Arrêt n° 854

du 09/07/2014

Affaire n° : 13/00805

GM/EL

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 09 juillet 2014

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 28 février 2013 par le Conseil de Prud’hommes de REIMS – Formation paritaire, section Activités Diverses (n° F 12/00423)

XXX POUR RETRAITES prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

assisté de Maître Pierre RAMAGE de la SCP FRANCIS ROGER & PIERRE RAMAGE, avocat au barreau de REIMS

INTIMÉE :

Mademoiselle H Y

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de Maître Gérald CHALON, avocat au barreau de REIMS

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Madame Martine CONTÉ, Présidente

Madame Guillemette MEUNIER, Conseiller

Madame J AMAND, Conseiller

GREFFIER lors des débats :

Monsieur Emmanuel LEPOUTRE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 avril 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 25 juin 2014, prorogé au 09 juillet 2014

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Martine CONTÉ, Présidente, et par Monsieur Emmanuel LEPOUTRE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Faits et procédure

Madame H Y a exécuté plusieurs contrats de travail à durée déterminée pour remplacement au sein de l’XXX POUR RETRAITES (ARFo), association ayant pour objet la mise à disposition de lieux d’habitation adaptés aux besoins de personnes âgées pouvant nécessiter une aide matérielle ou une assistance morale ; la réalisation, l’acquisition ou la gestion de logements et de services associés au logement et d’établissements d’hébergement médico-sociaux à destination des personnes âgées ou de toute autre personne'; l’organisation et la gestion de la vie quotidienne dans ses établissements afin de garantir la sécurité de ses résidents, en particulier des plus démunis et de promouvoir des actions d’animation.

Madame Y a été engagée le 1^er juillet 2010 en qualité d’hôtesse-aide à vivre dans l’établissement F G moyennant un salaire annuel brut de 16.544, 16 euros sur la base de 151,67 heures. Elle bénéficiait d’un logement de fonction au sein de l’établissement en contrepartie d’astreintes à effectuer.

Madame Y était convoquée par courrier du 22 juin 2012 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour le 4 juillet 2012 et se voyait notifier son licenciement pour faute grave le 10 juillet 2012 en ces termes':

'Madame,

Je vous ai reçue en entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement, mercredi 4 juillet 2012 à 16 h 30, sur convocation du 22 juin dernier.

Vous étiez accompagnée de Mademoiselle J K, représentante élue du personnel.

Je vous ai exposé les faits et griefs retenus à votre encontre, à savoir qu’il a été porté à notre connaissance le 20 juin 2012 une série de documents dans le cadre de la préparation d’une plainte pénale de votre part contre l’ARFo, et qui contient au moins deux documents traduisant votre volonté de nuire à votre employeur.

Le premier document (pièce n°22) est une dénonciation calomnieuse que vous demandez expressément aux destinataires de garder secrète à notre égard. Il s’agit de votre courrier du 20 février 2012, dont vous n’avez jamais fait état devant nous avant l’entretien préalable du 4 juillet à destination du Conseil général de la Marne avec copie à l’agence régionale de Santé et à Monsieur le Préfet de la Marne.

Ces trois instances ont donc été destinataires de votre courrier, que nous considérons comme une dénonciation calomnieuse, sans qu’à aucun moment vous ne nous informiez de votre démarche pourtant contraire à l’obligation de loyauté envers votre employeur et alors même que nous avions entrepris des réunions avec votre responsable et vous-même afin de rendre leur juste proportion à certaines situations que vous aviez cru déceler et qui avaient été portées à notre connaissance.

Vous accusez ainsi l’ARFo auprès de ces organismes importants de ne pas respecter le Code du Travail ou de tolérer des maltraitances, ce qui ne saurait être le cas. Cette dénonciation calomnieuse aurait pu avoir des conséquences allant jusqu’au retrait d’agrément permettant de loger des personnes âgées, ce qui est le fondement de notre Association.

Vos explications sur ce premier document ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet, à savoir votre déloyauté et votre volonté de nuire à votre employeur à ce sujet par une dénonciation calomnieuse.

