PhD/ND

Numéro 24/3834

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 16/12/2024

Dossier : N° RG 19/03467 – N° Portalis DBVV-V-B7D-HM7C

Nature affaire :

Demande en garantie des vices cachés ou tendant à faire sanctionner un défaut de conformité

Affaire :

SAS FLEX-ON

C/

SARL PHOENIX INNOPLAST

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 16 Décembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 21 Octobre 2024, devant :

Monsieur Philippe DARRACQ, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Philippe DARRACQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Laurence BAYLAUCQ et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SAS FLEX-ON

inscrite sous le SIREN 799 454 954

prise en la personne de son gérant Monsieur [E] [D]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e William CHARTIER de la SELEURL LEXATLANTIC, avocat au barreau de Pau

INTIMEE :

SARL PHOENIX INNOPLAST

immatriculée au RCS de Pau sous le n° 487 752 891, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Olivier HAMTAT de la SELARL DALEAS-HAMTAT-GABET, avocat au barreau de Pau

sur appel de la décision

en date du 24 SEPTEMBRE 2019

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU

RG : 2019002458

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES

La société Flex-on (sas) a pour objet le développement et la commercialisation des articles et équipements de sport, notamment dans le secteur de l’équitation.

A la fin de l’année 2014, elle s’est rapprochée de la société Phoenix innoplast, plasturgiste, pour lui confier la fabrication des moules, outillages et l’injection à partir de ceux-ci de pièces en thermoplastique destinées à l’assemblage des étriers de sa gamme dite « Green composite » (cadres GC, cadres Junior et plateaux).

Le 12 avril 2016, les deux sociétés ont conclu un contrat de partenariat d’une durée de trois ans ayant pour objet de renforcer leur coopération pour le développement, la mise au point et l’organisation de la production de composants en thermoplastique et en thermoplastique élastomère pour la fabrication des produits Flex-On.

Sur la base d’offres tarifaires émises les 17 septembre 2014, 10 février 2016, 06 mars 2016 et 03 mai 2016, la société Flex-On a passé notamment plusieurs commandes successives de cadres et plateaux de la gamme « Green composite » injectés dans la matière polyamide désignée dans les offres sous par référence « PA 6 S », « spécial élastomérisé, antichoc».

Disant avoir découvert que cette matière n’était pas issue du process industriel vendu par son partenaire mais n’était qu’un polyamide commercialisé sous le grade « Zytel ST 801 » et par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 décembre 2018, la société Flex-On a notifié à son fabricant la rupture unilatérale du contrat de partenariat et de toutes les relations commerciales liant les parties pour tromperie et défaut de conformité, évaluant provisoirement son préjudice à la somme de 425.000 euros HT correspondant à la différence entre le prix facturé par la société Phoenix innoplast et les prix moyens pratiqués par d’autres plasturgistes avec du Zytel ST 801.

La société Flex-On refusait également de régler le solde des dernières factures des commandes passées entre septembre et novembre 2018 pour un montant de 280.678,51 euros TTC.

Diverses procédures ont été engagées en référé et devant le juge de l’exécution, aux termes desquelles la société Phoenix innoplast a obtenu la validation des saisies conservatoires pratiquées sur les comptes bancaires de la société Flex-on en garantie de ses factures impayées ainsi que la consignation du complément de sa créance sur un compte séquestre du bâtonnier de Pau avec affectation spéciale au règlement de la société Phoenix innoplast.

Pour sa part, la société Flex-on a obtenu la restitution de ses moules et outillages.

Suivant exploit du 29 mars 2019, la société Flex-on a fait assigner la société Phoenix innoplast par devant le tribunal de commerce de Pau aux fins de voir juger légitime la résiliation des relations contractuelles aux torts exclusifs de la société Phoenix innoplast et condamner celle-ci au paiement de la somme de 425.712,40 euros au titre de la perte subie du fait des surfacturations appliquées, outre celle de 200.000 euros au titre des préjudices commerciaux, financiers et moraux, avec compensation avec les sommes qui seraient dues à la société Phoenix innoplast.

Pour sa part, la société Phoenix innoplast a reconventionnellement demandé la condamnation de la société Flex-on à lui payer la somme de 280.678,51 euros TTC, outre intérêts, au titre du solde des factures impayées, ainsi que l’indemnisation de plusieurs chefs de préjudice.

Par jugement du 24 septembre 2019, auquel il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens initiaux des parties, le tribunal a :

— dit et jugé fautive la résiliation unilatérale notifiée par la société Flex-on par courrier du 18 décembre 2018 et constitutive d’un abus du droit de résiliation

— dit et jugé que la résiliation doit être prononcée aux torts exclusifs de la société Flex-on

— débouté la société Flex-on de ses demandes

— condamné la société Flex-on au paiement de la somme de 280.678,51 euros TTC au profit de la société Phoenix innoplast avec intérêts à compter du 3 janvier 2019 calculés au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points

— ordonné la libération des sommes séquestrées entre les mains du bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Pau, et ce sur le sous compte Carpa du cabinet Fidal de la Carpa de Toulouse au profit de la société Phoenix innoplast

