JR/LR

ARRÊT N°584

N° RG 18/00819

N° Portalis DBV5-V-B7C-FNAZ

X

C/

[…]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 24 OCTOBRE 2019

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 février 2018 rendu par le Conseil de Prud’hommes de SAINTES

APPELANTE :

Madame Z X

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Olivier LOPES de la SELARL BENDJEBBAR – LOPES, avocat au barreau de SAINTES

INTIMÉE :

[…]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Eric ALLERIT de la SCP GALLET ALLERIT, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat M^e Audrey GRUFFAZ, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Septembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lilian ROBELOT

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Monsieur Lilian ROBELOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M^me X a été engagée par l’ADMR de Matha (l’ADMR) en qualité d’agent de service auxiliaire de vie sociale par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 1^er avril 2007 à raison de 30 heures par mois pour une durée de deux mois, contrat prolongé à durée indéterminée à temps partiel. Plusieurs avenants des 1^er décembre 2008, 1^er avril 2009, 1^er janvier 2010, 1^er avril 2012 et 1^er mars 2013 ont augmenté la durée mensuelle de travail à 50, 80, 100 puis 135 heures.

M^me X a saisi la juridiction prud’homale le 23 avril 2015 d’une demande de rappel de salaire au titre du temps de déplacement et d’heures complémentaires, outre une demande de re-qualification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein.

Par jugement du 6 février 2018, le conseil de prud’hommes de Saintes :

— a débouté M^me X de ses demandes

— a débouté l’ADMR de sa demande reconventionnelle

— a condamné M^me X aux dépens.

M^me X, qui a fait appel du jugement, demande :

— l’infirmation du jugement

— la re-qualification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein

— la condamnation de l’ADMR au paiement de la somme de 5000€ à titre d’indemnité de re-qualification

— qu’il soit jugé que le temps de déplacement 'entre chaque séquence de travail consécutives’ constitue du temps de travail effectif

— la condamnation de l’ADMR à lui payer :

.7506,02€ bruts à titre de rappel de salaire lié au temps de déplacement et celle de 750,60€ bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents

.458,32€ bruts à titre de majoration sur heures complémentaires et celle de 45,83€ bruts à titre d’indemnités compensatrices de congés payés afférents sur la période du 1^er novembre 2012 au 31 décembre 2014

.9702€ à titre de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé

.1000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, ces sommes assorties des intérêts légaux à compter du 23 avril 2015, date de l’introduction de l’instance devant le conseil de prud’hommes et avec capitalisation des intérêts

.la condamnation de l’ADMR aux dépens et à lui payer les sommes de 1500€ et 2500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et en cause d’appel.

L’association ADMR de Matha demande:

— la confirmation du jugement

— le rejet des demandes de M^me X et sa condamnation aux dépens et à lui payer la somme de 2500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur le rappel de salaire au titre des heures complémentaires effectuées et la demande de re-qualification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein :

M^me X explique communiquer l’ensemble des plannings et l’ensemble des méthodes de calcul présentées par une autre salariée M^me Y ; qu’il résulte de l’article L3121-10 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 que les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 35 heures sur une semaine civile, les heures supplémentaires se décomptant à la semaine du lundi à 0 heure au dimanche à 24 heures ; que les heures complémentaires sont celles, en application des articles L3123-1 et suivants dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, qui sont effectuées au-delà de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue par le contrat de travail jusqu’à la 35^e heure ; que l’article L3122-2 prévoit qu’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition et la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année (disposition issue de l’accord du 30 mars 2006 de la branche de l’aide à domicile en milieu rural maintenu par les partenaires sociaux après l’entrée en vigueur de la convention collective nationale de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile de l’aide à domicile du 21 mai 2010) ;

-s’agissant du rappel de salaire au titre de la majoration pour heures complémentaires :

que l’article L3123-17 du code du travail dispose : 'Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement. Chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de salaire de 10%.'