Le second document (pièce n°21 bis) est une attestation de dépôt de fonds auprès de Madame D, Directrice Générale de l’ARFo, datant de 1994.

Nous vous avons interrogé pour savoir précisément':

— quel usage vous entendiez faire de ce document

— et par quels moyens et auprès de qui vous vous l’êtes procuré.

La production d’une telle pièce dans le cadre d’un projet de plainte au pénal contre l’ARFo manifeste là encore votre intention de nuire à votre employeur en laissant croire à de supposées malversations.

Etrangement, vous nous avez répondu au cours de l’entretien préalable que vous ignoriez tout d’un tel document parmi les pièces de votre éventuelle plainte, ce que nous ne pouvons croire.

Là encore, nous considérons que votre intention de nuire à votre employeur et à sa direction est manifeste et votre absence totale d’explications à ce sujet, manifestée par vos refus réitérés de répondre à nos questions au sujet de ce second document, ne nous permet pas de modifier notre appréciation sur ces faits.

En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave. Ce licenciement est une rupture immédiate de votre contrat de travail et prend donc effet sans préavis ni délai à la réception du présent courrier.

La qualification de faute grave implique que vous ne perceviez ni indemnité compensatrice de préavis, ni indemnité de licenciement.

Votre contrat de travail, rompu par la présente, entraîne ipso facto la rupture de notre engagement à vous fournir un logement de fonction. Vous êtes donc tenue de libérer au plus tôt le logement que vous occupez à la résidence G. Nous acceptons que vous ne vous exécutiez en la matière que pour le 31 juillet 2012 au plus tard.

Vous recevrez par un autre courrier recommandé votre solde de tout compte ainsi que les documents afférents à la rupture de votre contrat de travail''

C’est dans ces conditions que Madame Y saisissait le conseil de prud’hommes le 30 juillet 2012 aux fins de juger son licenciement nul, d’ordonner sa réintégration et de condamner l’ARFO à lui payer’sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral';

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat';

—  3.000 euros pour non-respect du repos dominical';

—  10.000 euros pour non-respect de la durée quotidienne du travail et du temps de repos quotidien';

—  2.000 euros pour non-respect du temps de pause';

—  2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour travail les jours fériés';

—  32.317,85 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour les années 2010 et 2011';

—  3.231,78 euros à titre de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires afférents';

—  20.190,25 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur pour heures supplémentaires au-delà du contingent';

—  4.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 28 février 2013, le conseil de prud’hommes de REIMS a':

— déclaré nul le licenciement de Madame Y H';

— ordonné la réintégration de Madame Y dans un délai de 15 jours à compter la notification du jugement sous astreinte de 500 euros par jour de retard';

— condamné l’ARFo à verse à Madame Y :

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’ensemble des préjudices pendant la période d’éviction';

—  625,55 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire';

—  62,55 euros à titre de congés payés y afférents ;

— jugé que Madame Y a fait l’objet de harcèlement moral';

— requalifié les astreintes en temps de travail effectif';

— condamné l’ARFo à verser à Madame Y H les sommes suivantes':

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral';

—  4.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat';

—  3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos dominical';

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée quotidienne du travail et du temps de repos quotidien';

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause';

—  1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour travail les jours fériés ;

—  32.317,85 euros à titre d’heures supplémentaires pour les années 2010/2011';

—  3.231,78 euros à titre de congés payés y afférents ;

—  20.190,25 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos compensateurs pour heures supplémentaires au-delà du contingent';

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile';

— dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du Conseil de prud’hommes';

— ordonné l’exécution provisoire sur les montants suivants':

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’ensemble des préjudices pendant la période d’éviction ;

—  625,55 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

—  62,55 euros à titre de congés payés y afférents';

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

—  4.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat ;

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée quotidienne du travail et du temps de repos quotidien ;

-1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause ;

—  1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour travail les jours fériés ;

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’XXX POUR RETRAITES (ARFo) a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Après sa réintégration, Madame Y s’est vu notifier à nouveau son licenciement le 29 avril 2013 en ces termes':

'Madame,

Nous vous avons reçue le 25 courant en entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement, auquel nous vous avions conviée par courrier recommandé avec accusé de réception du 15/04/2013.