— dit et jugé qu’en cas d’exécution forcée de la décision, les sommes retenues par l’huissier de justice instrumentaire en application de l’arrêté du 26 février 2016, remplaçant l’article 10 du décret du 8 mars 2001 lequel portait modification du décret du 12 décembre 1996, seront mises à la charge de la société Flex-on

— débouté la société Phoenix innoplast de sa demande au titre du paiement du stock

— débouté la société Phoenix innoplast au titre de la rupture fautive du contrat

— dit la société Phoenix innoplast mal fondée en sa demande au titre du préjudice moral

— ordonné l’exécution provisoire du jugement

— condamné la société Flex-on à payer à la société Phoenix innoplast la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la société Phoenix innoplast du surplus de ses demandes

— condamné la société Flex-on aux dépens de l’instance, en ce compris ceux relatifs à la procédure de saisie-attribution ainsi que les frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 126,72 euros, en ce compris l’expédition de la présente décision.

Par déclaration faite au greffe de la cour le 31 octobre 2019, la société Flex-on a relevé appel de ce jugement.

Par arrêt avant-dire droit du 20 janvier 2022, la cour de céans a :

— ordonné une mesure d’expertise confiée à un expert judiciaire qui a été remplacé par M. [L] [K], expert près la cour d’appel de Toulouse, en vertu d’une ordonnance du juge du contrôle des mesures d’instruction en date du 5 avril 2022, avec pour mission de :

— se rendre au siège social et dans les sites de production de la société Flex-on et de la société Phoenix innoplast respectivement situés [Adresse 7] à [Localité 5] et [Adresse 1] à [Localité 6]

— se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à sa mission, en ce compris un échantillon des pièces cadre GC, cadre Junior et plateaux, commandées, injectées et livrées depuis 2014 jusqu’en décembre 2018 par la société Phoenix innoplast ainsi qu’un échantillon des cadres et plateaux d’étriers injectés et livrés par la société AI2P en Zytel ST801

— se faire remettre, le cas échéant, les bons de commande passés par la société Phoenix innoplast auprès de son ou ses fournisseurs du polyamide injecté dans les pièces livrées à la société Flex-on

— déterminer et décrire la composition et la nature de la matière utilisée par la société Phoenix innoplast pour les dites pièces

— dire notamment si la composition de cette matière correspond à du polyamide 6 (PA 6) ou du polyamide 6.6 (PA 6.6), ou à une autre catégorie de polyamide ou polymère

— dire notamment si la composition de la matière est du polyamide du grade commercial Zytel ST801

— dire si la matière injectée a subi un processus industriel ou tout traitement, process mis au point par la société Phoenix innoplast ayant pour effet d’ « élastomérisé » et de renforcer la résistance « antichoc » des composants injectés

— dire et décrire les différences, notamment de solidité et anti-choc, qui peuvent exister entre les pièces injectées et livrées par la société Phoenix innoplast et celles injectées et livrées par la société AI2P en Zytel ST801

— dans l’hypothèse où la matière « PA 6 spécial élastomérisé antichoc » de la société Phoenix innoplast serait du Zytel ST 801 ou un polyamide 6.6, donner un avis sur les préjudices allégués par la société Flex-on

— faire toutes observations techniques utiles de nature à éclairer la cour sur les allégations de tromperie sur la composition et le traitement spécifique du polyamide injecté par la société Phoenix innoplast

— sursis à statuer sur l’ensemble des demandes des parties

— réservé les dépens.

L’expert judiciaire a clôturé son rapport le 28 septembre 2023 au vu duquel l’instance a été reprise.

***

Vu les dernières conclusions notifiées le 10 septembre 2024 par la société Flex-On qui a demandé à la cour d’infirmer le jugement entrepris, à l’exception des dispositions ayant débouté la société Phoenix innoplast de ses demandes qui seront confirmées, et, statuant à nouveau, de :

— juger que la résiliation unilatérale notifiée le 18 décembre 2018 doit être prononcée aux torts exclusifs de la société Phoenix innoplast

— condamner la société Phoenix innoplast à lui payer les sommes de :

—  363.984 euros HT à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance d’une libre et loyale négociation des prix

—  77.055 euros HT au titre des frais de réparation et de construction des moules

—  50.000 euros au titre de la perte sur marge et de trésorerie

—  80.000 euros en réparation de son préjudice moral

— débouter la société Phoenix innoplast de l’intégralité de ses demandes

— annuler les commandes correspondant aux factures n° 019512, 019526, 019529, 019548, 019549, 019550, 019565, 019566, 019567, 019689,

— ordonner, en conséquence, à la société Phoenix innoplast de lui restituer la somme de 280.678,51 euros TTC, objet des saisies conservatoires en date du 1er mars 2019 et du séquestre de 82.154,66 euros intervenu sur le compte Carpa du bâtonnier de l’Ordre des avocats de Pau et libéré.

A titre subsidiaire :

— juger que le montant du prix des produits relatifs aux factures n° 019512, 019526, 019529, 019548, 019549, 019550, 019565, 019566, 019567, 019689 doit être limité à la somme de 140.339,25 euros HT et ordonner la restitution du surplus au profit de l’appelante.