que l’article 22 de l’accord collectif du 30 mars 2006 dispose : 'Lorsque sur une année, l’horaire moyen effectué par le salarié aura dépassé la durée mensuelle fixée au contrat de travail et calculée sur l’année, l’horaire prévu dans le contrat est modifié sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé, la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué, en application de l’article L212-4-6 du code du travail. Chacune des heures de dépassement annuel effectuées au-delà du dixième de la durée annuelle prévue au contrat donne lieu à une majoration de salaire de 15%.'

que suivant les dispositions de l’article 25 de l’accord du 30 mars 2006 qui oblige l’employeur à arrêter le compte de compensation de chaque salarié à l’issue de la période de modulation, l’ADMR a établi la régularisation au 31 janvier de chaque année pour l’année écoulée, la régularisation et le paiement des heures complémentaires intervenant au 31 octobre de l’année, soit sur le bulletin du mois d’octobre ; que sur le bulletin de paie de janvier 2013 par exemple, on peut lire que 1473,53 heures de travail effectif ont été décomptées sur les 12 mois écoulés pour une durée contractuelle de 1420 heures soit une différence de 43,43 heures ; qu’on s’aperçoit cependant que ces 43,43 heures ont été rémunérées au taux horaire non majoré de 9,613€ bruts, alors que la majoration de 15% est applicable aux heures effectuées au-delà du 10^e du temps de travail contractuel et qu’une majoration de 10% est applicable pour les heures en-deçà ; que l’ADMR doit être condamnée au paiement d’un rappel de salaire correspondant aux majorations d’heures complémentaires ; que pour déterminer la majoration applicable, celle de 10% pour les heures effectuées dans la limite de 10% de la durée contractuelle de travail et celle de 15% pour les heures effectuées au-delà, il convient de reconstituer la durée moyenne mensuelle de travail correspondant à la durée contractuelle, sans diviser le nombre d’heures décomptées par 12 puisqu’il faut également retrancher les congés payés et les jours fériés, ce qui nécessite l’application d’un coefficient calculé à partir d’une durée annuelle de travail à temps plein soit 1820 heures (151,67 heures/ mois x 12 ou 35 heures / semaine x 52 semaines) ; qu’il ressort de l’article L3122-4 du code du travail que le nombre d’heures annuelles à retenir pour l’aménagement annuel du temps de travail est de 1607 heures, en sorte que le coefficient est 1607 / 1820 = 0,882967 ; que la durée mensuelle de travail pour les années 2010 à 2015 se calcule ainsi : heures contractuelles x 1607 / 1820, les heures complémentaires étant les heures effectuées au-delà de ces durées annuelles.

-s’agissant du rappel de salaire au titre des heures complémentaires non prises en compte:

qu’il y a lieu de se reporter aux conclusions établies dans l’intérêt d’une autre salariée, M^me Y ; qu’il existe une différence entre les heures réalisées pendant les séquences de travail effectif ressortant des relevés de présence et les bulletins de paye ; qu’il a été nécessaire de reprendre depuis octobre 2010 chaque fiche de présence retraçant les heures et déplacements quotidiens de la salariée, de les comptabiliser et d’effectuer un comparatif avec chaque bulletin de salaire ; que tout le temps consacré aux déplacements entre deux séquences de travail consécutives n’est pas comptabilisé comme du temps de travail effectif et rémunéré comme tel.

-s’agissant du rappel de salaire au titre du temps de déplacement entre deux séquences de travail consécutives :

que s’agissant des dispositions antérieures à l’entrée en vigueur de la convention collective nationale de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile de l’aide à domicile du 21 mai 2010, l’article 5.4.4 de la convention collective nationale concernant les différentes catégories de personnels de l’ADMR du 6 mai 1970 disposait : 'Sont des temps de travail effectif les temps de déplacement nécessaires entre deux séquences consécutives de travail effectif.' ; qu’aux termes des articles 14.1 et 14.2 du Chapitre 1^er relatif à la durée du travail de la nouvelle convention collective du 21 mai 2010 : 'Les déplacements des personnels d’intervention font partie intégrante de leur exercice professionnel et sont pris en charge sur la base des dispositions suivantes… les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel.'

