PS/SB

2826

Numéro 25/

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 16/10/2025

Dossier : N° RG 23/00760 – N° Portalis DBVV-V-B7H-IPCH

Nature affaire :

Demande de résiliation ou de résolution judiciaire du contat de travail formée par un salarié

Affaire :

[L] [B]

C/

Association SCAPA

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 16 Octobre 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 04 Décembre 2024, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [L] [B]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Maître L’HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE :

Association SCAPA Service Civil d’Aide aux Personnes Agées prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Maître SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE et Maître ROQUEFORT de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de TOULOUSE,

sur appel de la décision

en date du 23 FEVRIER 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE TARBES

RG numéro : F 21/00207

EXPOSÉ DU LlTlGE

L’association Service Civil d’Aide aux Personnes Agées (SCAPA) gère cinq établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) dont l’EHPAD [Localité 9] de l’Ourse à [Localité 10], l’EHPAD [Localité 9] de Neste à [Localité 11] et l’EHPAD Las Arribas à [Localité 13].

M. [L] [B] a été embauché à compter du 27 septembre 2010, par l’association Scapa, en qualité de chef d’établissement de l’Ehpad [Localité 9] de l’Ourse à [Localité 10], par contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif.

A compter du 1er février 2019, il a été nommé chef d’établissement des trois EHPAD ci-dessus.

A la fin du mois de mars 2020, l’EHPAD [Localité 8] Arribas de [Localité 13] a connu de nombreux cas de contaminations par le coronavirus parmi les résidents et parmi le personnel.

A compter du 8 avril 2020, M. [B] a été placé en arrêt de travail pour accident du travail. Le certificat médical initial faisait état d’un «'burn-out professionnel formel avec idées noires, autodévaluation et sentiment d’échec'». Par décision du 24 novembre 2020, la CPAM a refusé de reconnaître le caractère professionnel de l’accident. Par courrier en date du 21 janvier 2021, M. [B] a saisi la commission de recours amiable de la CPAM d’une contestation de cette décision.

Le 3 juillet 2020, M. [B] a saisi la juridiction prud’homale de demandes de paiement d’heures supplémentaires (463,75 heures), d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de résiliation judiciaire du contrat de travail.

M. [B] a présenté le 15 octobre 2020 à la CPAM une demande de reconnaissance d’une maladie professionnelle, à savoir «'burn out dépression'» avec une première date de constatation médicale le 8 avril 2020. Après estimation par le médecin conseil de la CPAM d’un taux d’incapacité permanente d’au moins 25 % et avis favorable d’un comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, la CPAM a notifié au salarié le 29 juin 2021 une décision de prise en charge de la maladie déclarée au titre de la législation professionnelle.

Le 12 janvier 2021, dans le cadre d’une visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. [B] inapte à son poste, avec mention que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Le 27 janvier 2021, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 9 février suivant, puis, le 12 février 2021, il a été licencié pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement.

Le 16 novembre 2021, la CPAM lui a notifié l’attribution d’une rente à compter du 7 juillet 2021 pour un taux d’incapacité permanente de 17 % en considération de séquelles décrites comme suit « Burn out professionnel avec persistance d’anxiété et d’un syndrome dépressif avec un retentissement important dans la vie personnelle et professionnelle d’un assuré cadre de direction. »

Dans le cadre d’un contentieux opposant l’association Scapa à la CPAM, et par jugement du 4 avril 2024 du tribunal judiciaire de Tarbes, la décision de prise en charge de la maladie professionnelle a été déclarée inopposable à l’association Scapa.

Le 30 juin 2023, M. [B] a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Pau d’une demande de reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur dans la survenance de la maladie professionnelle. L’issue de ce litige n’est pas connue, étant observé que l’association Scapa a contesté dans cette instance y compris le caractère professionnel de cette maladie.

Selon jugement de départage du 23 février 2023, le conseil de prud’hommes de Tarbes a':

— débouté M. [L] [B] de sa demande de résiliation judiciaire et des demandes en liens avec la résiliation judiciaire,

— débouté M. [L] [B] de ses demandes en lien avec un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [L] [B] de ses demandes relatives au paiement des heures supplémentaires,

— débouté M. [L] [B] de ses demandes en lien avec le travail dissimulé,

— condamné M. [L] [B] à verser à l’association Scapa la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [L] [B] aux entiers dépens.