Enfin, l’appelante demande de voir la société Phoenix innoplast condamnée à lui payer la somme de 45.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel intégrant les frais d’huissier relatifs aux saisies conservatoires, les frais d’exécution et le coût des constats en date des 28 août 2018, 11 et 21 mars 2019.

*

Vu les dernières conclusions notifiées le 9 septembre 2024 par la société Phoenix innoplast qui a demandé à la cour de

1°/ confirmer le jugement entrepris [en ses dispositions ayant accueilli ses prétentions] et de :

— déclarer irrecevables et, à défaut, débouter, la société Flex-On de ses demandes relatives à l’annulation des commandes/offres et au prononcé de la nullité ou de la résolution du contrat, qui, n’ont pas été formulées dans les premières conclusions et non reprises dans le dispositif des conclusions, de sorte que la cour d’appel n’en n’est pas saisie et ne peut plus en être saisie en application des articles 910-4 et 954 du code de procédure civile

— déclarer irrecevables et, à défaut, débouter la société Flex-On de ses demandes relatives à l’application des intérêts de retard au taux de trois fois le taux d’intérêt légal et à l’infirmation du jugement en ce qu’il a mis à sa charge le droit proportionnel de l’article A 444-32 du code de commerce

— juger que la société Flex-On a manqué à son obligation pré-contractuelle d’information

— débouter la société Flex-On de l’intégralité de ses demandes.

— dans tous les cas, si la nullité ou l’annulation était prononcée, condamner la société Flex-On à lui payer à titre de dommages et intérêts :

— la somme de 280.678,51 euros au titre des pièces livrées relatives à ces commandes et revendues par la société Flex-On

— la somme de 114.781,29 euros s’agissant du stock relatif aux commandes passées

2°/ réformer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté ses demandes et, statuant à nouveau :

— condamner la société Flex-On à lui payer les sommes de :

—  114.781,29 euros s’agissant du stock

—  357.000 euros au titre du chiffre d’affaires perdu pour la période du 01/01/2019 au 12/04/2019

—  20.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des coûts et de la perte de temps

—  28.068 euros au titre de la clause pénale en application des conditions générales de vente

—  20.000 euros au titre du préjudice moral.

Si la cour reconnaît le principe de ce préjudice mais s’estime insuffisamment informée pour le chiffrer :

— ordonner une expertise aux fins d’évaluer les préjudices financiers subis par la société Phoenix innoplast

— débouter la société Flex-On de l’intégralité de ses demandes

— condamner la société Flex-On à lui payer la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens comprenant les frais d’huissier relatifs à la procédure de saisie-attribution ainsi que les constats réalisés.

A titre subsidiaire :

— condamner la société Flex-On à lui payer les sommes de :

—  144.200 euros au titre de l’indemnisation de la rupture anticipée du contrat de partenariat

—  70.920,65 euros au titre du prix de revient du stock

— juger que le taux d’intérêt applicable est le taux d’escompte appliqué par la Banque de France majoré de 2 %

— juger que la société Flex-On est également redevable du droit proportionnel fixé par l’article A 444-31 du même code

— juger que le préjudice subi par la société Flex-On doit s’analyser en une perte de chance

— juger que cette perte de chance est quasi-inexistante et ne saurait excéder un coefficient de 10 %

— débouter la société Flex-On de ses demandes indemnitaires et, en tout état de cause, juger que son préjudice ne peut être évalué qu’à une perte de chance infime de bénéficier une économie de 67.000 euros

— fixer cette perte de chance à 10 %

— juger que le préjudice subi n’excède pas 6.700 euros.

MOTIFS

sur le rapport d’expertise judiciaire

Il ressort des conclusions expertales que :

— les composants thermoplastiques litigieux ont été injectés avec un polyamide 6.6 élastomérisé commercialisé notamment sous les grades commerciaux de Zytel ST 801 ou Badamid A 70 TM-Z3, constitués principalement d’une matière composite de PA 6.6 à hauteur de 80 % complétée par environ 20 % d’un produit élastomère EPDM améliorant, selon les fournisseurs, la ténacité et la résistance aux chocs

— le Zytel ST 801 garantit sur les fiches techniques des résistances au choc très élevées trente fois supérieure au PA 6.6 pur

— ces deux grades commerciaux entrent dans les approvisionnements de la société Phoenix innoplast et présentant un profil moléculaire se retrouvant dans les composants litigieux avec un indice de confiance scientifique de 9/10 permettant de conclure à l’utilisation du Zytel ST 801 dans les composants analysés

— aucun produit élastomère présent autre que celui contenu dans le produit commercial Zytel ST 801 n’a été identifié par les analyses chimiques

— les analyses chimiques n’ont révélé aucun ajout de tout composant ou modifiant la composition du Zytel ST 801

— Phoenix a seulement pratiqué un traitement thermique qui peut améliorer la cristallinité, mais qui est inopérant pour optimiser la résistance aux chocs

— les tests comparatifs de solidité antichoc des composants montrent même une résistance légèrement meilleure des composants injectés par la société AI2P, sans traitement thermique, par rapport à ceux de la société Phoenix innoplast

— cependant, la résistance aux chocs des composants Phoenix est conforme aux niveaux garantis par la matière Zytel ST 810 à résilience élevée, de sorte que Flex-On n’a pas subi de préjudice sur la qualité anti-choc des étriers garantie par Phoenix

— en revanche, la mention « élastomérisée » portée sur les offres Phoenix, du fait qu’aucun produit supplémentaire n’a été élastomérisé au sens chimique du terme, est un abus de langage et peut-être une tromperie, cette question étant laissée à l’appréciation du juge.