Au cours de cet entretien, vous étiez assistée de Mademoiselle J K.

Nous vous avons demandé pourquoi vous avez refusé d’exécuter les consignes de travail qui vous avaient été données le 12/04 au soir, et pourquoi vous avez refusé de travailler le 14/04 de 8 h 30 à 9 h et le 15/04 de 8 h à 9 h comme cela vous avait été demandé.

Vous avez répondu lors de l’entretien que ces consignes ne vous paraissaient pas claires, et avez reconnu que vous n’avez cependant nullement cherché à vous les faire répéter ou expliquer en nous posant directement la question, en utilisant soit les numéros de téléphones portables dont vous disposez (même le week-end), soit le courrier électronique. Ces refus de votre part ont perturbé le bon fonctionnement de l’établissement. En effet, sans nous avoir prévenu préalablement, votre remplacement n’a pu être préparé ni même assuré.

Nous vous avons demandé par ailleurs dans quel contexte et pourquoi vous avez alerté Madame l’inspectrice du travail, dont ce n’est pas les attributions, sur un banal problème d’occupation des caves à la résidence F G, sujet pourtant déjà traité précédemment entre nous à votre demande'; idem pour une question sur la «'disparition'» des premières pages du cahier de transmissions sur laquelle Madame l’inspectrice du travail nous a interrogés sans que vous n’ayez pris la peine de nous poser auparavant cette question directement'; ou encore sur le fait que vous vous êtes plainte auprès de Madame l’inspectrice du travail de manquer de consignes de travail alors même que vous ne nous avez rien indiqué de semblable directement et que vous avez reçu des réponses de notre part aux questions que vous nous avez posées par téléphone ou par courrier électronique.

Vos explications ne sont pas de nature à modifier mon appréciation sur les faits qui vous sont reprochés, à savoir le constat de votre refus d’exécuter des consignes de travail et de nous contacter pour vous les faire expliciter si besoin était et votre déloyauté à l’égard de l’ARFo en cherchant à nous mettre en défaut vis-à-vis de l’inspection du travail sous de faux prétextes.

Je vous notifie donc, par la présente votre licenciement pour faute pour les motifs ci-dessus.

Votre préavis commencera le lendemain du jour de la réception de la présente lettre recommandée et s’achèvera deux mois plus tard. Vous libérerez votre logement de fonctions à la date de la fin de votre contrat de travail, conformément aux dispositions contractuelles.

Votre préavis s’effectuera, dès réception de la présente et jusqu’à la fin de votre contrat, à la résidence Aurore selon les plannings joints».

Prétentions et moyens des parties

Pour un plus ample exposé, la Cour se réfère expressément aux écritures remises':

— le 7 avril 2014 pour l’appelante';

— le 4 mars 2014 pour l’intimée ;

et oralement soutenues à l’audience.

L’XXX POUR RETRAITES conclut à l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions et au rejet de toutes les prétentions dirigées contre elle. Elle sollicite la condamnation de Madame Y à lui verser une indemnité d’occupation de 777 euros par mois à compter du 31 juillet 2012 jusqu’à la libération effective des lieux et à titre subsidiaire, si la Cour venait à considérer que Madame Y n’a jamais été astreinte mais en temps effectif, de la condamner à verser à l’association l’indemnité d’occupation depuis le 1^er janvier 2010 et jusqu’à la libération effective des lieux.

