ARRET N°99

N° RG 18/02803 – N° Portalis DBV5-V-B7C-FRNK

Association FONGECFA-TRANSPORT

C/

[…]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/02803 – N° Portalis DBV5-V-B7C-FRNK

Décision déférée à la Cour : jugement du 31 juillet 2018 rendu par le Tribunal de Commerce de La Roche-Sur-Yon.

APPELANTE :

L’association FONGECFA-TRANSPORT, agissant poursuites et diligences de son Président, dûment habilité à cet effet, domicilié en cette qualité au siège social.

4 Rue Marie-Georges Picquart

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Fatiha NOURI de l’AARPI DROUINEAU 1927, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e My-Kim YANG PAYA, avocata u barreau de PARIS

INTIMEE :

LA SASU DACHSER FRANCE prise en la personne de son Président, en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés ès-qualité audit siège

[…]

[…]

a y a n t p o u r a v o c a t p o s t u l a n t M e J é r ô m e C L E R C d e l a S E L A R L L E X A V O U E POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Benoît CHARIOU, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me Chamsane ASSANI,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par M^me Chamsane ASSANI,
Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Créé par un accord du 11 avril 1997 en application de l’article VII de l’accord de branche du 28 mars 1997 sur le congé de fin d’activité des conducteurs routiers de transport de marchandises et du transport de déménagement, le Fonds national de gestion paritaire du congé de fin d’activité
-dénommé association Fongecfa-Transport- a pour mission de gérer le financement du régime conventionnel de départ anticipé à la retraite des conducteurs routiers.

La société Dachser France ayant employé en qualité de chauffeur routier un salarié, Y X, qui a bénéficié d’un congé de fin d’activité à compter du 1^er novembre 2015, l’association Fongecfa Transport lui a rappelé le 27 novembre 2015 son obligation de recruter un nouveau salarié en contrat à durée indéterminée dans les trois mois de ce congé sous peine d’être tenue de lui verser une somme égale aux allocations qu’elle-même verserait au bénéficiaire. La société Dachser France lui a alors transmis une attestation employeur justifiant de l’embauche d’un salarié en CDI par l’Eurl Zaiter Mounir Transport, l’un de ses sous-traitants. L’association Fongecfa Transport lui a répondu considérer qu’elle n’avait pas satisfait à son obligation de recruter un nouveau salarié et, après vaines discussions puis mise en demeure, l’a fait assigner, par acte du 7 juillet 2017, devant le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon pour la voir condamner en application de l’accord du 28 mars 1997 et de l’accord du 11 mars 2014 à lui payer une somme provisoirement arrêtée au 1^er mars 2017 à 22.776,52 euros correspondant au montant des allocations versées à M. X, ainsi que, pour mémoire, le montant des allocations à lui versées à compter du 1^er février 2016, avec intérêts au taux légal à compter du 6 avril 2016. Elle sollicitait également 4.000 euros d’indemnité de procédure.

La société Dachser France a demandé à la juridiction consulaire de poser avant dire droit au Conseil d’État une question préjudicielle sur la légalité de l’arrêté du 25 juin 1997 portant extension sans réserve des accords du 28 mars 1997 et de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse ; subsidiairement, elle a argué l’action adverse d’irrecevabilité faute de preuve de la qualité pour agir en justice du président de l’association ; encore plus subsidiairement, sur le fond, elle a conclu au rejet des prétentions adverses en objectant que la clause de l’accord invoquée, en l’occurrence son article VI.4, créait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, et que la

demanderesse ne démontrait en tout état de cause pas avoir effectivement versé au salarié les allocations dont elle lui réclame le remboursement.