Ce rapport d’expertise judiciaire, dûment détaillé et motivé n’a fait l’objet d’aucune contestation technique sérieuse de nature à en infléchir les conclusions essentielles à la solution du litige.

I °/ SUR LES DEMANDES DE FLEX-ON

sur le dol

Il est constant que, entre 2014 et 2018, la société Flex-On a passé des commandes successives établies sur la base des offres émises les 17 septembre 2014, 10 février 2016, 06 mars 2016 et 03 mai 2016 prévoyant la fabrication des cadres et plateaux des étriers de la gamme « Green composite » dans la matière dite « PA 6 S » proposée par la société Phoenix innoplast et décrite comme un polyamide « PA 6 spécial élastomérisé, antichoc », également appelée « Phoenix », dans les offres de 2018 restées sans suite.

Les contrats nés des commandes successives, qualifiées de ventes par les parties, sont régis par les dispositions du droit des obligations applicables à leur date respective.

Au soutien de son moyen tiré du dol, la société Flex-On excipe des conclusions expertales la preuve du mensonge dolosif commis par la société Phoenix innoplast en revendiquant l’injection d’une matière élastomérisée antichoc issue de son process industriel qui l’a convaincue d’accepter les offres de son plasturgiste alors que celui-ci injectait une matière prête à l’emploi présentant ces caractéristiques, commercialisée sous le grade Zytel ST 801, facturant ainsi une prestation non fournie quand les devis comparatifs d’autres plasturgistes pour l’injection des mêmes composants dans cette matière font ressortir des prix inférieurs. L’appelante en déduit qu’elle a subi une perte de chance de négocier un prix plus loyal et plus juste au regard de la prestation fournie par la société Phoenix innoplast.

Dans ses dernières conclusions, après dépôt du rapport d’expertise, la société Phoenix innoplast a contesté ce grief en affirmant qu’elle n’avait jamais prétendu avoir élastomérisé la matière injectée (page 8) mais utilisait un polyamide « spécial », car élastomérisé, comme mentionné dans ses offres tarifaires, étant libre de s’approvisionner auprès des fournisseurs de son choix et d’utiliser du Zytel ST 801 ou du Badamid A 70 TM-Z3 (page 25), polyamide spécial auquel elle appliquait un traitement thermique qui, selon l’expert judiciaire, a procuré un faible gain de la ténacité de 2 à 3 % dû à la cristallinité, de sorte qu’il n’existe ni abus de langage ni tromperie. La société Phoenix innoplast conteste tout préjudice allégué par la société Flex-On qui a, sous couvert de tromperie, tente de légitimer la rupture abusive du contrat de partenariat liant les parties au profit de nouveaux partenaires et de se soustraire au paiement des factures impayées.

Cela posé, il résulte tant des dispositions de l’article 1116 ancien du code civil et de la jurisprudence en découlant que de l’article 1137 du même code entré en vigueur le 1er octobre 2016, que le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des man’uvres ou des mensonges.

La charge de la preuve du dol incombe à la partie qu’il l’invoque.

Alors qu’il résultait des débats précédant l’arrêt avant-dire droit que la société Phoenix innoplast s’était obligée à injecter les composants avec une matière élastomorisée antichoc spécialement issue de son process industriel, dite PA 6 S, dont elle gardait le secret, la position de l’intimée, qui soutient désormais n’avoir jamais revendiqué une élastomérisation du polyamide injecté, est un ajustement de cause opportuniste qui ne résiste toujours pas aux pièces versées aux débats, y compris celles dont elle se prévalait dans ses précédentes conclusions.

En effet, dans sa lettre du 3 janvier 2019, en réponse aux griefs formulés par la société Flex-On sur la tromperie alléguée, la société Phoenix innoplast écrit : « il n’a jamais été caché que la matière utilisée était du polyamide lequel, grâce au savoir-faire de la société Phoenix innoplast était rendu anti-choc et élastomérisé, ce qui le rendait ainsi spécial (PA 6 S) ».

La société Phoenix innoplast revendique ici clairement un process maison d’élastomérisation du polyamide de classe PA 6 destiné à le rendre « antichoc », cette qualité étant ainsi même présentée comme le résultat du process justifiant la dénomination de « spécial ».

La société Phoenix innoplast ajoute que la « société Flex-On avait bien compris que c’est le process maîtrisé et garanti par la société Phoenix afin d’obtenir un produit de qualité, résistant à la casse et anti-choc qui était de l’intérêt même du rapprochement commercial entre les deux structures ».

La capacité de la société Phoenix innoplast à produire des composants en thermoplastique élastomère issu d’un process maison pour la fabrication des produits Flex-On a donc bien déterminé le partenariat entre les deux parties, comme cela résulte des termes mêmes de la convention conclue le 12 avril 2016.