que dans son avis n°03/2013 du 15 mai 2013, la Commission paritaire nationale de conciliation et d’interprétation de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile a précisé : 'cet article ne prévoit aucun mode de transport spécifique pour s’appliquer. Dès lors que les temps de déplacement entrent dans le cadre de la définition du temps de travail effectif, ils doivent être rémunérés comme tels et ce même si les déplacements s’effectuent à pied. Par ailleurs, les partenaires sociaux rappellent que le temps de travail effectif est par principe décompté au réel. En ce qui concerne les temps de déplacement, s’il est fait application d’un forfait, le décompte ne devra pas être défavorable aux salariés.'

que dans son avis n°09/2014 du 30 janvier 2014, la Commission paritaire a précisé que 'l’employeur peut utiliser des outils facilitant la comptabilisation et le contrôle de ces temps. Cependant, ces outils ne doivent pas empêcher la prise en charge de l’intégralité de ces temps au réel.'

que la CJUE dans son arrêt du 10 septembre 2015 s’est prononcée sur l’interprétation de l’article 2.1 de la directive n°2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, en décidant que constitue du temps de travail au sens de cette disposition, le temps de déplacement que ces travailleurs consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désignés par leur employeur, ce dont il résulte que les temps de déplacement entre deux clients ou deux séquences de travail consécutives constituent nécessairement du temps de travail effectif ;

que l’ADMR ne peut pas se contenter d’imposer un forfait qualifié 'd’usage professionnel’ selon lequel un kilomètre parcouru est rémunéré à raison d’une minute de travail ; que le salarié ne parcoure pas nécessairement chaque distance séparant deux personnes aidées en voiture, le temps de déplacement pouvant néanmoins durer plusieurs minutes ; que le forfait exige par ailleurs de parcourir chaque distance séparant deux personnes aidées à une vitesse moyenne de 60 km/heures, ce qui est impossible, puisque le temps de travail est décompté à l’aide d’un terminal situé au domicile de chaque personne aidée et que le salarié renseigne à son arrivée et à son départ tandis qu’entre le départ effectif du salarié et son arrivée au domicile de la personne aidée suivante, jusqu’au moment précis où le terminal est renseigné par le salarié, de longues durées peuvent s’écouler sans aucun déplacement ; que l’ADMR est consciente du caractère désavantageux de ce forfait (procès-verbal du Conseil d’administration de la Fédération départementale des ADMR du 26 mars 2015 pièce D sur la mise en place du logiciel Philiatel à compter du 1^er juillet 2015); que dans son avis du 1^er juillet 2015, n°14-2015, la Commission paritaire nationale de conciliation et d’interprétation a indiqué que l’employeur ne pouvait pas interrompre la journée de travail plus d’une fois sans présenter l’une au moins des contreparties prévues par l’article V13 dérogatoire à l’article L3121-16 du code du travail (pièce C), constatation faite que l’ADMR n’a jamais prévu aucune contrepartie, de telle sorte que les temps de déplacement ne peuvent être tenus pour des interruptions ; que le système mis en place est défavorable aux salariés ; que l’ADMR fait valoir que la loi n’impose pas la rémunération des temps de déplacement professionnel et qu’il s’agit d’une obligation conventionnelle qui doit d’interpréter avec bonne foi, ajoutant que la convention n’impose pas la prise en compte des temps de déplacement entre les séquences consécutives de travail ; qu’en conséquence, si elle ne peut pas prétendre à un rappel de salaire au titre du temps de déplacement pour la totalité de la durée entre chaque intervention, comme elle le faisait initialement, elle peut le faire pour les déplacements entre les séquences de travail qui sont consécutives.

-sur le calcul du rappel de salaire :

M^me X demande sur la base de son calcul pages 14 à 16 de ses conclusions réalisé à partir de ses fiches de présence retraçant ses heures de déplacement quotidiens comparées à ses bulletins de salaire qu’il soit reconnu lui être dû :

— au titre des temps de déplacement et d’attente entre chaque séquence de travail consécutive qui constitue du temps de travail effectif : un rappel de salaire de 7506,02€ bruts outre 750,60€ bruts au titre des congés payés afférents

au titre de la majoration pour heures complémentaires liée à la modulation du temps de travail, 458,32€ bruts outre 45,83€ bruts au titre des congés payés afférents.