Madame Y sollicite la confirmation du jugement en ses dispositions sauf à majorer le montant des dommages et intérêts alloués en réparation de l’ensemble de ses préjudices pendant la période d’éviction, pour harcèlement moral’et pour violation de l’obligation de sécurité de résultat, pour non-respect de la durée quotidienne du travail et du temps de repos quotidien, pour non-respect du temps de pause et pour travail les jours fériés. Elle sollicite en outre de dire et juger le licenciement en date du 29 avril 2013 est sans cause réelle et sérieuse et de condamner l’ARFo à lui verser la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé outre 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Attendu que l’appelante sollicite in limine litis que les pièces 15 à 17, 16 à 22 et 13 communiquées par l’intimée au soutien de ses intérêts soient écartées, notamment au visa de l’article 26 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, dès lors que les premières sont les copies de courriers envoyés par l’inspection du travail à l’association et sont en conséquence confidentielles et la dernière contient un récapitulatif des jours et nuits travaillés établi par la seule salariée, qui ne saurait se constituer une preuve à elle-même';

Mais attendu que les courriers susvisés ont été, ainsi que le précise l’intimée, adressés par l’inspection du travail tant à la directrice de l’ARFo qu’au représentant du personnel ou au comité d’entreprise de sorte que ce dernier a pu les communiquer à Madame Y sans pour autant que ne soient violées les dispositions de l’article L 8113-10 du Code du travail se rapportant au secret professionnel des inspecteurs du travail, la loi du 13 juillet 1983 n’étant pas applicable devant les juridictions de l’ordre judiciaire;

Que la pièce n°13 portant récapitulatif par la salariée des jours et des nuits qu’elle estime avoir travaillé est recevable dans les débats à charge pour la juridiction d’en apprécier la pertinence';

Qu’il convient en conséquence de rejeter ce moyen ;

Attendu que selon l’article L. 313-24 du code de l’action sociale et des familles dans les établissements et services mentionnés à l’article L. 312-1 du même code, le fait qu’un salarié ou un agent a témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie ou relaté de tels agissements ne peut être pris en considération pour décider de mesures défavorables le concernant en matière d’embauche, de rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement du contrat de travail, ou pour décider la résiliation du contrat de travail ou une sanction disciplinaire ; qu’en cas de licenciement, le juge peut prononcer la réintégration du salarié concerné si celui-ci le demande ;

Attendu que selon cette disposition, l’employeur ne peut pour décider un licenciement prendre en considération le fait pour une salariée de témoigner de mauvais traitements ou privations infligés à une personne se trouvant habituellement dans l’établissement ;

Attendu par ailleurs que l’article L. 312-1, dans sa rédaction issue de la loi du 28 juillet 2011, du code de l’action sociale et des familles édicte que sont des établissements et services sociaux et médico-sociaux, au sens du présent code, les établissements et les services qui accueillent des personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l’insertion sociale';

Que la résidence dépendant de l’ARFo entre bien dans le champ de ces articles, en raison de son objet social';

Attendu qu’en l’espèce, la salariée avait, après un premier entretien infructueux, adressé un courrier en date du 24 décembre 2011 à la directrice générale de l’association employeur dans lequel elle mentionnait des problèmes dans la prise en charge des résidents âgés, des actes pouvant s’apparenter à des actes de maltraitance de la part de la directrice, Madame C, et de sa mise à l’écart qui s’en était suivie';

Que par courriers du 12 janvier 2012 et du 20 février 2012, elle alertait le CHSCT et le Président du Conseil Général de ces faits et de ses conditions de travail’et déposait une plainte par l’intermédiaire de son conseil auprès du Procureur de la République le 19 juin 2012 complétée le 4 octobre 2012 par les courriers susvisés et des attestations, plainte’qui était ultérieurement classée sans suite à défaut pour l’enquête d’avoir pu rassembler les éléments permettant de caractériser les infractions pénales ;

Attendu qu’il ressort des termes de la lettre de licenciement que le fait qu’elle ait dénoncé et relaté des actes de maltraitance dont elle pensait qu’ils avaient lieu à l’intérieur de la résidence où elle exerçait ses fonctions figure bien parmi les griefs retenus par l’association pour décider de son licenciement';

Attendu que l’employeur oppose que les accusations à l’encontre de Madame C étaient infondées dès lors que ses collègues et les résidents attestent que celle-là faisait preuve de professionnalisme et contredisent avec elle le récit fait par certains témoins de la salariée’dont l’objectivité (notamment Madame B) est contestée ;