Le 13 mars 2023, M. [L] [B] a interjeté appel partiel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 30 octobre 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [L] [B] demande à la cour de':

— A titre principal

. Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de

son contrat de travail aux torts exclusifs de l’association SCAPA et à lui faire produire les effets d’un licenciement nul, du moins sans cause réelle et sérieuse,

. Statuant à nouveau,

Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de

l’association SCAPA,

Juger que cette résiliation judiciaire produira les effets d’un licenciement nul, du

moins sans cause réelle et sérieuse,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande de condamnation de l’association Scapa au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents,

. Statuant à nouveau,

Condamner l’Association Scapa à verser à [L] [B] la somme de 21.958,36 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 2.195,83 euros de congés payés y afférents,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande de condamnation de l’association Scapa au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse,

. Statuant à nouveau,

Condamner l’Association Scapa à verser à [L] [B] la somme de 80.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, subsidiairement, la somme de 54.980 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— A titre subsidiaire,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu du manquement de l’association Scapa à son obligation de sécurité,

. Statuant à nouveau,

Juger le licenciement d'[L] [B] sans cause réelle et sérieuse compte tenu du manquement de l’association Scapa à son obligation de sécurité,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande de condamnation de l’association Scapa au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents,

. Statuant à nouveau,

Condamner l’association Scapa à verser à [L] [B] la somme de 21 958,36 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 2 195,83 euros de congés payés y afférents,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. Statuant à nouveau,

Condamner l’association Scapa à verser à [L] [B] la somme de 54 980 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— En toute hypothèse,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de congés payés y afférents, et de prime décentralisée,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a débouté [L] [B] de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure

Civile,

. Statuant à nouveau,

Condamner l’association Scapa à verser à [L] [B] le somme de 1.064,72 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 106,47 euros de congés y afférents et 58,56 euros de prime décentralisée y afférent,

Condamner l’association Scapa à verser à [L] [B] la somme de 32.988 euros de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé,

Condamner l’association Scapa à verser à [L] [B] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

. Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a condamné [L] [B] au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

. Débouter l’association Scapa de l’intégralité de ses demandes et la condamner aux entiers dépens de l’appel.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 16 août 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, l’association Scapa, formant appel incident, demande à la cour de':

— Confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions,

— Débouter M. [B] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner M. [B] à verser à l’association Scapa la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 novembre 2024.

MOTlFS DE LA DÉClSlON

Sur les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé

1° Sur les heures supplémentaires

M. [B] fait valoir que l’employeur a accepté de lui régler des heures supplémentaires lors de la rupture du contrat de travail et reste lui devoir à ce titre 1.064,72 euros pour 24,50 heures supplémentaires outre 106,47 euros de congés y afférents et 58,56 euros de prime décentralisée y afférent.

L’association Scapa rappelle les règles probatoires en matière d’heures supplémentaires et indique qu’elle a payé, lors du solde de tout compte, 463,75 heures de travail dans un souci d’apaisement et alors qu’elle n’avait aucun moyen de vérifier l’exécution de ces heures supplémentaires.

Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En application des articles L.3121-27 et L.3121-28 du code du travail, toute heure de travail ainsi accomplie au-delà de la durée légale de 35 h par semaine est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Aux termes de l’article L.3121-29 du même code, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Suivant l’article L.3121-36 du code du travail, elles donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, et de 50 % pour les suivantes.

Suivant l’article L.3171-2, alinéa 1, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L.3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

L’article L.3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance et fixe les créances salariales y relatives.

En l’espèce, le salarié invoque :

— le contrat de travail du 27 septembre 2010 qui mentionne une durée de travail de 151,67 heures par mois, étant précisé qu’il est constant qu’il était prévu que la nomination du salarié comme directeur de trois Ehpad s’accompagne d’un passage en forfait jours qui n’est pas intervenu';

— ses bulletins de paie de février 2019 à mai 2020 (pièce 2 et 2 bis), qui tous, mentionnent un salaire pour 151,67 heures par mois et où il ne figure aucune heure supplémentaire';

— le reçu pour solde de tout compte (pièce n° 34) qui mentionne le paiement de la somme de 19.469,18 € correspondant à 448 heures de travail ;

— un document établi par le salarié pour la période du 1er janvier au 31 août 2019 (pièce 3 bis), dans lequel il mentionne chaque mois le total des heures supplémentaires, et, le cas échéant, les heures de récupération prises'; le solde d’heures est de 55,50 heures au 31 décembre 2018 et de 237 heures au 31 août 2019';