S’agissant de la re-qualification en contrat de travail à temps plein :

La salariée explique qu’elle a été employée à temps plein puisqu’en octobre 2013 et 2014, elle a été rémunérée sur une base de 1620 heures soit davantage que 1607 heures, en sorte que la re-qualification s’impose au visa des articles L3123-17 du code du travail et de l’article 22 de l’accord du 30 mars 2006. M^me X demande le paiement de la somme de 5000€ à titre d’indemnité de re-qualification.

L’ADMR rétorque :

-s’agissant de la prise en compte des temps de déplacement :

qu’il y a lieu de se référer aux dispositions des articles L3121-1, L3121-2 et L3121-4 du code du travail en application desquels la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, que le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L3121-1 sont réunis, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu de l’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif ; que pour tenir compte des particularités du secteur de l’aide à domicile et aux termes de l’article 2 du Titre V de la convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, sont notamment des temps de travail effectif les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif et les temps de repas lorsque le salarié reste à la disposition de l’employeur et ne peut vaquer à des occupations personnelles tandis que son article 14.2 relatif aux temps de déplacement dispose que les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel ; qu’a contrario, les temps de déplacement entre deux séquences non consécutives de travail ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif, tant d’après la loi que la convention collective, lesquelles n’imposent pas de traiter en temps de travail les temps d’interruption entre deux séquences de travail chez des personnes aidées ; que l’association employeur indemnise sur la base de l’usage professionnel 1 kilomètre = 1 minute, l’ensemble des déplacements effectués par les agents à domicile soit les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail, conformément aux dispositions précitées de la convention collective mais également les temps de déplacement entre deux séquences de travail qui ne sont pas consécutives (dans la limite d’une heure) et les temps de déplacement entre le domicile du salarié et son premier lieu de travail ainsi que le dernier temps de déplacement entre le dernier lieu de travail et son domicile ; que la salariée dénature les termes de la convention collective qui n’impose que la prise en compte des temps de déplacement entre les séquences consécutives de travail ; que l’arrêt de la CJUE sur l’interprétation d’une directive communautaire cité est sans portée sur le droit français en ce qu’il décide que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif (article L3121-4 du code du travail) ; que les avis de la Commission paritaire nationale de conciliation et d’interprétation sont sans portée sur le principe selon lequel le temps écoulé entre des interventions non consécutives n’est pas du temps de travail effectif; que la salariée surévalue le temps réel de déplacement réalisé en prenant en compte des temps de pause et des coupures entre deux interventions non consécutives ; que la salariée affirme sans le démontrer que l’usage serait moins favorable que la loi, le projet de mise en place d’un système de calcul des heures de déplacement au réel (compte rendu du conseil d’administration de la Fédération départementale

des ADMR du 26 mars 2015) ne suffisant pas à démontrer que le système du forfait qui constitue une alternative autorisée serait défavorable aux salariés ; que le caractère consécutif des interventions doit s’apprécier strictement et vise des interventions qui se succèdent sans la moindre interruption dans le temps en sorte que la salariée est défaillante dans la preuve qui lui incombe du caractère consécutif de ses interventions.

-s’agissant de la demande en paiement d’une somme forfaitaire à titre de rappel de salaires pour temps de déplacement :

que le tableau récapitulatif que la salariée verse aux débats est fantaisiste et que sa demande d’indemnisation forfaitaire devait être rejetée dans la mesure où il a été démontré que la salariée a été indemnisée de ses temps de déplacement conformément aux dispositions légales et conventionnelles mais également faute pour elle de préciser le montant des salaires qu’elle prétend ne pas avoir reçus au regard du nombre déterminé d’heures travaillées, au mépris des principes directeurs du procès civil ; que s’agissant du chiffrage tardif de sa demande par M^me X, il s’agit d’un leurre, précision donnée que le volume des heures correspondant à des temps de déplacement revendiqués est faux et surévalué, l’intéressée ne fournissant aucune précision sur les sommes réclamées à ce titre, se contentant de produire ses fiches de présence sur la période de référence et des tableaux qu’elle a elle-même constitués faisant mention de ce qu’elle estime avoir réellement effectuées chaque mois sans fournir d’explications sur l’évaluation des temps de déplacement dont elle sollicite le paiement ; que le raisonnement de la salariée est erroné, expliquant formuler ses demandes au titre des temps de déplacement pour 'ses coupures importantes, de plusieurs heures, en particulier après la pause méridienne’ en considérant consécutives ses interventions sous prétexte qu’elles interviennent entre deux domiciles de bénéficiaires et qu’elle se serait entre ces interventions trouvée à la disposition de son employeur.