Mais attendu que faute d’autre élément, le caractère calomnieux des courriers écrits par Madame Y, nonobstant son conflit avec la directrice Madame C, n’est pas avéré, pas plus qu’il n’est sérieusement établi que le classement sans suite décidé par le Procureur de la République en vaudrait reconnaissance';

Que le licenciement est ainsi entaché de nullité sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs exposés dans la lettre de rupture ouvrant droit à réparation de la période d’éviction et de la mise à pied exactement évaluée par les premiers juges;

Attendu qu’au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, Madame Y indique que les pratiques de son employeur ont eu pour conséquence de dégrader ses conditions de travail, de porter atteinte à ses droits et à sa dignité et d’altérer son état de santé';

Que la salariée invoque sa mise à l’écart, les comportements méprisants et les propos injurieux adoptés par sa directrice, Madame C à son encontre depuis qu’elle avait dénoncé les conditions de travail et les pratiques en vigueur au sein de l’établissement’auprès du CHSCT et du Président du Conseil Général';

Qu’elle invoque que sa directrice ne lui adressait plus la parole, ne lui faisait plus passer certaines informations concernant les résidents, voulait lui imposer un nouvel emploi du temps influençant sa vie personnelle et récupérait les activités qu’elle avait mises en place';

Que Madame Y produit au soutien des conséquences de ces pratiques sur son état de santé les pièces médicales, lesquelles relevaient l’existence d’une situation de conflit avec sa directrice, qui a généré une souffrance au travail';

Attendu que l’ARFo soutient que Madame Y ne démontre pas la matérialité des faits allégués et qu’au contraire l’employeur, qui a organisé des rencontres pour essayer de résoudre le conflit opposant deux de ses salariés, lui a proposé de changer d’établissement en vain dès lors que l’intimée ne pouvait se satisfaire que du licenciement de la directrice même';

Attendu que si la modification du changement d’emploi du temps, l’organisation des activités ne peuvent constituer des faits de harcèlement car relevant du pouvoir de direction de l’employeur et que l’absence de transmission des informations n’apparaît pas fondée au regard du cahier de transmissions, il convient de remarquer que contrairement aux explications de Madame C celle-ci, investie d’un pouvoir hiérarchique, a tenu à l’égard de sa salariée des propos injurieux alors même que la situation était clairement conflictuelle';

Que si ce comportement est dénoncé par Madame Y dans ses courriers, il est également établi par les compte-rendus d’entretien rédigés par Madame X, déléguée du personnel et secrétaire du CHSCT';

Que la situation dénoncée par Madame Y a eu des conséquences sur son état de santé, comme en attestent les pièces médicales';

Attendu que la salariée a en conséquence satisfait à la charge d’administrer des présomptions suffisantes telles qu’exigées par l’article L.1154-1 du Code du travail';

Qu’en réplique, l’employeur produit toutefois des éléments de nature à les contredire';

Qu’en effet les faits de harcèlement moral dénoncés par la salariée auprès du Procureur de la République ont donné lieu à un classement sans suite dès lors qu’aucun des éléments pouvant caractériser l’infraction n’était établi';

Que de surcroît l’employeur verse plusieurs attestations de ses salariés vantant les qualités professionnelles de Madame C ainsi que son irréprochabilité professionnelle vis-à-vis de ses collègues ;

Attendu que Madame C aux termes d’un long courrier contredit chacune des attestations produites par Madame Y au soutien de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et relève que la dispute évoquée par un des témoins, Monsieur Z, est un acte isolé et non répétitif et qu’elle n’a pas insulté sa salariée contrairement aux allégations de celle-ci dans le cadre de l’entretien du 11 juin 2012 au siège de l’ARFo, reconnaissant préférer de pas lui parler et ne pas travailler avec elle dès lors qu’elle n’entendait pas suivre ses directives et en appelant à la direction pour trouver une solution';

Attendu enfin que les pièces médicales produites évoquent un conflit majeur, notamment d’ordre éthique, de la salariée avec sa directrice qui perdure selon les termes du Docteur A par manque de dialogue et génère une situation de souffrance au travail ;