Loin de se départir de cette revendication d’un process original, dans une seconde lettre du 25 janvier 2019, la société Phoenix innoplast a confirmé celle-ci en se référant à ses offres émises en 2018 distinguant, à la demande de son partenaire, le tarif avec la matière Zytel et le tarif avec la matière « Phoenix » (PA 6 S), rappelant que cette dernière était une « base polyamide élastomérisée avec le processus de fabrication comme défini à plusieurs reprises et un prix favorable évoqué dans l’offre ».

La société Phoenix innoplast a ainsi entretenu l’illusion d’une différence de nature entre sa matière spéciale, le PA 6 S, ne relevant d’aucune classification technique, et notamment le Zytel ST 801, de la classe PA 6.6, élastomérisé, réputé pour son exceptionnelle résistance aux chocs.

Par conséquent, il est établi que la société Phoenix innoplast, après en avoir vanté l’originalité, s’est contractuellement obligée à injecter les composants litigieux dans une matière polyamide de classe PA 6 rendue antichoc grâce à un process d’élastomérisation maison, dénommée « PA 6 S » dans les offres tarifaires.

Or, l’expertise judiciaire a clairement établi que la matière injectée n’avait subi aucune modification ou ajout d’un quelconque composant élastomère, la matière injectée étant un polyamide PA 6.6 élastomérisée par les fournisseurs, possédant toutes les qualités antichoc censées être obtenues par le process secret « vendu » par la société Phoenix innoplast, le traitement thermique, étranger à toute élastomérisation, n’ayant au surplus aucune incidence sur la résistance de la matière injectée en PA 6.6 élastomérisée, telle le Zytel ST 801, comme l’ont établi les tests comparatifs qui ont montré une résistance supérieure des composants injectés par la société AC2I avec du Zytel ST 801 sans traitement thermique.

La société Phoenix innoplast a donc délibérément menti à son contractant en lui faisant croire qu’elle injectait une matière spéciale rendue antichoc à l’issue d’un process d’élastomérisation couvert par le secret industriel alors qu’elle injectait du polyamide PA 6.6 élastomérisé présentant les qualités de résistance aux chocs dont elle s’est mensongèrement appropriée les mérites.

Si M. [E], dirigeant de la société Flex-On, possédait des connaissances dans l’univers de la plasturgie, celles-ci ne lui permettaient pas de déceler le mensonge technologique avancé par son partenaire qui, d’ailleurs, s’est plu à souligner, dans ses courriers de 2019, l’incompétence de M. [E] en matière de polyamide.

Ce mensonge a clairement déterminé la société Flex-On à établir et poursuivre ses relations contractuelles avec la société Phoenix innoplast, approfondies dans une convention de partenariat, en acceptant des offres tarifaires mettant en avant l’avantage technologique original d’un process industriel participant des tarifs proposés, le secret industriel allégué étant de nature à dissuader la société Flex-On de rechercher des offres comparatives chez des concurrents et à neutraliser toute négociation loyale des offres proposées.

Les devis remis en 2018 par les quatre plasturgistes concurrents pour l’injection des mêmes composants avec du Zytel ST 801 montrent clairement des écarts de prix significatifs selon les composants injectés témoignant de l’existence d’une marge de négociation substantielle au regard des tarifs pratiqués par la société Phoenix innoplast.

Il importe peu que la matière injectée fût bien un polyamide élastomérisé répondant aux performances attendues ou que la société Flex-On savait que la matière injectée n’était pas d’entrée de gamme, ces considérations n’ayant aucune incidence sur le mensonge dolosif dont elle a été victime.

La société Phoenix innoplast a trompé son contractant sur la prestation fournie et les prix en lien avec celle-ci.

Il s’ensuit que la société Flex-On rapporte la preuve du mensonge dolosif imputé à la société Phoenix innoplast ayant vicié son consentement à l’occasion des contrats conclus entre 2014 et 2018 sur la base des offres tarifaires émises les 17 septembre 2014, 10 février 2016, 06 mars 2016 et 03 mai 2016.

Infirmant le jugement entrepris, il sera dit que la société Phoenix innoplast a commis un dol au préjudice de la société Flex-On lors de la conclusion des contrats de vente conclus entre 2014 et 2018 sur la base des offres tarifaires émises les 17 septembre 2014, 10 février 2016, 06 mars 2016 et 03 mai 2016.

En droit, il est constant que le dol peut donner lieu à l’annulation du contrat, avec restitution des prestations réciproques ou à une réduction du prix, sur le fondement des textes sus-visés, outre l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle de l’article 1382, devenue 1240 du code civil.

sur la demande d’annulation des commandes passées entre le 29 septembre et le 29 novembre 2018

L’appelante demande, pour la première fois dans ses dernières conclusions déposées après le rapport d’expertise judiciaire, l’annulation, sur le fondement de l’article 1137 du code civil, des commandes passées entre le 29 septembre et le 29 novembre 2018 ayant fait l’objet des factures impayées n° 019512, 019526, 019529, 019548, 019549, 019550, 019565, 019566, 019567, 019689,

L’intimée soulève l’irrecevabilité de cette demande d’annulation en application de l’article 910-4 du code de procédure civile.

