COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 13 MARS 2015

N°2015/

Rôle N° 14/00791

SARL VIALTIS

C/

F G

Grosse délivrée le :

à :

M^e Pierre-Yves LUCAS, avocat au barreau de PARIS

M^e Matthieu JOUSSET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section – en date du 10 Décembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/264.

APPELANTE

SARL VIALTIS, demeurant 350 Avenue Guillibert Gautier de la Lauzière – Parc du Golf Bât. XXX

représentée par M^e Pierre-Yves LUCAS, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur F G, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Matthieu JOUSSET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 12 Janvier 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me J K, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur D E.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2015

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur D E, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

F G a été engagé par la société Scoderec devenue postérieurement la Sarl Vialtis, suivant lettre d’embauche du 29 juin 1992 en qualité de cadre administratif et commercial trilingue français-allemand-anglais.

A compter du 1^er décembre 1993, F G a été nommé gérant de la Sarl Vialtis.

A compter du 1^er août 2009, la Sarl Vialtis a fermé ses sites d’Arceuil ( 94) et de Vitrolles ( 13) et a transféré ses services sur la zone d’activité les Milles à Aix-en-Provence.

Le 26 janvier 2012, la Sarl Vialtis a révoqué avec effet immédiat F G de son mandat de gérant par décision unanime des associés qui a été signifié par acte d’huissier suivant dépôt à l’étude le 27 janvier 2012. Par la même décision, la dite société a nommé en remplacement en qualité de gérant Peter Meyer.

Après mise à pied conservatoire du 30 janvier 2012 et entretien préalable du 14 février 2011, par lettre recommandée ( 8 pages) du 21 février 2012 avec avis de réception, la Sarl Vialtis prise en la personne de Peter Meyer, nouveau gérant, a licencié F G pour faute grave portant dans cet écrit la mention suivante ' à titre liminaire, les explications que vous nous avez fournies lors de l’entretien préalable

m’amènent à formuler les plus expresses réserves quant à l’ effectivité de votre contrat de travail pouvant vous lier à la société

VIALTIS SARL, dont vous étiez le seul dirigeant’ et en motivant le licenciement sur la base de huit griefs résumés ainsi:

«- … d’avoir empêché les représentants des associés de la société VIALTIS de rentrer dans les locaux de la société le 26 et 27 janvier 2012 et pendant toutes ces journées d’avoir agi avec des pouvoirs de gérant et non comme cadre commercial,

— ….d’avoir pris la décision de mandater un huissier de justice en la personne de Maître L M pour une mission qui ne relevait pas de vos fonctions de cadre commercial,

— … d’avoir bloqué volontairement l’accès à la société, d’avoir manifesté sa mésentente avec la nouvelle direction, d’avoir refusé de coopérer avec elle et d’avoir suscité et provoqué une grève – sans revendication – du personnel de la société conduisant de ce fait une paralysie de son activité pendant plus de 24 heures,

— … d’avoir cherché à accéder le 5 février 2012 à sa messagerie professionnelle en donnant de surcroît directement des instructions à un salarié de la société VIALTIS, alors qu’il faisait l’objet d’une mesure de mise à pied à titre conservatoire,

— d’avoir à nouveau le 8 février 2012 cherché à accéder à votre messagerie professionnelle en donnant cette fois des instructions, à la limite de la menace, à la responsable des ressources humaines, alors que vous faisiez l’objet d’une mesure de mise à pied à titre conservatoire,

— de ne pas avoir rendu compte de la situation d’ un client Portugais de VIALTIS SARL, Y, débiteur depuis 2008 d’une somme qui a augmenté chaque année et qui atteint aujourd’hui 3 millions d’euros, pire encore de n’avoir pas pris de mesures correctives depuis 2008 sur le plan commercial alors que les transporteurs payaient régulièrement mais que c’est le client qui ne payait pas VIALTIS, voire même de n’ avoir émis aucun signal d’alerte vers votre hiérarchie ou à l’attention des associés de la société,

— … d’avoir dénigré alors qu’il faisait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire le président de votre actionnaire principal VIATRANS qui cherchait à obtenir des lettres de confort pour le projet TIS, mais également le gérant de la société VJALTIS SARL auprès de ses salariés et ainsi d’avoir volontairement cherché à porter atteinte au nouveau gérant et à le discréditer ainsi que la société VIALTIS, … d’avoir créé une adresse mail parallèle par pure convenance personnelle, induisant de ce fait en erreur les cadres et salariés de la société VIALTIS SARL.