-sur la demande en paiement de rappel d’heures complémentaires :

que la convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile fait référence à un accord de branche relatif à la modulation du temps de travail du 30 mars 2006, étendu par arrêté le 18 décembre 2006 ; que cet accord prévoit la possibilité de mettre en place la modulation du temps de travail pour les salariés à temps partiel; que si la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail a abrogé l’article du code du travail autorisant la mise en place d’un temps partiel modulé, elle prévoit toutefois que les accords conclus en application de cet article, dans sa rédaction antérieure à sa publication, restent en vigueur ; que l’article 20.3 de l’accord de modulation du temps de travail précité prévoit que la durée du travail effectif mensuelle des salariés à temps partiel modulé peut varier dans la limite du tiers de la durée du travail effectif mensuelle ; qu’aux termes de son article 22 : 'Lorsque sur une année, l’horaire effectué par le salarié aura dépassé la durée mensuelle fixée au contrat de travail et calculée sur l’année, l’horaire prévue dans le contrat est modifié sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué, en application de l’article L212-4-6 du code du travail. Chacune des heures de dépassement annuel effectués au-delà du dixième de la durée annuelle prévue au contrat donne lieu à une majoration de salaire de 15%.'qu’aux termes de son article 25 : 'Dans le cas où la situation du compteur annuel fait apparaître que les heures de travail effectuées sont supérieures à la durée annuelle de travail prévue au contrat, ces heures sont rémunérées sur la base du taux horaire de salaire en vigueur à la date de régularisation, dans le respect des modalités fixées à l’article 22.' que l’association employeur a respecté les dispositions de l’accord de branche dans la mesure où, en dessous du seuil du dixième de la durée annuelle prévue au contrat, aucune majoration n’est prévue ; que l’article L3123-17 du code du travail entré en vigueur le 1^er janvier 2014 qui prévoit une majoration de 10% des heures complémentaires dans la limite du dixième des heures effectuées au-delà de la durée annuelle prévue au contrat, a été appliqué par l’association ADMR dans les conditions suivantes :

pour la période de modulation du 1^er novembre 2012 au 30 octobre 2013 :

durée du travail : 1620 heures contractuelles sur la période de modulation

heures complémentaires rémunérées sans majoration (1/10^e) : 162 heures

en-deçà de 1782 heures par an, absence de majoration au titre des heures complémentaires accomplies

analyse des bulletins de salaire : 1626,82 heures accomplies soit 6,82 heures complémentaires non majorées au regard de l’accord de modulation.

pour la période de modulation du 1^er novembre 2013 au 30 octobre 2014 :

durée du travail : 1620 heures contractuelles sur la période de modulation

heures effectivement accomplies : 1724,23 heures soit 104,23 heures complémentaires majorées de 10%

que les congés payés et les jours fériés doivent être pris en compte pour la fixation du seuil de déclenchement des heures complémentaires

que la salariée doit être déboutée de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire à titre de rappel de salaire, dès lors que le juge n’a pas à se substituer aux parties pour le calcul des sommes demandées tandis que la salariée ne produit aucun calcul chiffré et vérifiable pour fonder le quantum de sa réclamation.

que la salariée a chiffrée sa demande tardivement en renonçant à sa demande d’indemnité forfaitaire mais que ses calculs sont erronés, dès lors qu’elle revendique une majoration de 10% de son taux horaire pour toutes les heures complémentaires effectuées jusqu’à 1/10 de la durée contractuelle puis de 15% pour toutes les heures complémentaires effectuées au delà du 1/10 alors que l’article L3123-17 du code du travail qui prévoit une majoration de 10% des heures complémentaires dans la limite d’un dixième des heures effectuées au-delà de la durée annuelle prévue au contrat est entré en vigueur le 1^er janvier 2014 et qu’il ne peut s’appliquer sur toutes les années concernées et précisément à compter du mois de novembre 2012 ; que la salariée doit être déclarée avoir été remplie de ses droits.