L’article 910-4 alinéa 1 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au présent appel, dispose que, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Le second alinéa précise que, néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites du chef critiquées, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce, la demande d’annulation de ces dernières commandes, sur le fondement du dol, doit être déclarée irrecevable en application des dispositions précitées dès lors que cette demande n’a pas été formée dans les conclusions d’appel de l’article 908 du code de procédure civile et qu’elle est fondée sur les faits de dol invoqués dès la première instance au soutien de sa contestation de l’ensemble des factures émises par la société Phoenix innoplast, le rapport d’expertise judiciaire n’ayant révélé aucun fait nouveau susceptible de fonder la demande d’annulation.

sur la résiliation du contrat de partenariat

La convention de partenariat conclue entre les parties le 12 avril 2016 comporte un paragraphe 7 sur la rupture du contrat qui stipule qu’une rupture du contrat unilatérale, et sans dédommagement, est admissible, en cas de non-respect de l’engagement du partenaire.

Outre l’obligation de conclure et d’exécuter de bonne foi les contrats légalement formés, en application de l’article 1104 du code civil, le paragraphe 2 de la convention de partenariat oblige la société Phoenix innoplast à participer activement au développement des nouveaux produits chez Flex-On dans le but de trouver les solutions techniques les plus efficaces en termes de performances et de rentabilité.

La société Flex-On est donc fondée à se prévaloir du comportement dolosif de la société Phoenix innoplast caractérisant, au stade de l’exécution de la convention, une violation grave de ses obligations de bonne foi et de collaboration loyale sur le développement des techniques innovantes en mettant en avant un process industriel inexistant.

La société Flex-On a donc pu légitimement résilier unilatéralement, et sans dédommagement, la convention de partenariat par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 décembre 2018.

Infirmant le jugement entrepris de ce chef, il sera dit que la résiliation unilatérale ainsi mise en 'uvre est légitime et bien fondée, aux torts exclusifs de la société Phoenix innoplast.

sur la perte de chance de négocier le prix des commandes

L’appelante fait valoir que la perte subie est essentiellement constituée par la surfacturation du coût de production sur la période de 2014 à 2018. Elle considère que, en l’absence de tromperie, elle aurait pu négocier un prix plus loyal et plus juste au regard de la prestation fournie par la société Phoenix innoplast. Sur la base d’une commande totale de 83.700 cadres et plateaux « Green composite » au prix de 824.968,05 euros comparé au prix moyen des quatre devis des plasturgistes pour chaque composant, l’appelante évalue à la somme de 425.712,40 euros HT le montant de la surfacturation, rectifié à 404.427 euros HT après correctif. L’appelante en déduit qu’elle a subi une perte de chance de négocier librement et loyalement le prix de la prestation réellement fournie qui doit être fixée à 90 % de ce montant, soit un préjudice de 363.984 euros.

L’intimée conteste le principe même, sinon l’évaluation de ce préjudice, alors que :

— les pièces livrées sont conformes aux caractéristiques convenues

— le chiffre d’affaire de la société Flex-On a régulièrement augmenté

— les devis ne sont pas pertinents dès lors que les concurrents n’utilisent pas le même processus de fabrication et de développement, qu’ils ont été émis dans un contexte de changement programmé de plasturgiste, que certains tarifs sont supérieurs aux offres Phoenix, et que les offres tarifaires Phoenix ne sont pas liées à la matière injectée mais résultent d’un processus de production global incluant des exigences particulières et des coûts spécifiques induits par la convention de partenariat, les coûts de production et de contrôle qualité n’étant pas comparables, sa marge nette n’étant pas supérieure à 5 %.

Mais, il importe peu que les qualités techniques des pièces livrées ne soient pas en cause et que la société Flex-On ait pu développer son chiffre d’affaires grâce à sa politique commerciale, ces considérations étant sans incidence sur le dol établi à l’encontre de la société Phoenix innoplast qui a déterminé sa contractante à accepter des conditions tarifaires incluant une prestation industrielle d’élastomérisation complexe induisant un coût de production propre à celle-ci mais qui n’a, en réalité, pas été supporté par la société Phoenix innoplast qui s’est approvisionnée directement en polymère élastomérisé notamment de grade commercial Zytel ST 80.

Ce comportement dolosif a fait perdre à la société Flex-On une chance de négocier loyalement les offres tarifaires proposées par la société Phoenix innoplast si elles avaient préconisé l’injection d’un polymère 6.6 élastomérisé, mettant en mesure sa contractante d’appréhender exactement, le cas échéant par comparaison sur le marché, le prix de la prestation proposée par son plasturgiste pour l’injection de cette matière.

A cet égard, les allégations selon lesquelles la société Flex-On n’aurait trouvé aucun plasturgiste pour injecter les composants commandés ne sont pas sérieusement étayées.

Sur l’évaluation de la perte de chance, les quatre devis font ressortir un prix moyen HT d’injection en Zytel ST 801 de l’ordre de 6,26 euros pour les cadres GC (14,35 pour Phoenix), 7,57 euros pour les cadres junior (8,25 pour Phoenix) et 3,05 euros pour les plateaux (5,64 pour Phoenix).

