballages en verre pour boissons, produits alimentaires et produits pharmaceutiques, qui emploie plus de 2.000 personnes dans 9 usines réparties sur le territoire français.

La SARL I.CERAM a pour activité la fabrication d’emballages pour l’industrie agroalimentaire et elle commercialise dans ce cadre des terrines et bocaux en verre sous la marque déposée « Le spécialiste ».

Estimant que la SARL I.CERAM offrait à la vente des gammes de terrines sous le nom de « spécialiste » ou « spécialist », qui constitueraient des copies serviles de ses propres produits, notamment par l’intermédiaire d’une société « bouchonnerie Jocondienne », la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION a obtenu l’autorisation de faire réaliser un constat du huissier

au sein de l’entreprise la SARL I.CERAM et elle a fait dresser procès-verbal le 24 octobre 2013.

Par acte du 19 décembre 2013, la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION a fait assigner la SARL I.CERAM devant le tribunal de commerce de Tarbes en vue de voir constater l’existence d’une concurrence déloyale et faire cesser toute fabrication de ces produits sous astreinte, outre le paiement d’une indemnité provisionnelle de 850'000 €.

Par jugement du 14 décembre 2015, le tribunal de commerce de TARBES a :

— dit que la SARL I.CERAM n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale,

— constaté que la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION a causé un préjudice à la SARL I.CERAM et l’a condamnée à lui payer une somme de 31'500 € à titre de réparation,

— condamné la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION à payer à la SARL I.CERAM la somme de 7500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté comme non fondés les autres moyens et demandes des parties,

— condamné la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 18 janvier 2016, la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION a relevé appel du jugement.

Après une première décision de clôture au 20 septembre 2017, rabat de l’ordonnance rendue en ce sens le 18 octobre 2017, une nouvelle clôture est intervenue le 19 octobre 2017.

Prétentions et moyens des parties :

Par conclusions notifiées le 27 janvier 2017, auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION demande de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

et statuant à nouveau,

— rejeter les demandes de la SARL I.CERAM,

— dire et juger que la SARL I.CERAM a commis à son préjudice des faits de concurrence déloyale et parasitaire, engageant sa responsabilité civile sur le fondement des articles 1382 et suivants du code civil,

en conséquence,

— condamner la SARL I.CERAM à cesser toute fabrication, importation, exportation, détention, vente, diffusion, et plus généralement toute exploitation des terrines et des accessoires associés commercialisés notamment sous les références BM 125, BM 200, BM 350, BM 500, BM 750, BM 1000, BV 200, BV 350, BV 500, BV 750, BV 1000, BV 1500 ou de toute autre terrine, bocal ou récipient équivalent et leurs accessoires, et ce sous astreinte définitive de 500 € par infraction constatée,

— enjoindre la SARL I.CERAM de produire aux débats l’ensemble des factures d’achat et de

vente afférent aux terrines et aux accessoires litigieux commercialisés notamment sous les références BM 125, BM 200, BM 350, BM 500, BM 750, BM 1000, BV 200, BV 350, BV 500, BV 750, BV 1000, BV 1500 sous certification de son commissaire aux comptes,

— condamner la SARL I.CERAM à lui payer une indemnité provisionnelle de 1'150'000 €, en réparation du préjudice subi résultant des faits de concurrence déloyale et parasitaire,

— surseoir à statuer sur l’évaluation définitive du préjudice dans l’attente de la production aux débats des factures d’achat et des factures de vente des terrines et accessoires litigieux, dont l’exhaustivité doit être certifiée par le commissaire aux comptes de la SARL I.CERAM,

— ordonner à la SARL I.CERAM de procéder, sous contrôle d’huissier et à ses frais exclusifs, à la destruction des terrines et des accessoires litigieux qu’elle détient en stock, ainsi que d’en justifier par écrit, dans un délai de deux semaines à compter de la signification de la décision à intervenir et sous astreinte de 5000 € par jour de retard,