— ….de n’avoir mis en 'uvre aucune mesure ( directive de vente, plan marketing, etc) au 4^e trimestre 2011 et pour 2012 filiales européennes démontrant une absence totale d’encadrement commercial,

— .. d’avoir tenté de déstabiliser les directeurs de filiales et de les convaincre de faire la commercialisation des produits de VIATLIS SARL à travers une structure concurrente »..

Contestant la légitimité de son licenciement pour faute grave, F G a le 20 mars 2012 saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence aux fins d’obtenir différentes indemnités au titre de la rupture de son contrat de travail.

Le 15 juin 2012, F G a saisi le tribunal de commerce d’ Aix-en-Provence aux fins de voir réparer son préjudice du fait de la révocation brutale, vexatoire et sans juste motif de son mandat de gérant.

La Sarl Vialtis a déposé plainte:

— contre X auprès du Procureur de la République du tribunal de grande instance d’ Aix-en-Provence le 23 mars 2012 pour chef de faux et usage de faux, abus de bien sociaux, abus de confirance complicité et recel de ses délits visés par les articles 121-7, 314-1, 321, 321-1 et 441-1 du code pénal et L 241-3 4° du code de commerce, doublé d’une plainte avec constitution de partie civile déposée le 29 juin 2012 de sorte qu’une information a été ouverte devant le Doyen des juges d’instruction de ce même tribunal,

— contre X auprès du même parquet, le 6 juillet 2012 pour atteinte au secret des correspondances, d’introduction et de maintien dans un système de traitement de données, visés par les articles 226-15 et 321-1 du code pénal.

Suivant assignation du 15 juin 2012, F G a saisi contre la Sarl Vialtis, aux fins de voir réparer son préjudice du fait de la révocation abusive qu’il qualifie de brutale, vexatoire et sans juste motif de son mandat de gérant, le tribunal de commerce d’ Aix-en-Provence lequel a prononcé un sursis à statuer dans l’attente de la procédure pénale actuellement en cours.

Par jugement en date du 10 décembre 2013, la juridiction prud’homale, section encadrement: * a dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer, (au motif que les faits invoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas ceux invoqués dans la plainte du 23 mars 2012),

*s’est déclaré compétent pour juger l’affaire opposant F G à la Sarl Vialtis,

* a condamné F G aux dépens.

Par déclaration au greffe de la juridiction prud’homale 23 décembre 2013 enregistrée le même jour sous le n°13/00005, la Sarl Vialtis a formé contredit par dépôt d’un mémoire, procédure qui a été transmise et enregistrée au greffe de la cour sous le numéro RG 14-791.

Suivant ordonnance du 3 février 2014, le délégué du premier président a rejeté la requête de la Sarl Vialtis aux fins d’être autorisé à faire appel des dispositions rejetant la demande de sursis à statuer sur le fondement de l’article 380 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions reprenant son mémoire, la Sarl Vialtis demande à la cour de:

* dire que le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence n’est pas compétent à l’effet de se prononcer sur la demande formée à son encontre par F G,

* infirmer, en conséquence le jugement déféré par lequel la juridiction prud’homale s’est déclarée compétente,

*dire que seul le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence est compétent pour connaître de la demande,

*renvoyer en conséquence l’affaire à cette juridiction pour qu’elle statue sur cette demande conformément à la loi,

*condamner F G au paiement de la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait une présentation de son activité en France et au sein du groupe composé de la Viatrans SA, société hoding, la Fondation Q des transports routiers, la société immobilière Protir, et le Consorzio Vialtis précisant:

— qu’elle a été crée en 1982 et a pour activité principale la réduction des coûts au profit des transporteurs routiers, notamment par la récupération de TVA pour le compte des transporteurs et par la distribution de cartes de péage autoroutier à ces derniers,

— qu’ à compter du 1^er décembre 1993, F G a été nomme gérant salarié et a crée plusieurs filiales européennes, toutes sous la forme de Sarl et en France la Sarl Vialtis Consulting International (VCI) étant le gérant de l’ensemble des filiales.