Ces prix moyens font ressortir un écart facturation total de 425.712,40 euros HT.

Cependant, cette base d’évaluation utile doit faire l’objet de plusieurs correctifs qui doivent prendre en compte :

— les coûts induits à la charge de la société Phoenix innoplast dans le cadre de la convention de partenariat en termes de développement technologique, de mise à disposition de son réseau de production, de garantie de la pérennité et de la fiabilité de la production en sécurisant la fabrication sur les sites de production du réseau Phoenix, en sécurisant les outillages et en établissant un stock de sécurité

— le traitement thermique, peu important son caractère inopérant sur la résistance des composants, dès lors que ce traitement était entré dans le process d’injection de la société Phoenix innoplast

— les coûts spécifiques de production et liés à un process non robotisé comportant des opérations manuelles, des phases d’étuvage et d’humification relevant de son savoir-faire propre.

En outre, les devis de deux plasturgistes ont des prix supérieurs à ceux de la société Phoenix innoplast concernant les plateaux et les cadres Junior ; cependant ces deux composants ne représentent que 25 % environ de l’écart de facturation, ce qui relativise leur poids dans les tarifs.

Sous le bénéfice de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient d’évaluer à la somme de 180.000 euros la perte de chance subie par la société Flex-On.

La société Phoenix innoplast sera donc condamnée à payer cette somme à la société Flex-On.

sur les frais relatifs aux moules

L’appelante sollicite la somme de 77.055 euros HT à titre de dommages et intérêts réparant les frais de remise en état et de construction d’un nouveau moule pour les plateaux GC et Junior.

Mais, les factures versées aux débats sont impropres à démontrer que les moules en cause auraient été dégradés ou perdus du fait de la société Phoenix innoplast.

Ce chef d’indemnisation sera rejeté.

sur la perte sur marge et de trésorerie

L’appelante expose que :

— si elle avait organisé son changement de fournisseur, son chiffre d’affaires de 2019 n’aurait subi aucune baisse puisqu’elle aurait été en mesure de répondre à l’ensemble des commandes de sa clientèle, ce qui n’a pas été le cas en raison de la rupture de certains produits consécutive à la résiliation de la convention de partenariat, faisant ressortir une perte sur marge de 24.181 euros en 2018

— ses disponibilités bancaires ont été divisées par 2 entre décembre 2018 et mars 2019

— elle a réglé, dans le cadre des saisies conservatoires, la somme de 284.178,51 euros au cours de l’exercice 2019, caractérisant une perte de ses disponibilités bancaires

— à la perte de marge, doit donc être ajoutée la perte de trésorerie pour un montant de 50.000 euros.

Mais, d’une part, la perte de marge imputable au dol n’est pas caractérisée.

D’autre part, la perte de trésorerie ne serait indemnisable que s’il était démontré que la société s’était trouvée dans une situation dommageable du fait de celle-ci, ce qui n’est pas établi.

Ce chef d’indemnisation sera rejeté.

sur le préjudice moral

L’appelante sollicite une indemnité de 80.000 euros en réparation de son préjudice moral du fait du comportement dolosif de la société Phoenix innoplast.

Sous le bénéfice des développements sur le dol établi à l’encontre de la société Phoenix innoplast, et compte tenu de l’atteinte grave à la bonne foi contractuelle pendant quatre années, en dépit d’une convention de partenariat conclue dans le souci de développer et de préserver des relations de confiance mutuelle dans l’intérêt commun, la société Flex-On a subi un préjudice moral qui sera indemnisé à hauteur de 30.000 euros.

II°/ SUR LES DEMANDES DE PHOENIX INNOPLAST

sur les 10 factures impayées des mois de novembre et décembre 2018

La société Phoenix innoplast a obtenu la condamnation de la société Flex-On à lui payer la somme de 280.678,51 euros au titre des 10 factures impayées émises de novembre à décembre 2018.

L’appelante ne peut s’opposer à leur paiement en opposant une exception d’inexécution alors que les pièces commandées ont été livrées et que le constat établi le 28 août 2018 ne permet pas de démontrer les défauts de conformités allégués en termes généraux dans les conclusions de l’appelante.

Cependant, les commandes sur lesquelles sont fondées ces factures sont affectées du même vice du consentement consécutif au dol commis par la société Phoenix innoplast au préjudice de la société Flex-On, justifiant l’indemnisation de la perte de chance de négocier un prix plus avantageux.

Outre les considérations qui précèdent, il ressort de l’examen des commandes litigieuses qu’elles ont pour objet des éléments qui ne sont pas tous des composants des cadres et plateaux de la gamme Green composite injectés en « matière spéciale ».

Sur la base des commandes des seuls cadres et plateaux Green composite, il convient d’évaluer à la somme de 40.000 euros l’indemnisation de la perte de chance de négocier un prix plus favorable.

La prétention de la société Phoenix innoplast étant formée, de ce chef, par voie de défense, il convient d’imputer ce montant sur le solde des factures impayées.

Ainsi, infirmant le jugement entrepris de ce chef, la société Flex-On sera condamnée à payer à la société Phoenix innoplast la somme de 240.678,51 euros au titre des factures impayées.