— un document établi par le salarié pour la période du 1er janvier au 7 avril 2020 (pièce 3), dans lequel il mentionne chaque mois le total des heures supplémentaires, et, le cas échéant, les heures de récupération prises'; le solde d’heures est de 385 heures au 31 décembre 2019, et de 455 heures au 31 mars 2020, avec un nombre d’heures supplémentaires en mars 2020 de 35 heures identique à celui des mois antérieurs et deux jours de récupération pris les lundi 16 mars et mardi 17 mars 2020'; il est fait état ensuite d’heures supplémentaires le lundi 6 avril 2020 et d’un solde de 463,75 heures au 7 avril 2020 ;

Il est à observer que suivant ces deux derniers documents, le salarié aurait réalisé des heures supplémentaires et n’en aurait pas réalisé davantage à compter de mars 2020, soit durant la crise sanitaire provoquée par la covid 19';

— un mail adressé par le salarié le 20 février 2019 à M. [E] [Y], directeur général de l’association'(pièce 14):'«'' Concernant les dépassements d’horaire, nous devions l’aborder lundi mais j’ai oublié d’en discuter avec vous. Que dois-je faire en ce domaine'''»'; rien ne permet de caractériser que le salarié évoque là particulièrement ses heures supplémentaires, d’autant que la première partie de ce mail ne porte pas sur sa situation personnelle (conseils de vie sociale des trois établissements)';

— un mail adressé le 8 juillet 2019 par le salarié à M. [E] [Y], directeur général de l’association Scapa, (pièce 4) par lequel il manifeste son désaccord relativement à la mise en 'uvre du forfait jour au 1er février 2019, indiquant qu’il a marqué ses heures sur le logiciel ad hoc (Organisor) et l’a tenu informé de leur évolution, et qu’il souhaite soit le paiement de ses «'heures de récupération'», soit un accord de type compte épargne temps car «'je ne vois pas comment je vais épurer ces heures et les 48 jours de congés payés annuels’ sans mettre à mal la direction opérationnelle des 3 Ehpad'»';

— un échange de mails du 11 décembre 2019 entre le salarié et Mme [O] [T], directrice générale adjointe (pièce 5)': le salarié s’inquiète de la date de mise en place du forfait jour, initialement annoncée au 1er août 2019 puis repoussée au 1er janvier 2020 et indique qu’il aura 402 heures de dépassement horaire au 31 décembre 2019; il lui est répondu que l’accord d’entreprise nécessaire à la mise en place du forfait jour a été signé, transmis à la Direccte début octobre 2020 et qu’un retour de cette dernière est attendu';

— une attestation du 27 janvier 2021 de M. [P] [M] (pièce 27), suivant laquelle il a été chef d’établissement des Ehpad Val de Neste et [Localité 8] Arribas du 7 décembre 2017 au 31 octobre 2018 et a négocié une rupture conventionnelle «'au regard de la charge trop importante de travail que représentait la gestion simultanée de ces deux établissements'»';

— un mail adressé le 19 juin 2019 par le salarié notamment au directeur général de l’association Scapa (pièce 37) par lequel il indique adapter son planning de présence dans chacun des trois Ehpad après cinq mois de fonction et communique son nouveau planning'; ce planning établit une amplitude de travail de 9 h du lundi au jeudi et de 7 h 30 le vendredi’mais ne fournit pas d’informations ni relativement au temps de travail prévu en l’absence d’indication concernant la pause méridienne ni relativement au temps de travail effectif ;

— un planning annuel du 1er janvier au 31 décembre 2019 (pièce 45) qui permet de déterminer les jours travaillés et ceux non travaillés mais non le temps de travail’effectif ;

— un échange de mails du 3 avril 2020 entre l’Agence Régionale de Santé et une secrétaire de direction de l’association’Scapa (pièce 17) ainsi que deux bons de livraisons des 23 et 30 mars 2020 (pièce 29), d’où il résulte que le salarié a retiré des masques chirurgicaux les lundis 23 et 30 mars 2020 à l’hôpital de [Localité 7] et le lundi 6 avril 2025 auprès de l'[Localité 5] à [Localité 12]';

— une liste de mails du 27 mars au 7 avril 2020 (pièce n° 30)'reçus sur l’adresse mail «'[Courriel 6]'» qui était celle du salarié, qui établit que ce dernier a reçu':