Elle souligne que dans le but d’améliorer sa gouvernance et celle de ses filiales, il a été décidé à l’automne sur le conseil des commissaires aux comptes et de l’auditeur Price-Waterhouse-Cooper de procéder à la transformation/ modification de sa forme sociale de Vialtis Sarl en Vialtis SA, projet auquel s’est systématiquement opposé F G avec une fermeté douteuse, ce qui a cristallisé dans leurs relations une perte de confiance et une mésentente à l’origine de la révocation du mandat de gérant de ce dernier point de départ de multiples contentieux, y compris devant les juridictions italiennes.

Elle critique le jugement prud’homal déféré du 10 décembre 2013 au motif que les premiers juges n’ont pas d’évidence cherché à savoir si en pratique l’intimé remplissait bien les conditions d’un cumul valable entre son statut de salarié et celui de gérant, ce qui est au coeur du sujet.

Elle invoque le caractère fictif du contrat de travail entraînant l’incompétence de la juridiction prud’homale.

Elle souligne:

— qu’en application de la jurisprudence notamment de l’arrêt récent de la Cour de cassation du 27 février 2013 n°11-21.354, il appartient à l’intimé de rapporter la preuve du lien de subordination dont il invoque l’existence parallèlement à son mandat social, que la juridiction prud’homale ne pouvait se contenter de constater l’existence d’une double rémunération sans rechercher si l’intimé avait exercé de manière effective des fonctions techniques distinctes du mandat social,

— que le contrat est devenu fictif car absorbé par ses fonctions de gérant, qu’en pratique, F G n’exerçait pas de fonctions techniques distinctes du mandat social et travaillait sans lien de subordination, qu’il ne s’est jamais lui-même présenté comme cadre commercial de la société Vialtis, qu’il avait seul une autorité directe sur toutes les directions de la société y compris la direction commercial mais également sur l’ensemble des filiales européennes qu’il avait crée et dont il était le seul gérant-associé, qu’il était le mieux rémunéré de la sociéte.

Aux termes de ses écritures, l’intimé conclut au visa des articles 78 du code de procédure civile et 1134 du code civil (mentionné par erreur du CPC):

* sur la recevabilité,

— à l’irrecevabilité du contredit au motif que le jugement attaqué est mixte et que seul l’appel était recevable, au débouté de toutes les demandes de la Sarl Vialtis,

— à la confirmation du jugement déféré,

*sur le fond,

— à ce qu’il soit dit qu’il était bien salarié cadre commercial trilingue de la société Vialtis, bénéficiait d’un cumul mandat social /contrat de travail sans interruption de ce dernier de part la volonté Vialtis réitérée par ses associés et en l’état de l’antériorité du contrat de travail, des fonctions techniques distinctes du contrat de travail par rapport au mandat social, des rémunérations distinctes, du lien de subordination à l’égard de Vialtrans et Protir associés majoritaires de Vialtis et des confirmations par l’administration fiscale et Pôle Emploi du bénéfice du cumul,

— au débouté de toutes les demandes de la Sarl Viatlis et à la confirmation du jugement en ce qu’il a reconnu l’existence du contrat de travail, a retenu la compétence du conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence et au renvoi des parties devant cette juridiction pour voir juger du bien fondé du licenciement et de ses demandes indemnitaires,

*en tout état de cause, à la condamnation de la Sarl Vialtis à lui payer 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient sur l’irrecevabilité:

— que le jugement du 10 décembre 2013 a tranché la compétence en tranchant la question de fond de l’existence du contrat de travail mais également en tranchant la question du sursis à statuer, a tranché le fond sur les faits pouvant servir de motivation au licenciement et notamment ceux visés aux plaintes pénales qui sont postérieurs à la notification du licenciement,

— que s’agissant d’un jugement mixte, la voie naturelle était l’appel,

— que peu importe que débouté de sa demande d’autorisation pour attaquer le refus du sursis à statuer au visa de l’article 380 du code de procédure civile, il ne reste que la compétence, puisque c’est au moment de la formation du contredit ou de l’appel que s’apprécie le caractère mixte et non au moment où le contredit est jugé.