Par jugement du 31 juillet 2018, le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon a

* débouté Dachser France de sa demande de sursis à statuer, motif pris de l’absence de caractère sérieux de la question préjudicielle qu’il lui était demandé de poser, en ce que l’adhésion obligatoire à l’association Fongecfa Transport poursuit un objectif de mutualisation des risques et une mission de service public

* débouté Dachser France de sa fin de non-recevoir motif pris que l’article 10 des statuts de l’association stipule que son président la représente en justice

* rejeté dans les motifs de sa décision le moyen tiré d’un déséquilibre significatif, au motif que l’article 1171 du code civil qui le sanctionne n’était pas applicable au litige

* condamné Dachser France à payer 1.691,63 euros à Fongecfa Transport ainsi qu’aux dépens de l’instance et à 1.000 euros d’indemnité de procédure, au motif que la demanderesse ne justifiait du versement effectif de l’indemnité dont elle sollicite le remboursement que pour novembre 2015, ajoutant qu’il n’était pas prouvé que Dachser France n’avait pas embauché un remplaçant de M. X dans les conditions prévues par l’accord du 28 mars 1997.

L’association Fongecfa France a relevé appel le 5 septembre 2018.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique

* le 15 mai 2019 par l’association Fongecfa Transport

* le 1^er mars 2019 par la société Dachser France.

L’association Fongecfa Transport maintient que la demande de sursis à statuer est irrecevable faute de caractère sérieux de la question préjudicielle que l’intimée demande de poser

Elle redit que son président est parfaitement habilité par les statuts à ester en justice.

Sur le fond, elle fait valoir que l’obligation d’embaucher un remplaçant s’impose au sein même de l’entreprise du salarié qui a bénéficié d’un congé de fin d’activité puisque le dispositif vise à favoriser la stabilité des effectifs par l’embauche d’un nouveau salarié en contrepartie d’un départ, de sorte que l’intimée n’a pas satisfait à ses obligations en n’ayant pas embauché elle-même de salarié en CDI au départ de M. X.

Elle récuse le moyen tiré de difficultés économiques de l’employeur en faisant valoir que la société Dachser France n’a pas procédé comme prévu en pareil cas en écrivant à l’inspecteur du travail et à la CNPE et en ajoutant que les résultats comptables publiés par l’entreprise n’accréditent au demeurant pas ses allégations.

Elle fait valoir que l’embauche devait se faire dans les trois mois du congé et que l’obligation court tant qu’elle n’est pas intervenue. Elle s’étonne que le tribunal ait fait peser sur elle la preuve négative du fait que Dachser n’a embauché aucun remplaçant, et rappelle que c’est à l’employeur d’en justifier auprès d’elle par une attestation d’embauche, et indique n’avoir rien reçu à ce titre. Elle soutient que l’article VI.4 de l’accord fonde l’obligation invoquée de lui verser le montant de l’indemnité due au salarié bénéficiant d’un congé de fin d’activité.

Elle demande ainsi à la cour de condamner l’intimée à lui payer la somme actualisée de 64.281,94 euros selon décompte arrêté au 31 mars 2019, en indiquant justifier du paiement, et 1.691,63 euros par mois jusqu’à l’embauche effective, avec intérêts à compter du 6 avril 2016.

Elle réclame 4.000 euros d’indemnité de procédure.

La société Dachser France reprend ses moyens et contestations rejetés par le tribunal.

Elle demande à la cour de poser au Conseil d’État une question préjudicielle sur la légalité de l’arrêté du 25 juin 1997 portant extension sans réserve des accords du 28 mars 1997 et de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse, en maintenant que la question est sérieuse en ce que l’adhésion obligatoire au Fongecfa viole le principe constitutionnel de liberté d’adhérer ou de ne pas adhérer à une association.

Elle maintient qu’en l’absence de production du procès-verbal du conseil d’administration autorisant le président à ester en justice à son encontre, l’action est irrecevable.

Subsidiairement, sur le fond, elle redit que l’obligation invoquée créée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui est contraire à l’article 1171du code civil.

Plus subsidiairement, elle sollicite confirmation du jugement en faisant valoir qu’il incombe à la demanderesse de prouver la créance qu’elle invoque, et qu’il n’a été justifié que du paiement d’une unique indemnité de 1.691,63 euros à M. X.

Elle conteste la demande afférente aux intérêts en objectant que l’avis avant poursuite du 6 avril 2016 ne peut en être le point de départ puisqu’il n’émane pas de l’appelante.

Elle sollicite 4.000 euros d’indemnité de procédure.

L’ordonnance de clôture est en date du 2 mars 2020.