Que le Professeur DESCHAMPS évoque quant à lui les conceptions différentes de Madame Y et de sa directrice dues au fait que les personnes accueillies dans cette résidence ne correspondent pas aux critères de ces résidences renvoyant à l’organisation d’une réunion commune et aux problèmes de fond dans l’organisation de la structure';

Attendu que l’ensemble de cette analyse commande, par voie d’infirmation du jugement faute de pouvoir caractériser la matérialité d’agissements répétés de harcèlement moral, de débouter Madame Y de ce chef de demande';

Attendu que l’intimée soutient que son employeur a failli à son égard à son obligation de sécurité de résultat en ne prenant aucune mesure pour remédier à la dégradation de ses conditions de travail et de sa santé alors qu’elle l’en avait informée à plusieurs reprises ;

Mais attendu que, dans la mesure où le harcèlement moral invoqué par Madame Y a été précédemment écarté, celle-ci est mal fondée à reprocher à l’ARFo de n’avoir pas pris de mesure pour la protéger ;

Que ce reproche apparaît d’autant plus injustifié que l’employeur établit avoir tenté d’échanger avec Madame Y et Madame C lors d’entretien au cours duquel la salariée a pu être accompagnée par un représentant ;

Qu’alors que l’employeur lui proposait un poste dans un autre établissement, elle refusait de sorte qu’il pouvait légitimement s’interroger sur ses réelles motivations;

Attendu que l’ARFo expose qu’elle a le statut d’un établissement médico-social, de sorte qu’elle relève des exceptions prévues par les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail sur le principe du repos dominical auquel il peut être dérogé en attribuant le repos hebdomadaire par roulement ;

Mais attendu que, nonobstant le statut de l’établissement ainsi que le fait pertinemment remarquer Madame Y, l’avenant modificatif à l’accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement-réduction du temps de travail du 15 novembre 1999 subordonne le travail dominical à l’obtention des autorisations indispensables, notamment de la Préfecture’et doit en conséquence, pour être plus favorable au salarié que les dispositions légales se rapportant aux dérogations applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux évoquées par l’appelante, trouver à s’appliquer ;

Attendu qu’il échet en conséquence de procéder à l’analyse des dispositions invoquées'; que préalablement il doit être rappelé que le travail est organisé sur les sept jours de la semaine, du lundi au dimanche chaque jour étant banalisé'; que de ce fait sur la base du cycle de 2 semaines, chaque collaboratrice dispose chaque quinzaine de quatre jours de repos hebdomadaires au minimum';

Attendu que s’agissant du travail le dimanche, l’article 11 de l’avenant stipule que 'l’ARFo ouvre ses résidences le dimanche depuis son origine. Cette organisation est subordonnée à l’obtention des autorisations indispensables par les autorités compétentes et notamment la Préfecture. Dans le cas où cette autorisation ne serait pas donnée puis confirmée, les éléments relatifs à l’organisation du travail seraient amendés'';

Qu’il n’est pas contesté que l’Association ne dispose plus d’une telle autorisation en ce sens et n’a pas procédé à l’amendement requis';

Que l’inspection du travail avait eu l’occasion de rappeler par de nombreux courriers que l’ARFo n’était plus dans le cadre d’un arrêté préfectoral depuis le mois de janvier 2007 pour le travail dominical de ses salariés, soulignant qu’en l’absence de cadre légal l’emploi de personnel le dimanche est illicite et passible de sanctions pénales ;

Que dans son courrier en date du 22 avril 2009, l’inspectrice du travail précisait que l’activité principale de l’association n’était pas titulaire de l’agrément requis et ne peut se baser sur ses statuts pour apparenter ses activités à du maintien à domicile dès lors que son activité d’offre d’appartements pour des personnes âgées non dépendantes n’entrait pas dans le cadre de prestations de soins et de services impliquant une continuité de soins';

Que compte tenu des éléments de la cause, le préjudice nécessairement subi par l’intéressée du fait du non-respect par l’employeur des dispositions relatives au repos dominical et non utilement contesté dans son évaluation, a été exactement réparé par les premiers juges';