Il fait valoir au subsidiaire sur le fond,

— que l’instrumentum et le négotium quant à l’existence du contrat de travail ne sont pas contestables,

la Sarl Vialtis ayant d’ailleurs fait son deuil de la contestation de l’existence du contrat de travail puisqu’elle modifie son argumentation en plaidant désormais que la fonction de gérant aurait absorbée le contrat de travail pour dénier l’application du cumul et l’absence de contrat de travail,

— que les conditions du cumul du contrat de travail/ mandat social sont réunies.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

A l’audience, oralement le conseil de la Sarl Vialtis réplique que le jugement n’est pas de nature mixte, que le contredit est recevable et invoque en toute hypothèse, l’article 91 du code de procédure civile aux termes duquel si la décision qui lui a été déféré par la voie du contredit, devait l’être par celle de l’appel, la cour n’en demeure pas moins saisie.

SUR CE

I sur la recevabilité du contredit ,

Le moyen tiré de l’irrecevabilité du contredit ne peut être accueilli.

En effet, l’article 78 du code de procédure civile invoqué par l’intimé n’est pas applicable, dès lors que dans le jugement, le rejet de la demande de sursis à statuer qui implicitement renvoie à une autre audience pour être statué au fond n’a pas tranché le fond et que les premiers juges se sont prononcés sur la compétence sans statuer sur le fond ce qui n’ouvre que la voie du contredit quand bien même les premiers juges ont tranché la question de fond dont dépend la compétence.

Dans ces conditions, le contredit qui a respecté les conditions fixées par les articles 80 et suivants du code de procédure civile doit être déclaré recevable.

II sur la compétence,

L’article L1411-1 du code du travail dispose:

' Le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti'.

En application de l’article sus visé, l’existence d’un contrat de travail entre les parties constitue une condition première et essentielle de la compétence de la juridiction prud’homale.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En droit, un contrat de travail et un mandat social peuvent se cumuler, à condition que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif et que les fonctions techniques, réalisées sous la subordination juridique de l’employeur, soient distinctes de celles découlant du mandat social. La charge de la preuve de la coexistence d’un contrat de travail et d’un mandat social revient à celui qui s’en prévaut. La production d’un écrit ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail, il appartient à celui qui se prétend avoir été salarié de rapporter la preuve du lien de subordination parallélement à son mandat social.

D’autre part, il convient de rappeler que l’existence de relations de travail ne dépend, ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du salarié.

En l’espèce, l’intimé produit au débat notamment:

— la lettre d’embauche antérieure au mandat de gérant pour un poste de cadre administratif et commercial, prévoyant une rémunération mensuelle brute de 13 850 francs (soit l’équivalent de 2865,28 € en 2012),

— le procès verbal du 26 novembre 1993, l’assemblée générale ordinaire de la Sarl Vialtis, a constaté la démission de M B et a nommé aux fonctions de gérant F G à compter du 1^er décembre 1993 et a pris acte que 'cette nomination aux fonctions de gérant ne met pas fin à son contrat de travail de cadre administratif et commercial, qu’il exerce au sein de la société depuis le 15 juillet 1992",

— le bulletin de salaire de janvier 2012 duquel il ressort que sa rémunération s’est élévée à 11 494 € à titre de salaire sur 13 mois, y compris l’avantage de véhicule de fonction ( 445 € ),