-sur la demande de re-qualification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein :

que M^me X ne fournit aucune explication sur sa demande, précision donnée qu’aucune indemnité n’est due en cas de re-qualification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein.

Sur la prise en compte des temps de déplacement et la demande en paiement de rappel de salaire de ce chef :

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles en application des dispositions des articles L3121-1, L3121-2 et L3121-4 du code du travail, ce compris le temps de restauration et les temps de pause lorsque les critères définis à l’article L3121-1 sont réunis.

Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu de l’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

L’article 5.4.4 de la convention collective nationale concernant les différentes catégories de personnels de l’ADMR du 6 mai 1970, applicable avant l’entrée en vigueur de la convention collective nationale de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile de l’aide à domicile du 21 mai 2010 disposait : 'Sont des temps de travail effectif les temps de déplacement nécessaires entre deux séquences consécutives de travail effectif.'

Aux termes des articles 14.1 et 14.2 du Chapitre 1^er relatif à la durée du travail de la nouvelle convention collective du 21 mai 2010 : 'Les déplacements des personnels d’intervention font partie intégrante de leur exercice professionnel et sont pris en charge sur la base des dispositions suivantes… les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel.'

Compte tenu des particularités du secteur de l’aide à domicile et aux termes de l’article 2 du Titre V de la convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, sont notamment des temps de travail effectif les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif et les temps de repas lorsque le salarié reste à la disposition de l’employeur et ne peut vaquer à des occupations personnelles. Son article 14.2, relatif aux temps de déplacement, dispose que les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel en sorte qu’a contrario, les temps de déplacement entre deux séquences non consécutives de travail ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif, tant d’après la loi que la convention collective, lesquelles n’imposent pas de traiter en temps de travail les temps d’interruption entre deux séquences de travail chez des personnes aidées.

Il n’est pas contesté que l’association employeur indemnise sur la base d’un usage professionnel '1 kilomètre = 1 minute', l’ensemble des déplacements effectués par les agents à domicile soit:

— les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail, conformément aux dispositions précitées de la convention collective

— les temps de déplacement entre deux séquences de travail non consécutives (dans la limite d’une heure)

— les temps de déplacement entre le domicile du salarié et son premier lieu de travail ainsi que le dernier temps de déplacement entre le dernier lieu de travail et son domicile.

Dans son avis n°03/2013 du 15 mai 2013, la Commission paritaire nationale de conciliation et d’interprétation de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile a précisé : 'cet article (14.2) ne prévoit aucun mode de transport spécifique pour s’appliquer. Dès lors que les temps de déplacement entrent dans le cadre de la définition du temps de travail effectif, ils doivent être rémunérés comme tels et ce même si les déplacements s’effectuent à pied. Par ailleurs, les partenaires sociaux rappellent que le temps de travail effectif est par principe décompté au réel. En ce qui concerne les temps de déplacement, s’il est fait application d’un forfait, le décompte ne devra pas être défavorable aux salariés.'

Dans son avis n° 09/2014 du 30 janvier 2014, la Commission paritaire a précisé que 'l’employeur peut utiliser des outils facilitant la comptabilisation et le contrôle de ces temps. Cependant, ces outils ne doivent pas empêcher la prise en charge de l’intégralité de ces temps au réel.'

La salariée, qui prend en compte dans son calcul le temps réel de déplacement réalisé en prenant en compte des temps de pause et des coupures entre deux interventions non consécutives, affirme, sans le démontrer, que l’usage ainsi mis en oeuvre serait moins favorable que la loi.