Attendu que conformément à l’article L. 3121-5 du Code du travail, le temps d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considéré comme du temps du travail effectif';

Qu’au cas d’espèce, l’avenant modificatif à l’accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement-réduction du temps de travail applicable à l’entreprise stipule’que 'les temps d’astreinte des directrices et hôtesse à leur domicile mis à disposition par l’ARFo au sein de chaque résidence ne sauraient être assimilés à du temps de travail effectif et ne pourront excéder mensuellement 16 nuits. Seule sera compris dans ce temps de travail effectif l’intervention de l’agent auprès des résidents, suite au déclenchement de l’alarme. Les parties conviennent sur ce point de forfaiter’les temps d’intervention à l’équivalent d’une heure de travail par cycle, incluse pour une heure dans le décompte global’ permettant de contrôler le seuil de 35 heures'';

Attendu que Madame Y, qui a disposé d’un logement permanent en contrepartie des astreintes, réclame, en se référant à la nature de sa fonction dans une résidence accueillant des personnes âgées, une rémunération pour des heures supplémentaires durant ses nuits d’astreinte sur la base d’un planning établi par ses soins et d’un décompte d’heures sans toutefois tenir compte des dispositions visées ci-avant';

Que si ce planning fait apparaître les nuits où elle aurait été d’astreinte, elle ne présente aucun détail des interventions qu’elle prétend avoir réalisées durant ces nuits';

Qu’à cet égard le fait que l’inspectrice du travail ait attiré l’attention de la directrice de l’ARFo sur le caractère problématique de la situation des hôtesses et des directrices considérées en astreintes lorsque celles-ci sont réveillées à plusieurs reprises au cours de la nuit par référence au règlement intérieur ne dispense pas la salariée d’étayer sa demande à ce titre';

Que n’apportant pas plus d’éléments et à défaut de tout autre élément au dossier, il n’est pas établi que pendant son temps d’astreinte, elle a accompli des tâches pouvant être qualifiées de travail effectif de sorte qu’elle n’est en conséquence pas fondée à réclamer une rémunération des heures à ce titre’ainsi que le repos compensateur s’y rapportant ;

Attendu que consécutivement il ne peut être retenu que l’ARFo n’a pas fait bénéficier cette salariée du repos quotidien (11 heures consécutives) et du repos hebdomadaire (35 heures consécutives), ce d’autant plus qu’il ressort des plannings établis par la salariée même et les relevés de travail effectifs signés par la salariée et produits par l’employeur que le temps d’astreinte a bien été pris en compte pour le calcul des jours de repos quotidien ;

Que par voie d’infirmation du jugement, Madame Y sera consécutivement déboutée de sa demande pour non-respect de la durée quotidienne du travail ainsi que du temps de repos quotidien ;

Attendu que Madame Y, qui forme une demande pour la première fois à hauteur d’appel au titre du travail dissimulé, sera par voie de conséquence déboutée’de ses réclamations à ce titre ;

Attendu que Madame Y travaillait généralement selon des horaires compris entre 9h-17h et E et disposait d’un temps de pause aux termes de l’avenant à l’accord collectif d’une heure en cas de travail seule';

Que pour utilement invoquer la liberté d’organisation de la salariée s’agissant des pauses qui devaient être prises entre 12h et 14h, l’employeur doit d’abord justifier qu’il a mis en place dans l’entreprise une organisation qui permet à la salariée de bénéficier de la totalité de sa pause, ce qu’il ne fait pas';

Qu’à cet égard, il verse aux débats les relevés de travail effectif émargés par la salariée de juillet 2010 à novembre 2011, lesquels font apparaître en conformité avec les dispositions de l’accord collectif applicable qu’elle a bénéficié chaque jour travaillé du temps de pause prévu';

Attendu par ailleurs que la salariée ne présente pas le détail des interventions qu’elle prétend avoir réalisées durant son temps de pause, par ailleurs rémunéré ;

Qu’elle n’établit pas en conséquence le préjudice allégué';

Que par infirmation de la décision, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre';