. 10 mails le vendredi 27 mars 2020

. 10 mails le samedi 28 mars 2020

. 11 mails le dimanche 29 mars 2020

. 42 mails le lundi 30 mars 2020

. 28 mails le mardi 31 mars 2020

. 26 mails le mercredi 1er avril 2020

. 36 mails le jeudi 2 avril 2020

. 35 mails le vendredi 3 avril 2020

. 3 mails le samedi 4 avril 2020

. 3 mails le dimanche 5 avril 2020

. 29 mails le lundi 6 avril 2020

. 21 mails le mardi 7 avril 2020

Il n’est pas produit d’éléments permettant de déterminer les heures de réception de ces mails ni les suites qui y ont été données par le salarié et donc d’en conclure quoi que ce soit relativement à son temps de travail effectif';

— un relevé des communications téléphoniques passées ou reçues par le salarié entre le 28 mars 2020 et le 7 avril 2020 (pièce n° 28)'dont il résulte les communications suivantes':

Nombre Durée totale

Samedi 28/03/2020 28 2 h 16 min 26 s

La première à 10 h 08 et la dernière à 19 h 56

Dimanche 29/03/2020 45 3 h 46 min 30 s

La première à 8 h 57 et la dernière à 19 h 50

Lundi 30 mars 2020 36 4 h 39 min 36 s

La première à 9 h 09 et la dernière à 20 h 22

Mardi 31 mars 2020 38 2 h 36 min 13 s

La première à 8 h 54 et la dernière à 20 h 54

Mercredi 1er avril 2020 45 2 h 23 min 28 s

La première à 9 h 03 et la dernière à 20 h 02

Jeudi 2 avril 2020 26 2 h 47 min 20 s

La première à 9 h 01 et la dernière à 20 h 41

Vendredi 3 avril 39 1 h 50 min 52 s

La première à 8 h 49 et la dernière à 21 h 15

Samedi 4 avril 2020 8 24 min 48 s

La première à 10 h 03 et la dernière à 17 h 51

Dimanche 5 avril 2020 6 23 min 44 s

La première à 11 h 22 et la dernière à 19 h 52

Lundi 6 avril 2020 17 47 min 7 s

La première à 9 h 06 et la dernière à 21 h 30

Mardi 7 avril 2020 9 1 h 22 min 55 s

La première à 9 h 06 et la dernière à 13 h 04

Il est constant qu’à cette période le salarié travaillait à l’établissement du Val de l’Ourse et gérait les deux autres établissements en distanciel, ce qui induisait nécessairement d’importants échanges téléphoniques. En revanche, ce relevé établit à tout le moins que le salarié a travaillé tous les jours du samedi 28 mars au mardi 7 avril 2020 et, s’il ne permet pas de déterminer son temps de travail exact, il caractérise une amplitude de travail importante chaque jour, étant en outre observé que cette période succède à celle également travaillée du lundi 23 au vendredi 27 mars 2020.

— un courrier adressé le 9 avril 2020 par le médecin du travail à Mme [T], directrice générale adjointe de l’association Scapa, par lequel il lui fait part de son inquiétude concernant l’Ehpad [Localité 8] Arribas dont des résidents ont été diagnostiqués positifs au coronavirus. Il fait état d’un manque dans les Ehpad de l’association Scapa du matériel spécifique de protection nécessaire concernant les résidents infectés (masques FFP2, surblouses, charlottes, surchaussures), et des difficultés ci-après pour le personnel':

. un manque de formation pour évoluer en milieu septique, un Ehpad étant un lieu de vie et son personnel n’ayant pas les réflexes de celui d’un service de réanimation qu’il peut devenir du jour au lendemain en présence de covid 19';

. une difficulté à appréhender une situation imprévue dans un lieu de vie';

. une difficulté à pratiquer un confinement correct auquel les établissements sont inadaptés';

Il poursuit que les salariés sont «'à rude épreuve, que ce soit le personnel qui fait face de son mieux dans des conditions précaires (anxiété, découragement, effectif réduit), ou l’encadrement qui est débordé (l’infirmière coordinatrice ne compte plus ses heures, le directeur également pour qui il est compliqué en temps normal de gérer 3 maisons de retraite, ce qui devient une gageure dans ces conditions)'»' et demande à la directrice générale «'de faire tout [son] possible pour pallier au manque de moyens matériels de ces établissements, et de fournir le soutien nécessaire au personnel': embauche pour remédier à l’absentéisme, soutien médico-technique au directeur et aux infirmières coordinatrices.'»