La CJUE, dans son arrêt du 10 septembre 2015, s’est prononcée sur l’interprétation de l’article 2 point

1 de la directive n°2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, en décidant que constitue du temps de travail au sens de cette disposition, le temps de déplacement que ces travailleurs consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désignés par leur employeur, ce dont il ne résulte pas que les temps de déplacement entre deux clients ou deux séquences de travail consécutives constituent nécessairement du temps de travail effectif. L’arrêt de la CJUE est donc sans portée sur le droit français en ce qu’il ne décide pas que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail est un temps de travail effectif, au contraire de l’article L3121-4 du code du travail.

Les avis de la Commission paritaire nationale de conciliation et d’interprétation sont sans portée sur le principe précité selon lequel le temps écoulé entre des interventions non consécutives n’est pas du temps de travail effectif.

Le projet de mise en place d’un système de calcul des heures de déplacement au réel (compte rendu du conseil d’administration de la Fédération départementale des ADMR du 26 mars 2015) ne suffit pas à démontrer que le système du forfait qui constitue en l’état une alternative autorisée serait défavorable aux salariés.

Par ailleurs, le caractère consécutif des interventions vise des interventions qui se succèdent sans la moindre interruption dans le temps, en sorte que la salariée est défaillante dans la preuve qui lui incombe du caractère consécutif de ses interventions. Le raisonnement de la salariée est erroné en ce qu’elle formule ses demandes au titre des temps de déplacement pour 'ses coupures importantes, de plusieurs heures, en particulier après la pause méridienne’ en considérant consécutives ses interventions sous prétexte qu’elles interviennent entre deux domiciles de bénéficiaires et qu’elle se trouverait entre ces interventions à la disposition de son employeur, ce qu’elle ne démontre pas. La salariée ne démontre pas davantage le mode de parcours de chaque distance séparant deux personnes aidées en voiture. Elle ne démontre pas non plus l’impossibilité de parcourir chaque distance séparant deux personnes aidées à une vitesse moyenne de 60 km/heures. Le temps de travail étant décompté à l’aide d’un terminal situé au domicile de chaque personne aidée que la salariée renseigne à son arrivée et à son départ, elle ne démontre pas l’écoulement comme elle le prétend de longues durées s’écoulant sans aucun déplacement, entre son départ effectif et son arrivée au domicile de la personne aidée.

S’agissant du chiffrage tardif de sa demande par M^me X, celle-ci ne fournit aucune précision sur les sommes réclamées, se contentant de produire ses fiches de présence sur la période de référence, établies sur ses propres déclarations et des tableaux qu’elle a elle-même constitués faisant mention de ce qu’elle estime avoir réellement effectuées chaque mois, sans fournir d’explications sur l’évaluation des temps de déplacement dont elle sollicite le paiement, précision donnée que si les temps de déplacement entre deux séquences consécutives de travail effectif sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel, ils ne donnent pas droit à majoration pour heure complémentaire.

Il y a lieu pour ces raisons de rejeter la demande de M^me X de ce chef et de celui en re-qualification de son contrat de travail à temps plein.

Sur la demande en paiement d’heures complémentaires :

La convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile se réfère à l’accord de branche relatif à la modulation du temps de travail du 30 mars 2006, étendu par arrêté le 18 décembre 2006 qui prévoit la possibilité de mettre en place la modulation du temps de travail pour les salariés à temps partiel.

La loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail a

abrogé l’article du code du travail autorisant la mise en place d’un temps partiel modulé mais a prévu que les accords conclus en application de cet article, dans sa rédaction antérieure à sa publication, restaient en vigueur.

L’article 20.3 de l’accord de modulation du temps de travail dont s’agit prévoit que la durée du travail effectif mensuelle des salariés à temps partiel modulé peut varier dans la limite du tiers de la durée du travail effectif mensuelle.

Aux termes de son article 22 : 'Lorsque sur une année, l’horaire effectué par le salarié aura dépassé la durée mensuelle fixée au contrat de travail et calculée sur l’année, l’horaire prévue dans le contrat est modifié sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué, en application de l’article L212-4-6 du code du travail. Chacune des heures de dépassement annuel effectués au-delà du dixième de la durée annuelle prévue au contrat donne lieu à une majoration de salaire de 15%.'