Compte tenu du dol commis au préjudice de la société Flex-On, créancière d’une indemnité légitimant sa contestation de ces factures, il n’y a pas lieu d’assortir la créance litigieuse des intérêts moratoires réclamés au taux d’intérêt appliqué par la banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points, à compter du 3 janvier 2019, ni même des intérêts au taux légal à compter de cette date.

La société Phoenix innoplast sera déboutée de ce chef de demande.

sur la perte de chiffre d’affaires

Sur appel incident, la société Phoenix innoplast sollicite la somme de 357.000 euros au titre du chiffre d’affaires perdu sur la période du 1er janvier au 12 avril 2019, du fait de la rupture abusive du contrat de partenariat.

Mais, la cour ayant jugé que la résiliation unilatérale de la convention de partenariat par la société Phoenix innoplast était légitime, bien fondée et aux torts exclusifs de celle-ci, le jugement sera confirmé, par substitution de motifs, en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

sur le stock issu des commandes

Sur appel incident, la société Phoenix innoplast sollicite la somme de 114.781,29 euros au titre du stock sécurisé à la suite des commandes passées entre le 26 septembre 2018 et le 10 décembre 2018.

Mais, d’une part, le stock de sécurité allégué, constitué en exécution de la convention de partenariat résiliée en raison des fautes commises par la société Phoenix innoplast avant sa constitution, doit rester à la charge de celle-ci.

D’autre part, en tout état de cause, le constat d’huissier des 20 et 24 avril 2020, établi plus de 18 mois après la rupture des relations contractuelles, ne permet pas de démontrer l’existence du stock allégué ni sa valorisation ni le lien de causalité entre les pièces dénombrées et les commandes invoquées.

Le jugement entrepris sera donc confirmé, par substitution de motifs, en ce qu’il a débouté la société Phoenix innoplast de ce chef de demande.

sur les coûts générés et la perte de temps

Sur appel incident, la société Phoenix innoplast sollicite une somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des coûts générés et la perte de temps du fait des procédures engagées pour recouvrer sa créance alors que les prestations avaient été fournies.

Mais, compte tenu du comportement dolosif de la société Phoenix innoplast en lien avec les conséquences financières alléguées dont elle demande l’indemnisation, cette demande sera rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

III° – SUR LES DISPOSITIONS ACCESSOIRES

Infirmant le jugement entrepris, la société Phoenix innoplast sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise judiciaire.

Les frais de constat d’huissier, lesquels n’ont pas été ordonnés en justice, ne sont pas inclus dans les dépens en application de l’article 695 du code de procédure civile.

Et, les frais de saisie conservatoire et d’exécution en lien avec le recouvrement forcé de la créance de la société Phoenix innoplast, dont le comportement dolosif a fait naître une créance indemnitaire, seront inclus dans les dépens à la charge de l’intimée.

La société Phoenix innoplast sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à la société Flex-On une indemnité de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure.

La cour rappelle que le présent arrêt infirmatif sur les points ci-avant tranchés constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et que les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, du présent arrêt ouvrant droit à restitution.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution formée par la société Flex-On.

La cour ordonnera la compensation, à due concurrence, entre les condamnations réciproques mises à la charge des parties.

PAR CES MOTIFS

la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Phoenix innoplast de ses demandes indemnitaires au titre de la perte de chiffre d’affaires, de la constitution du stock et de la perte de temps et des coûts générés par le recouvrement de sa créance,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions,

et statuant à nouveau,

DIT que la société Phoenix innoplast a commis un dol au préjudice de la société Flex-On lors de la conclusion des contrats de vente conclus entre 2014 et 2018 sur la base des offres tarifaires émises les 17 septembre 2014, 10 février 2016, 06 mars 2016 et 03 mai 2016,

DECLARE irrecevable la demande d’annulation des commandes passées entre le 29 septembre et le 29 novembre 2018 correspondant aux factures impayées n° 019512, 019526, 019529, 019548, 019549, 019550, 019565, 019566, 019567, 019689,

DIT légitime et bien fondée la résiliation unilatérale du contrat de partenariat notifiée le 18 décembre 2018 aux torts exclusifs de la société Phoenix innoplast,

CONDAMNE la société Phoenix innoplast à payer à la société Flex-On :

— la somme de 180.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de négocier un prix plus favorable concernant les commandes payées,

— la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral

DEBOUTE la société Flex-On du surplus de ses demandes principales,

CONDAMNE la société Flex-On à payer à la société Phoenix innoplast la somme de 240.678,51 euros au titre des factures impayées,

DEBOUTE la société Phoenix innoplast du surplus de ses demandes principales et accessoires sur les intérêts de retard,

ORDONNE la compensation, à due concurrence, entre les condamnations, principales et accessoires, mises à la charge des parties par le présent arrêt,

CONDAMNE la société Phoenix innoplast aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise judiciaire, les frais de saisie conservatoire et d’exécution, mais à l’exclusion des frais de constats d’huissier de justice exposés par la société Flex-On,

DEBOUTE la société Phoenix innoplast de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Phoenix innoplast à payer à la société Flex-On une indemnité de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière, La Présidente,