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

L’employeur produit le décompte des heures payées dans le cadre du solde de tout compte (pièce 31) d’où il résulte qu’il a réglé 448 heures et non 463,75 heures comme indiqué dans ses conclusions. Le calcul par lequel il a valorisé ces heures, mentionné sous ce décompte, est illisible. Il ne fournit pas d’élément propre à déterminer le temps de travail réellement exécuté par le salarié.

Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que M. [B] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées qu’il convient de fixer à 15,75 heures, soit 463,75 heures décomptées par le salarié au 7 avril 2020, étant rappelé qu’il n’a plus travaillé ensuite, dont à déduire 448 heures payées lors de la rupture du contrat de travail. Compte tenu d’un taux horaire de 24,8636 €, d’un taux majoré à 25 % de 31,0795 €, de la prime de technicité (14 % du salaire) et de la prime d’ancienneté (14 % du salaire majoré de la prime de technicité), il en résulte une créance de 636,15 €, outre 63,62 € au titre des congés payés afférents, le jugement sera infirmé sur ce point.

Le salarié n’invoque aucun moyen de droit ni de fait relativement à sa demande de «'prime décentralisée'» qui doit être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

2° Sur le travail dissimulé

En application de l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation salariée, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Suivant l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour l’employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le salarié invoque le fait que l’employeur était informé des heures supplémentaires réalisées et ne les a jamais mentionnées sur les bulletins de paie. Cependant, la seule connaissance par l’employeur des heures supplémentaires réalisées est insuffisante à caractériser le caractère volontaire de la dissimulation. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et est ensuite licencié, il convient d’examiner d’abord le bien-fondé de la demande de résiliation judiciaire puis, en cas de rejet, le bien-fondé du licenciement.

1° Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Il appartient à M. [B] d’établir la réalité des manquements qu’il impute à l’employeur et que ces manquements sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Pour apprécier si les manquements de l’employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut être tenu compte d’une régularisation survenue jusqu’à la date du licenciement.

M. [B] invoque':

— le non-paiement de nombreuses heures supplémentaires,

— une absence de soutien de la direction générale,

— une absence d’avenant à son contrat de travail,

— une absence de fiche de poste,

— une absence de délégation,

— un accident de travail survenu en raison de conditions de travail défaillantes.

Concernant les heures supplémentaires, il résulte des éléments ci-dessus que le salarié n’a pas été payé pendant plus de deux ans d’un nombre important d’heures supplémentaires (463,75 heures), accumulées pendant plus d’un an antérieurement à l’arrêt de travail du 8 avril 2020 puisqu’il en existait 55,50 au 31 décembre 2018. Nonobstant l’action en justice engagée par le salarié notamment en paiement des heures supplémentaires, il n’y a pas eu de régularisation durant la relation de travail, et 448 heures lui ont été payées consécutivement au licenciement.

L’association Scapa fait valoir qu’elle n’a pas payé les heures supplémentaires durant la relation de travail parce qu’elle avait demandé à ses salariés, y compris M. [B], de récupérer les dépassements d’horaires, conformément au principe fixé par un accord de branche du 1er avril 1999, versé aux débats, et dont l’article 9 prévoit': «'Les heures supplémentaires donnent lieu prioritairement à repos compensateur majoré dans les conditions légales. A défaut, elles sont rémunérées conformément aux dispositions légales ou conventionnelles.'»

Cependant, ce moyen est inopérant dès lors qu’il résulte des pièces 4 et 5 du salarié déjà examinées ci-dessus qu’il avait particulièrement informé le directeur général de l’association Scapa le 8 juillet 2019 de l’évolution de ses heures supplémentaires et de l’impossibilité dans laquelle il était de les récupérer tout en exécutant toutes ses tâches, que l’association Scapa ne justifie pas avoir mis en 'uvre quoi que ce soit pour remédier à cette difficulté, puis que le salarié avait indiqué le 11 décembre 2019 à la directrice générale adjointe quel serait le quantum de ses heures supplémentaires au 31 décembre 2019.

Ce manquement est donc avéré. Le non-paiement d’un nombre important d’heures supplémentaires durant plus de deux ans, dans un contexte où le salarié avait alerté la direction relativement à son temps de travail et à l’impossibilité de récupérer les heures supplémentaires, constitue un manquement grave de l’employeur rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements invoqués par le salarié, il convient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur. Le jugement sera infirmé sur ce point.

2° Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

Lorsque le salarié n’est plus au service de l’employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si elle est prononcée, au jour du licenciement, soit en l’espèce le 12 février 2021.

Le salarié demande à titre principal de dire que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul au motif que produit les effets d’un tel licenciement la résiliation judiciaire du contrat de travail d’un salarié placé en arrêt de travail d’origine professionnelle en application des articles L.1235-3-1 et L.1226-9 et L.1226-13 du code du travail, et subsidiairement, de dire qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur soutient qu’en cas de résiliation judiciaire, elle doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, faisant valoir que':

— le salarié n’explicite pas le fondement de la nullité’du licenciement ;

— il n’a violé aucune liberté fondamentale';

— le caractère professionnel de l’accident du salarié n’a pas été reconnu'; sa demande de reconnaissance d’une maladie professionnelle est en cours d’instruction'; en vertu du principe de l’indépendance des pouvoirs, la cour peut apprécier l’existence du caractère professionnel d’une affection et en l’espèce, au regard des éléments qu’il produit, ce caractère ne saurait être reconnu.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement soit dépourvu de cause réelle et sérieuse soit nul, selon la nature des manquements retenus.

En l’espèce, le salarié n’invoque aucun manquement de nature à ce que la résiliation judiciaire produise les effets d’un licenciement nul. Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié sollicitait initialement une indemnité de préavis de 32.988 € (6 mois) et a ramené sa demande à la somme de 21.958,36 € après règlement par l’employeur de la somme de 11.029,64 € par virement du 14 octobre 2021.

En application de l’article 15.02.2.1 de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif dans sa rédaction résultant de l’article 10 de l’avenant du 4 février 2014 étendu par arrêté du 15 mai 2014 JORF du 22 mai 2014, en cas de licenciement pour un autre motif qu’une faute grave le salarié qui a une ancienneté d’au moins 2 ans a droit à un préavis de :

—  2 mois pour les non-cadres ;

—  4 mois pour les cadres autres que ceux visés à l’alinéa ci-dessous ;

—  6 mois pour les directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints, gestionnaires, médecins, pharmaciens, biologistes et les cadres administratifs et de gestion dont le coefficient de référence est au moins égal à 715.

M. [B], qui était classé directeur adjoint avec un coefficient de 848, a droit à une indemnité compensatrice d’un préavis de 6 mois. Compte tenu du règlement partiel intervenu, l’employeur sera condamné à lui régler la somme de 21.958,36 € outre celle de 2.195,83 € au titre des congés payés afférents.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre, compte tenu d’une ancienneté de 10 ans, à une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre 3 mois de salaire brut et 10 mois de salaire brut. Eu égard à son âge lors de la prise d’effet de la résiliation judiciaire (50 ans) et à sa situation justifiée au dossier (reconnaissance d’une maladie professionnelle puis d’une d’incapacité permanente de travail de 17 % résultant de cette maladie professionnelle, bénéfice de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, situation de chômage en octobre 2021), il lui sera accordé une indemnité de 43.984 €, représentative de 8 mois de salaire brut.

Sur les autres demandes

Les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens et aux frais de procédure non compris dans les dépens seront infirmées et l’association Scapa sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer au salarié la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 23 février 2023 par le conseil de prud’hommes de Tarbes en ce qu’il a’débouté M. [L] [B] de ses demandes de prime décentralisée sur une créance d’heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé et infirme toutes ses autres dispositions,

Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Condamne l’association Service Civil d’Aide aux Personnes Agées à payer à M. [L] [B] la somme 636,15 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre celle de 63,62 € au titre des congés payés afférents,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, avec effet au 12 février 2021,

Dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne l’association Service Civil d’Aide aux Personnes Agées à payer à M. [L] [B] la somme de 21.958,36 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 2.195,83 € au titre des congés payés afférents,

Condamne l’association Service Civil d’Aide aux Personnes Agées à payer à M. [L] [B] la somme de 43.984 € à titre de dommages et intérêts en application de l’article L.1235-3 du code du travail,

Condamne l’association Service Civil d’Aide aux Personnes Agées à payer à M. [L] [B] la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande de ce chef,

Condamne l’association Service Civil d’Aide aux Personnes Agées aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,