Aux termes de son article 25 : 'Dans le cas où la situation du compteur annuel fait apparaître que les heures de travail effectuées sont supérieures à la durée annuelle de travail prévue au contrat, ces heures sont rémunérées sur la base du taux horaire de salaire en vigueur à la date de régularisation, dans le respect des modalités fixées à l’article 22.'

L’article L3123-17 du code du travail dispose : 'Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement. Chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de salaire de 10%.'

L’association employeur fait valoir qu’elle a respecté les dispositions de l’accord de branche dans la mesure où, en dessous du seuil du dixième de la durée annuelle prévue au contrat, aucune majoration n’est prévue tandis qu’elle a appliqué les dispositions de l’article L3123-17 du code du travail entré en vigueur le 1^er janvier 2014 qui prévoit une majoration des heures complémentaires dans la limite du dixième des heures effectuées au-delà de la durée annuelle prévue au contrat. L’association employeur le démontre par ses calculs fondées sur l’analyse des bulletins de salaire de la salariée sur les différentes périodes successives de modulation par lissage du temps de travail (du 1^er novembre 2012 au 30 octobre 2013 et du 1^er novembre 2013 au 30 octobre 2014).

La salariée qui dans le chiffrage de sa demande n’a pas pris en compte la date d’entrée en vigueur de l’article L3123-17 du code du travail, doit être déclarée remplie de ses droits et déboutée de sa demande.

Sur la demande de re-qualification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein :

M^me X a été engagée par l’ADMR de Matha (l’ADMR) en qualité d’agent de service auxiliaire de vie sociale par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 1^er avril 2007 à raison de 30 heures par mois pour une durée de deux mois, contrat prolongé à durée indéterminée à temps partiel. Plusieurs avenants des 1^er décembre 2008, 1^er avril 2009, 1^er janvier 2010, 1^er avril 2012 et 1^er mars 2013 ont augmenté la durée mensuelle de travail à 50, 80, 100 puis 135 heures.

M^me X ne fournit aux débats aucune explication et surtout aucun élément probant venant à

l’appui de sa demande de re-qualification et d’indemnité afférente. Elle doit être déboutée de sa demande.

Sur le travail dissimulé :

M^me X fait valoir que l’ADMR ne s’est jamais soumise à la législation en vigueur malgré un jugement du conseil de prud’hommes de Rochefort, des avis de l’Inspection du travail et les réclamations des salariés, en sorte que son comportement est constitutif d’un travail dissimulé et ouvre droit au paiement de l’indemnité de l’article L8223-1 du code du travail soit la somme de 9702€.

L’ADMR explique que seul est en jeu un problème d’application de la convention collective, en sorte qu’il ne peut être question de travail dissimulé et que les demandes de la salariée ne sont pas fondées, celle-ci ayant été remplie de ses droits s’agissant des indemnités de déplacement et des heures complémentaires accomplies dans le cadre de l’exécution de sa mission.

Les demandes de la salariée ne sont pas fondées, précision donnée au surplus que le litige est né d’une difficulté d’application de la convention collective exclusive de la part de l’employeur de toute volonté de dissimulation d’emploi salarié.

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts :

M^me X fait valoir que son préjudice est consécutif au défaut de paiement de l’intégralité de son temps de déplacement comme du travail effectif, ce dont il est résulté une perte de salaire mensuelle, s’y ajoutant un préjudice moral inhérent à la mauvaise foi de l’ADMR.

M^me X demande le paiement de la somme de 1000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

L’ADMR fait valoir que la salariée ne démontre pas une exécution déloyale du contrat de travail tandis qu’elle a été remplie de ses droits.

Faute de la démonstration d’une exécution fautive du contrat de travail, la salariée doit être déboutée de sa demande.

M^me X doit être condamnée aux dépens.

L’équité commande dire n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement

Rejette les demandes de M^me X

Condamne M^me X aux dépens et dit n’y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,