Attendu que l’employeur démontre que contrairement à ce qu’elle tend à vouloir démontrer en produisant un planning établi par ses soins Madame Y n’a pas travaillé les jours fériés selon les relevés de travail effectif qu’elle a dûment signés';

Qu’en considération des incohérences entre ces deux tableaux et sans autre justificatif produit par la salariée, sa demande de dommages et intérêts sera par voie d’infirmation du jugement rejetée';

Attendu enfin que Madame Y a été licenciée après sa réintégration pour faute aux motifs qu’elle n’aurait pas respecté les directives de l’employeur en s’abstenant d’assurer des astreintes de deux heures sur deux journées au mois d’avril 2013 après sa réintégration dans l’entreprise ainsi que de s’être plainte à l’inspectrice du travail ';

Que l’employeur produit le planning dûment transmis à Madame Y, laquelle oppose toutefois l’absence de clarté des consignes, ainsi qu’un échange de courriels avec la salariée qui lui demande des directives sur ses horaires';

Attendu que toutefois l’examen du planning de travail de Madame Y pour le mois d’avril 2013 fait apparaître que les jours d’astreintes étaient marqués d’une croix à la différence du planning du mois de mai, lequel identifie les heures précises d’astreinte ;

Que les mentions portées sur le cahier de transmission le 15 avril 2013 puis le 24 avril 2013 tant à destination de Madame Y que d’autres salariés renforcent l’idée que les directives ont dû être précisées ;

Qu’en conséquence ces consignes peu claires, qui concernaient 2 heures sur deux jours, ne permettent pas d’établir l’insuffisance professionnelle reprochée à cette salariée ;

Qu’en tout état de cause en considération de la survenance de ces deux prétendues absences et pour une ampleur limitée, le licenciement s’avère une sanction disproportionnée';

Attendu que la prétendue déloyauté reprochée à la salariée résulte de simples suppositions de l’employeur selon lesquelles en s’adressant à l’inspection du travail celle-ci aurait souhaité nuire à son employeur';

Que les faits mêmes sont à tout le moins imprécis et non établis eu égard au différend de longue date opposant Madame Y et son employeur';

Qu’ainsi le licenciement n’étant ainsi fondé sur aucun fait précis et vérifiable, est dépourvu de cause réelle et sérieuse';

Attendu qu’en considération de son âge, de son ancienneté, de la justification de sa situation de demandeur d’emploi, le préjudice de Madame Y par suite de la perte de son travail sera entièrement réparé par la condamnation de l’ARFO à lui payer la somme de 20.000 euros';

Attendu qu’en considération de l’issue du litige sur le temps d’astreinte et la nullité du premier licenciement ayant entraîné sa réintégration, il n’y pas lieu à statuer sur la demande de versement d’une indemnité d’occupation au titre du logement de fonction octroyé à Madame Y';

Attendu que le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles';

Que cependant les parties seront déboutées de leurs demandes de frais irrépétibles à hauteur d’appel';

Attendu que les conditions s’avèrent réunies pour condamner l’employeur fautif, en application de l’article L. 1235-4 du Code du travail à rembourser à l’organisme intéressé des indemnités chômage versées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour de la décision judiciaire dans la limite de six mois.

Par ces motifs :

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement de Madame H Y nul, a ordonné sa réintégration, lui a alloué des dommages et intérêts pour la période d’éviction, un rappel de salaire sur mise à pied, les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour non-respect du repos dominical ainsi que sur les dispositions afférentes aux dépens et frais irrépétibles';

L’infirme pour le surplus';

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que le licenciement de Madame H Y intervenu le 29 avril 2013 est dépourvu de cause réelle et sérieuse';

Condamne l’Association ARFo à verser à Madame H Y la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Déboute les parties de toute demande additionnelle';

Condamne l’Association ARFo, en application de l’article L. 1235-4 du Code du travail à rembourser à l’organisme intéressé des indemnités chômage versées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour de la décision judiciaire dans la limite de six mois.

Condamne l’Association ARFo aux dépens de l’instance d’appel.

Le greffier, La présidente,