— ordonner, au besoin à titre de dommages intérêts complémentaires, la publication du jugement à intervenir par extrait dans trois journaux au choix de la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION aux frais exclusifs et avancés par la SARL I.CERAM à concurrence de 10'000 € hors taxes par insertion,

— dire que la cour se réservera la liquidation des astreintes ainsi prononcées, conformément aux dispositions de l’article 131-3 du code des procédures civiles d’exécution,

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

— condamner la SARL I.CERAM à payer à la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION une somme de 50'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SARL I.CERAM aux entiers dépens de première instance et d’appel, outre les frais du procès-verbal de constat du 24 octobre 2013.

Elle fait valoir que :

— Ses terrines bénéficient d’une très forte image de qualité et de tradition, tant auprès du public que des professionnels et d’une importante notoriété.

— Il n’existe aucun impératif technique ou réglementaire justifiant la quasi-identité des produits. Au contraire, la SARL I.CERAM, qui n’a pas d’activité de fabrication, cherche à profiter de la notoriété et du savoir-faire de la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION en copiant ses produits, pour obtenir le détournement d’une partie de la clientèle.

— Les faits de concurrence déloyale et de parasitisme doivent s’apprécier in concreto en fonction en particulier de l’ancienneté d’usage de l’objet copié, de l’intensité de la reconnaissance acquise auprès du public, du caractère plus ou moins distinctif du produit ou du caractère systématique ou répétitif de la copie.

— La fabrication des terrines représente 20 millions de pièces par an et un chiffre d’affaires annuel moyen de 20 millions €.

— La copie servile porte sur tous les éléments et en particulier la mise en oeuvre d’un profil de jointoiement très spécifique du couvercle et de la terrine, constitué d’un arrangement particulier de micro-dents conçues au 110ème de millimètres, qui assure une étanchéité parfaite. Aucune contrainte technique ou réglementaire n’imposait cette copie.

— La reprise des caractéristiques techniques de ces bocaux ne tend qu’à provoquer la confusion dans l’esprit du public.

Par conclusions notifiées le 19 septembre 2017, auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, la SARL I.CERAM demande de :

— constater qu’elle n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale et parasitaire,

— constater que la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION lui a causé un grave préjudice en l’empêchant de vendre ses bocaux et terrines,

en conséquence,

— confirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION à lui payer la somme de 31'500 € à titre de réparation,

statuant de nouveau,

— condamner la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION à lui payer la somme de 1'200'000 € à titre de réparation,

— débouter la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION de toutes ses demandes,

— condamner la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION à lui payer la somme de 15'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens.

Elle relève que :

— les terrines et bocaux litigieux sont des produits connus et appréciés du public depuis plusieurs décennies, sur lesquels la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION ne peut s’arroger aucun droit, et leurs caractéristiques techniques répondent à des nécessités fonctionnelles et à la demande de la clientèle.

— Par son action, la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION cherche à maintenir un monopole et à porter atteinte au libre jeu de la concurrence.

— elle est en droit d’obtenir l’indemnisation résultant pour elle des conséquences du comportement de la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION qui a freiné la commercialisation de ses verrines.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur les faits de concurrence déloyale :

Il est constant que la reproduction ou l’imitation de produits ou de leur conditionnement non protégés par un brevet ou un dépôt de marque n’est que l’exercice d’un droit qui est la traduction du principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Le simple fait de copier un

produit concurrent qui n’est pas protégé par des droits de propriété intellectuelle ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale, surtout lorsqu’elle résulte d’une « nécessité fonctionnelle » ou d’une

« nécessité technique ». De même, la recherche d’une économie au détriment d’un concurrent n’est pas en tant que telle fautive mais procède de la liberté du commerce et de la libre concurrence, sous réserve de respecter les usages loyaux du commerce.