— la lettre de licenciement ci- dessus visée,

— pièce 15 un courriel émanant de Marek Retelski de l’International Road Transport Union (Q) adressé à F G lui précisant qu’il était à Vilnius que Z est toujours prêt à le rencontrer là-bas pour discuter de la récupération de la TVA, lui demandant de les contacter, de leur donner des dates et lui donnant les adresses mails et lui demandant de le tenir au courant',

— pièce 16, une lettre de transmission par la SCP d’avocats Mongalvy-Zerah et associés du 10 novembre 1993, à la demande de M A d’un projet de rapport de la gérance à l’assemblée générale du 29 novembre 1993 ainsi qu’un projet de pv de cette assemblée, étant joint à cette lettre seulement un rapport de la gérance à l’AG du 29 novembre 1993 par lequel L B donne sa démission avec effet du 1^er décembre 1993 et propose la nomination en remplacement de F G ,

— un courriel du 11 janvier 2011 de N O P Q, à F G lui précisant 'pour info et adaptation, je t’informe que Peter a validé la proposition de M A concernant ton salaire 2011 pour Viatrans, il faut ajouter 1,5% qui coresponde à l’augmentationn générale d’ l’Q, pour Vialtis, il faut ajouter 2% qui corresponde à l’inflation dans la zone euro, j’ai informé Walter pour Viatrans., il est préférable que pour Vialtis je te transmette le document qui est validé, peux-tu me dire quand tu es devant ton pc…',

— pièce 18 une lettre de Viatrans SA en date du 12 juin 2003 adressé à Vialtis Sarl F G ainsi libellée : ' à la suite de nos différents discussions et dans le cadre des développements commerciaux de Vialtis Sarl dans le domaine des cartes de péages auprès des associations de transports membres de l’Q ( ou de leurs sociétés commerciales), nous vous autorisons par la présente à ne pas exiger de garanties financières particulières à ces dernières',

— pièce 19, un courrier en date du 1^er août 1994 du groupement régional des assedic de la région parisienne service des mandataire sociaux, informant la Sarl Scodorec qu’après étude de la demande et documents communiqués que le régime d’assurance chômage était applicable à F G, cet avis étant donné sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux,

— pièce 20, l’avis de Pôle Emploi en date du 28 mars 2012 de prise en charge de F G à l’allocation d’aide au retour à l’emploi .

Au vu de ces seules pièces, il n’est nullement établi que F G a effectivement exercé dans le cadre d’un lien de subordination par rapport à la société des fonctions techniques distinctes de ses fonctions sociales de gérant.

Sur ce point, il est permis de constater que la lettre d’embauche ne détaille nullement les attributions de F G, qu’ alors même que dans ses écritures, ce dernier prétend que ses fonctions de cadre commercial, étaient notamment la prospection commerciale des clients, et de nouveaux partenaires au sein de l’union du fait de ses compétences linguistiques, la négociation commerciales auprès des associations membres de l’Q, les relations commerciales avec des partenaires extérieures tels qu’Esso, Agip, Petromiralles, XXX et le développement des activités de Vialtis sur la nature des produits et services à offrir aux clients ( badge péages, ferry …), il n’apporte aucun élément probant sur la réalisation effective de telles fonctions dans un état de subordination à l’égard de la société notamment à compter de sa nomination en qualité de gérant.

En ce qui concerne la rémunération, s’il est établi qu’il y avait une ventilation entre celle correspondant au poste de cadre commercial figurant sur les bulletins de salaire et celle pour le mandat social qui s’élevait selon les explications de la Sarl Vialtis en dernier lieu à 1400 € par mois ce qui n’est pas contesté par l’intimé, il s’avère cependant que ce critère n’est pas pertinent.

En effet, son salaire était 11 fois supérieur à la rémunération de gérant pour des raisons évidentes de protection sociale mais surtout ainsi qu’il ressort de la grille des rémunérations minimales mensuelle de la convention collective applicable, le salaire perçu par F G ( 12 451,83 € par mois en comptant la part de 13 ème mois ) était deux fois supérieur au salaire minimum conventionnel ( 5959,67 € ) et était ainsi qu’en justifie la Sarl Vialtis, le plus élévé de l’entreprise et donc peu en rapport avec les prétendues fonctions techniques distinctes qui plus est non démontrées.