L’affaire, initialement fixée à l’audience du 4 mai 2020, a été renvoyée en raison de l’urgence sanitaire liée à la pandémie de Covid 19, et a été en définitive évoquée à l’audience du 10 décembre 2020, où l’intimée a soutenu in limine litis son exception de procédure.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

* sur la question préjudicielle et la demande de sursis à statuer

La société Dachser conteste par voie d’appel incident le refus opposé par la juridiction consulaire à sa demande de poser au Conseil d’État une question préjudicielle sur la légalité de l’arrêté du 25 juin 1997 portant extension sans réserve des accords du 28 mars 1997 et de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse, et elle réitère cette demande devant la cour en affirmant que la question est sérieuse car l’adhésion obligatoire au Fongecfa Transport, qui n’est pas selon elle investi d’une mission de service public, viole le principe constitutionnel de liberté d’adhérer ou de ne pas adhérer à une association.

Mais le principe de liberté d’association n’étend ses effets qu’aux organismes qui revêtent, au sens étroit du terme, le caractère d’une association ; il protège spécialement les opinions personnelles, ici non en cause ; et il est de jurisprudence assurée, conventionnelle comme nationale, que l’adhésion obligatoire peut exister, particulièrement pour des entreprises, lorsque les enjeux sont pour elle uniquement financiers.

Or le Fongecfa-Transport, certes constitué sous forme d’association,est un fonds national paritaire

qui gère le financement du régime de congé de fin d’activité des chauffeurs routiers. Il est administré par un conseil d’administration paritaire, constitué d’un nombre égal de représentants des employeurs et de représentants des salariés (cf article VII de l’accord du 28 mars 1997).

Encadré par des lois et règlements, il gère le régime du congé de fin d’activité des chauffeurs routiers prévu par le protocole d’accord du 29 novembre 1996, lequel vise à favoriser le recrutement, corrélatif au départ d’un salarié proche de la retraite, d’un chauffeur embauché sous contrat à durée indéterminée.

Cet accord a ainsi pour objet la protection des droits et de la santé des salariés de la profession concernée.

L’adhésion obligatoire est l’unique moyen concevable de s’assurer que les entreprises de transport s’acquittent des devoirs et responsabilités qui concourent à la réalisation de cet objectif, et la liberté d’association ne peut être utilement invoquée par une entreprise membre d’une profession pour échapper aux obligations qui s’imposent légalement à tous les membres de la profession représentée au sein du fonds.

La restriction apportée à la liberté d’association est ainsi justifiée par la protection des droits et libertés d’autrui, l’ensemble du système de protection étant remis en cause si la liberté de non-adhésion s’appliquait.

Dans ces conditions, c’est à bon droit que le tribunal a passé outre l’exception et refusé de poser la question et de surseoir à statuer, en l’absence de doute sérieux que l’adhésion contrainte des employeurs concernés, nécessaire à la protection des droits et intérêts recherchée, soit justifiée au regard du Préambule de la Constitution, comme d’ailleurs au regard de l’article 11 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

* sur le moyen tiré d’un défaut de qualité à agir du président de l’association

L’article 10 des statuts du Fongecfa Transport stipule que son président le représente en justice.

L’action introduite contre la société Dachser par le Fongecfa Transport, représenté par son président en exercice, est donc recevable, sans que l’appelante soit fondée à prétendre qu’elle requerrait la justification d’une autorisation spécialement donnée pour ce faire par le conseil d’administration.

Le jugement sera donc également confirmé en ce qu’il a rejeté cette fin de non-recevoir.

* sur la créance invoquée par Fongecfa Transport contre Dachser France

Selon l’article VI.1 de l’accord du 28 mars 1997 modifié par l’accord du 11 mars 2014, toute cessation d’activité d’un salarié dans les conditions prévues au présent accord doit donner lieu dans l’entreprise qui employait le bénéficiaire du congé de fin d’activité (CFA) à l’embauche, dans les trois mois du départ effectif dudit bénéficiaire, d’un salarié cotisant au dispositif CFA dans le cadre d’un contrat de travail à temps plein.