Dans le cadre de l’article 1382 du code civil, le comportement devient déloyal lorsque la copie servile permet à un concurrent, au copieur, de réaliser une économie injustifiée et ainsi de pouvoir proposer le produit servilement imité à un prix inférieur à celui du produit copié. Autrement dit, la confusion n’est pas le critère nécessaire de la concurrence déloyale pour copie servile. Il existe aussi un comportement déloyal qui consiste à s’approprier le travail d’autrui, source d’un profit abusif qui vient rompre ainsi l’égalité dans la compétition et perturber le libre jeu de la concurrence. Le parasitisme se caractérise donc par le fait, pour un professionnel, en reproduisant la copie servile de son produit, de se placer volontairement dans le sillage du concurrent et de tirer profit, sans contrepartie, du fruit de ses investissements et de son travail ou de sa renommée ' sans porter atteinte à un droit privatif ', en réalisant ainsi des économies considérées comme injustifiées.

En l’espèce, la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION et la SARL I.CERAM commercialisent des bocaux ou terrines en verre la première sous la marque 'le parfait', la seconde sous la marque 'le spécialiste'. Ces bocaux sont équipés de couvercles en métal à vis ou de couvercles en verre verrouillés par une armature métallique. La SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION, fabriquant depuis plus de 80 ans ses produits, dispose incontestablement d’une notoriété ancienne qui lui assure la domination du marché dans ce secteur. Cependant, si la notoriété est un facteur d’appréciation de l’existence d’une concurrence déloyale il ne saurait suffire à lui seul pour la caractériser.

La SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION fonde son action en concurrence déloyale sur la notion de copie servile de son propre produit mais admet que ses différents bocaux et moyens de fermeture hermétique pour préserver la qualité de la stérilisation, ne font plus l’objet de protection au titre des brevets obtenus antérieurement, de telle sorte que la liberté du commerce et de la concurrence a repris ses droits et doit être respectée.

Il ne saurait être admis que la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION, par le biais d’une action en concurrence déloyale, tente de maintenir un monopole sur la commercialisation de ce produit alors qu’elle ne bénéficie plus de la protection des brevets, sauf à contrevenir aux règles européennes de la libre concurrence.

Il ne peut être contesté que les produits commercialisés par la SARL I.CERAM ont une apparence visuelle très proche de celle des bocaux 'le parfait’ et qu’ils ont une présentation similaire. D’autres marques fabriquent et commercialisent des terrines en verre en utilisant des formes et techniques similaires et force est de constater que ces produits ont acquis un caractère banal, commun et générique.

Pour être répréhensible, il faut que la fabrication de produits similaires tende à créer la confusion dans l’esprit du public dans le but de profiter de sa notoriété ou de ses investissements pour faire une économie injustifiée.

S’agissant d’un conditionnement en verre destiné à la stérilisation de conserves, ces terrines sont soumises à la standardisation imposées par les entreprises qui les utilisent et par les besoins des consommateurs. Ainsi, ces terrines s’intègrent dans des chaînes de production qui, en raison de la robotisation, nécessitent que le contenant respecte certains gabarits et

facilitent le stockage des bocaux. Il en est ainsi des grands groupes agro-alimentaires qui utilisent ces articles pour mettre en valeur leurs produits. L’aspect extérieur est également conditionné par des contraintes techniques de fabrication s’agissant de bocaux en verre fabriqués dans des fours à haute température. De même, ils doivent être compatibles avec des éléments extérieurs complémentaires tels que fermeture métallique, joint en caoutchouc ou couvercle à vis qui impose l’adoption de formes similaires.

Au surplus, la cour relève que la SARL I.CERAM a pris la précaution d’adopter un emballage de ses produits portant des signes distinctifs visibles par le consommateur, de nature à éviter la confusion avec les produits de son concurrent : couleur de l’emballage, marque 'le spécialiste’ figurant sur une étiquette verte, absence de nom sur le bocal lui-même. Tandis que, les terrines fabriquées par la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION sont clairement identifiables par le fait que le nom 'le parfait’ est dessiné en relief dans le verre du bocal, avec une calligraphie que le consommateur moyen identifie immédiatement. Le risque de confusion est d’autant plus faible que ces récipients sont essentiellement commercialisés par La SARL I.CERAM auprès de professionnels qui, plus encore que les consommateurs, ne peuvent se laisser abuser en raison de leurs compétences spécifiques dans le domaine de la conserve en verre.