Au demeurant, il convient de rappeler que la remise de bulletins de salaires dont l’exigence repose principalement sur les contraintes de la législation en matière de sécurité sociale, ne peut être admis comme déterminant.

Il doit être relevé d’autre part, que l’acceptation par les Assedic ou désormais par Pôle Emploi d’admettre F G au régime de l’assurance chômage ne préjuge en rien l’appréciation souveraine des tribunaux comme il est d’ailleurs expressément mentionné sur les documents de l’assurance chômage.

De plus, en l’espèce, la Sarl Vialtlis produit au débat diverses autres pièces à savoir notamment:

— l’organigramme du groupe Vialtis et celui de la Sarl Vialtis où F G est mentionné à la direction générale mais ne figurait pas dans l’équipe commercial,

— l’extrait du site de la société Move Expert qu’il a crée en mars 2012 et la page Linkedin de ce dernier où il se présente lui-même de juillet 1992 à janvier 2012, en la seule qualité de directeur général Vialtis et non comme cadre commercial, les fiches d’aptitude où il est mentionné en 2011 seulement au poste de gérant,

— l’ entretien annuel d’évaluation 2011-2012 de M C directeur administratif et financier mené par F G responsable hiérarchique et alors même que ce dernier ne verse le moindre entretien d’évaluation le concernant pour ses prétendues fonctions de cadre administratif et commercial,

— les documents contractuels concernant M X, directeur commercial Europe et dont il ressort que ce dernier était lui placé sous la direction et la hiérarchie de F G,

— l’émail du 7 février 2012 adressé par F G à l’ensemble des managers et auquel est joint une lettre ouverte à Peter Meyer, président du conseil d’administration de la société Viatrans société mère, lettre dont il ressort par le ton et les termes employés que F G n’a jamais agi dans le cadre d’un lien de subordination mais se trouvait bien le seul décisionnaire au sein de la Sarl Vialtis.

En outre, en ce qui concerne le pouvoir disciplinaire auquel F G aurait pu être soumis, il ne ressort du moindre indice alors qu’il disposait lui même d’un pouvoir disciplinaire sur les salariés de la Sarl Vialtis . Rien ne laisse présumer qu’il rendait des comptes à une autorité contrôlant la réalité ou l’exécution de ses fonctions prétendues spécifiques étant observé que si une lettre de licenciement lui a été notifiée, c’est comme il a été mentionné dans cet écrit 'sous les plus expresses réserves de l’effectivité du contrat de travail’ et qu’en tout état de cause l’organisation d’une procédure de licenciement ne peut démontrer à elle seule la réalité effective de relations salariales.

Dans ces conditions et dés lors qu’il n’est pas démontré l’exercice de fonctions spécifiques et techniques de cadre administratif et commercial différentes de son mandat social et l’existence d’un lien de subordination se rapportant à ces fonctions, il convient de considérer que F G n’était pas lié en réalité à la Sarl Vialtis dans le cadre d’un contrat de travail et ce nonobstant la mention portée dans le procès-verbal du conseil d’administration du 26 novembre 1993 du maintien du contrat de travail lors de sa nomination comme gérant.

En conséquence, le contredit formé par la Sarl Vialtis est parfaitement fondé et le jugement déféré qui a retenu la compétence de la juridiction prud’homale doit être infirmé, l’affaire devant être renvoyé devant le tribunal de commerce d’ Aix-en-Provence déjà saisi de la révocation du mandat social.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties, ni pour la procédure de première instance ni pour celle au titre du contredit.

L’intimé qui succombe doit prendre en charge les dépens de première instance et de la présente procédure de contredit.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare le contredit formé par la Sarl Vialtis recevable,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Constater que F G et la Sarl Vialtis ne sont pas liés par un contrat de travail,

Dit que le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence est incompétent,

Renvoi la cause et les parties devant le tribunal de commerce d’ Aix-en-Provence,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne F G aux dépens de première instance et de la présente procédure de contredit.

LE GREFFIER LE PRESIDENT