Il ressort des productions, et il est au demeurant constant aux débats, que Y X, salarié de la société Dachser France du 18 avril 1989 au 31 mars 2015, conducteur-livreur dans le dernier état de ses fonctions, a bénéficié d’un congé de fin d’activité à compter du 1^er novembre 2015.

La société Dachser France ne prouve ni ne prétend avoir embauché dans les trois mois du départ effectif de M. X un salarié cotisant au dispositif CFA dans le cadre d’un contrat de travail à temps plein.

L’embauche devant se faire aux termes de l’accord 'dans l’entreprise qui employait le bénéficiaire du CFA', l’appelante ne peut utilement soutenir avoir satisfait à son obligation du fait qu’un de ses sous-traitants a embauché un chauffeur sous contrat à durée indéterminée.

Dachser France n’a donc pas satisfait à son obligation de contrepartie d’embauche, prévue à l’article VI de l’accord, et le tribunal ne peut être suivi lorsqu’il indique que rien ne prouve qu’elle ne l’aurait pas fait, puisque c’est à elle qu’il incombe de rapporter la preuve qu’elle s’est conformée à son obligation, et non au Fongecfa de rapporter la preuve, négative et donc impossible, qu’elle n’a embauché personne.

.

Elle a un temps argué pour ce faire de difficultés économiques, dans un courrier daté du 6 septembre 2016 adressé au service contentieux du Fongecfa (cf pièce n°9 de l’appelant), mais celui-ci lui a fait valoir qu’elle ne s’était pas conformée aux modalités prévues à l’article VI.5 de l’accord relatif à la dérogation à l’obligation de contrepartie d’embauche en cas de difficultés économiques, notamment en adressant dans le délai un courrier à l’inspection du travail et à la CNPE, et que sa comptabilité, telle que publiée, ne corroborait pas sa position, et la société ne reprend plus ce moyen dans le cadre de la présente instance.

Le Fongecfa Transport est ainsi en droit d’invoquer l’article VI.4 de l’accord selon lequel en cas de non-respect de l’obligation de contrepartie d’embauche dans les conditions prévues aux articles VI.1 et VI.2., l’entreprise est tenue de verser au Fonds une somme égale au montant de l’allocation perçue par le bénéficiaire du CFA pour toute la période correspondant au non-respect de son obligation d’embauche.

La SAS Dachser France ne prouvant ni ne prétendant avoir satisfait à son obligation, elle ne peut qu’être regardée comme débitrice d’une somme égale au montant de l’allocation perçue par M. X.

* sur le moyen tiré de l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties justifiant de déclarer non écrite la clause de l’article VI.4 de l’accord

La société Dachser France soutient que la pénalité pesant sur l’entreprise qui n’a pas satisfait dans le délai à l’obligation de contrepartie d’embauche créée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations de celle-ci et le Fongecfa.

Les premiers juges ont pertinemment dit que la société Dachser n’était pas fondée à invoquer à l’appui de cette prétention l’article 1171 du code civil, puisque celui-ci a été créé par l’ordonnance du 10 février 2016 et ne peut régir une adhésion qui lui est antérieure.

À considérer que cette notion de déséquilibre significatif puisse être invoquée en dehors de ce fondement textuel, en vertu de la théorie des clauses abusives, elle ne trouverait pas pour autant à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où le Fongecfa supporte lui-même une charge substantielle en tant qu’il est chargé de gérer le financement du régime de congé de fin d’activité des chauffeurs routiers, et qu’il n’y a rien d’abusif à soumettre à une pénalité du montant de l’allocation l’employeur qui ne satisfait pas à son obligation d’embauche puisque l’absence d’embauche d’un nouveau chauffeur cotisant au CFA prive le régime de cette cotisation, étant observé que le Fongecfa ne peut être regardé comme profitant personnellement de la prise du congé de fin d’activité par le salarié, alors qu’à plusieurs égards, l’employeur y trouve profit quant à lui.

* sur la créance du Fongecfa Transport

La créance du Fonds est certaine, contrairement à ce que prétend l’intimée, tant en son principe, ainsi

qu’il vient d’être dit, qu’en son montant, qui est l’équivalent de celui de l’allocation de fin d’activité perçue par son salarié depuis le 1^er novembre 2015.

À ce titre, le Fongecfa Transport produit en cause d’appel l’état ventilé des virements opérés à M. X par son service gestion (cf sa pièce n°15), qui est suffisamment probant de la réalité du paiement de cette allocation.

La charge de payer cette somme pèsera sur la société Dachser France tant qu’elle n’aura pas satisfait à son obligation et que le Fongecfa Transport versera l’allocation de fin d’activité à Y X.

Il y a lieu dans ces conditions de condamner la société Dachser France, par infirmation de la décision déférée, à payer au Fongecfa Transport la somme arrêtée au 31 mars 2019 de 64.281,94 euros, et après cette date une somme égale au montant de l’allocation de fin d’activité versée à M. Y X par le Fongecfa Transport sur le justificatif de règlement à l’intéressé que celui-ci lui en présentera.

Les mises en demeure adressées à Dachser France le 6 avril 2016, puis le 5 juillet et le 29 novembre de la même année, chacune par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, mentionnent toutes Fongecfa Transport dans leur en-tête et visent clairement le non-respect de la contrepartie d’embauche au départ en CFA, et elles ont valablement fait courir les intérêts moratoires, la dénomination 'Klesia’ qui y apparaît aussi désignant le service contentieux du fonds, ainsi qu’expressément indiqué en partie gauche de ce document.

Pour autant, la mise en demeure n’a pu faire courir des intérêts que sur des créances échues, nonobstant la mention pour mémoire des sommes à venir, au demeurant non chiffrées, et dont le décompte de créance montre qu’elles ont quelque peu varié, de sorte que les intérêts au taux légal seront dus à compter

* du 8 mars 2016 sur la somme de 2.204,17 euros

* du 8 avril 2016 sur celle de (3.854,48 – 2.204,17) = 1.650,31 euros

* du 5 juillet 2016 sur celle de (9.099,30 – 3.854,48) = 5.244,82 euros

* du 22 novembre 2016 sur celle de (17.520,40 – 9.099,30) = 8.421,10 euros

* du 7 juillet 2017 (assignation) sur (22.776,52 – 17.520,40) = 5.256,12 euros

* du 15 mai 2019 (concl) sur celle de (64.281,94 – 22.776,52) = 41.505,42 euros.

* sur les dépens et l’indemnité de procédure

La société Dachser France succombe sur l’appel adverse et supportera donc les dépens d’appel.

Elle versera une indemnité de procédure au Fongecfa Transport en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il rejette l’exception de procédure et la fin de non-recevoir invoquées par la société Dachser France, en ce qu’il rejette sa demande en nullité de la clause de l’article VI.4 de l’accord du 28 mars 1997 fondée sur l’allégation d’un déséquilibre significatif, et en ses chefs de décision afférents aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile

L’INFIRME pour le surplus, afférent au montant de la condamnation prononcée

statuant à nouveau de ce chef :

CONDAMNE la SAS Dachser France à payer à l’association Fongecfa Transport la somme arrêtée au 31 mars 2019 de 64.281,94 euros avec intérêts au taux légal à compter

* du 8 mars 2016 sur la somme de 2.204,17 euros

* du 8 avril 2016 sur celle de 1.650,31 euros

* du 5 juillet 2016 sur celle de 5.244,82 euros

* du 22 novembre 2016 sur celle de 8.421,10 euros

* du 7 juillet 2017 sur celle de 5.256,12 euros

* du 15 mai 2019 sur celle de 41.505,42 euros

CONDAMNE la SAS Dachser France à payer à l’association Fongecfa Transport au titre de la période postérieure au 31 mars 2019 une somme égale au montant de l’allocation de fin d’activité versée à M. Y X par le Fongecfa Transport sur le justificatif de règlement à l’intéressé que le Fonds lui en présentera

DÉBOUTE les parties de leurs prétentions autres ou contraires

CONDAMNE la société Dachser France aux dépens d’appel

LA CONDAMNE à payer à l’association Fongecfa Transport 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,