Il est clair que la SARL I.CERAM se positionne comme un concurrent direct de la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION sur le secteur des terrines et bocaux en verre tout comme d’autres entreprises qui sont citées par les parties sous les marques perfecto, excellsens, fido, triomphe,weck, Arc et Luminarc, et qui diffusent des modèles identiques ou similaires. Pour autant, il n’est pas démontré qu’elle aurait mis en oeuvre une stratégie tendant sciemment à se positionner dans le sillage de la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION dans le seul but de créer une confusion entre leurs produits et de profiter de sa notoriété et de sa campagne publicitaire.

En particulier, en s’interdisant de faire figurer sur ses terrines et leur emballage un signe figuratif ou une marque pouvant créer la confusion, en adoptant un code couleur différent (à l’exception des languettes caoutchouc fournies par la société Hutchinson) la SARL I.CERAM a démontré son souci de ne pas susciter l’assimilation avec la gamme 'le parfait'.

La SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION ne rapporte donc pas la preuve de ce que son concurrent, la SARL I.CERAM aurait copié de manière servile ses propres produits dans le seul but déloyal de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle et de profiter ainsi de manière injustifiée de la notoriété de la marque 'le parfait'.

Par conséquent, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION de ses demandes à ce titre.

Sur la demande de La SARL I.CERAM tendant à la réparation de son préjudice :

Voulant faire cesser immédiatement toute concurrence sur ses produits, le 14 juin 2013, la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION a mis en demeure la société BOUCHONNERIE JOCONDIENNE, cliente de la SARL I.CERAM, de cesser la distribution des terrines fournies par cette dernière. La société BOUCHONNERIE JOCONDIENNE a immédiatement cessé toute commercialisation et tout approvisionnement auprès de la SARL I.CERAM ainsi que cela résulte de son courrier du 20 août 2013, de crainte de se voir poursuivie en justice.

Par courrier du 23 décembre 2013, la société BOUCHONNERIE JOCONDIENNE, constatant l’impossibilité pour elle d’écouler ses stocks, a demandé à La SARL I.CERAM le remboursement d’une facture de 46 871,07 € et la reprise des verrines litigieuses. Cependant,

à défaut de production d’un bon de retour des produits ou de la preuve du remboursement de cette facture par un document comptable, cette somme ne pourra être retenue au titre du préjudice subi par la SARL I.CERAM.

De même, la SARL I.CERAM prétend que la société LEBRUN aurait annulé une commande de terrines passée en janvier 2014 pour un total de 157 138 €. Cependant, elle n’en rapporte pas non plus la preuve, aucun courrier n’étant fourni pour justifier une quelconque annulation fondée sur la procédure en cours.

A défaut de rapporter la preuve d’un préjudice financier en lien avec l’action en concurrence déloyale mise en oeuvre par la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION, le jugement sera infirmé et la SARL I.CERAM sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les frais et dépens :

La SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d’appel, avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de La SARL I.CERAM les frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en cause d’appel. Aussi, il convient de lui allouer la somme de 4 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION de l’ensemble de ses demandes,

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Déboute La SARL I.CERAM de sa demande de dommages et intérêts,

Condamne la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la SAS O-I SALES AND DISTRIBUTION à payer à La SARL I.CERAM la somme de 4 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles engagés tant en première instance qu’en appel,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux de dépens d’appel dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision,

Arrêt signé par Madame MORILLON, par suite de l’empêchement de Monsieur DARRACQ, faisant fonction de président, et par Madame SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT