7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°30

R.G : 12/04680

Association DES AMIS LES ROCHERS

C/

M^me E-F Z

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 22 JANVIER 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Catherine ELLEOUET-GIUDICELLI, Président,

Madame Liliane LE MERLUS, Conseiller,

Madame Mariette VINAS, Conseiller,

GREFFIER :

Madame A B, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Novembre 2013

devant Madame Mariette VINAS, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 22 Janvier 2014 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Association DES AMIS LES ROCHERS

XXX

XXX

Comparante en la personne de Mr BOURGEOIS, Directeur Administratif et Financier, assisté de M^e Nicolas CARABIN, avocat au barreau de RENNES

INTIMEE :

Madame E-F Z

XXX

35400 SAINT-MALO

Comparante en personne, assistée de M. LE MAOUT délégué CGT à SAINT-MALO.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS DES PARTIES

L’Association Des Amis Les Rochers créée en 1959 met en 'uvre, pour des enfants présentant des difficultés psychologiques se manifestant par des troubles du comportement, un accompagnement destiné à faciliter leur socialisation et l’accès à l’apprentissage. Elle gère 3 Instituts Thérapeutiques Éducatifs et Pédagogiques (ITEP) qui accueillent des enfants et adolescents la semaine en internat ainsi que 2 Services d’éducation et de soins à domicile (SESSAD).

XXX, pour des motifs d’ordre thérapeutique, sont confiés à des familles domiciliées à proximité de l’ITEP soit en journée, soit à la fin des horaires de cours, quelques soirées ou 1 à 2 jours par semaine pendant l’année scolaire.

Madame E-F Z a été embauchée le 16 janvier 2007 en Contrat à Durée Déterminée jusqu’au 06 avril 2007 par l’Association Des Amis Les Rochers en qualité de famille d’internat. La relation de travail a continué au-delà du terme du contrat et un nouveau contrat, à durée indéterminée à temps partiel a été signé le 30 août 2007.

Au mois de mai 2009, Madame Z a demandé à son employeur la révision de sa rémunération et un rappel d’indemnités en faisant valoir l’application de l’avenant 305 du 20 mars 2007 de la Convention Collective nationale du 15 mars 1966 concernant la notion de Jour d’Accueil, le montant de l’indemnité d’entretien, le paiement du 1^er mai et le maintien du salaire lorsque l’enfant rentre en structure hospitalière.

Par courrier en date du 30 octobre 2009, l’Association Des Amis Les Rochers versait à Madame Z une régularisation financière d’un montant de 4.535,44 € au titre de l’indemnité d’entretien de septembre à novembre 2007 et d’une régularisation de rémunération de septembre 2007 à juillet 2009 dont la salariée contestait le montant.

Madame Z a été licenciée par courrier du 11 janvier 2010 au motif que l’Association n’avait plus d’enfant à lui confier depuis le 30 juin 2009. Elle était dispensée de l’exécution du préavis de 2 mois en raison de l’impossibilité de lui fournir une prestation de travail.

Contestant le bien fondé de son licenciement, Madame Z a saisi le Conseil de Prud’hommes de SAINT MALO le 12 août 2011 d’une demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement de diverses indemnités d’entretien, d’attente et de congés.

Par jugement du 21 juin 2012, le conseil de prud’hommes de SAINT MALO a dit que l’avenant 305 du 20 mars 2007 de la convention collective était applicable à compter du 1^er janvier 2007 et que l’ancienneté de Madame Z devait être prise en compte à compter du 16 janvier 2007, jugé le licenciement sans cause réelle ni sérieuse et en conséquence, condamné l’Association Des Amis Les Rochers à régler à la salariée les sommes suivantes :

1.338,38 € au titre du rappel de salaire sur les jours d’accueil,

3.286,99 € au titre du rappel des primes d’attentes,

603,80 € au titre du rappel des primes d’entretien,

409,25 € au titre du rappel sur l’indemnité compensatrice de congés payés,

6.544,38 € au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

1.000 € au titre de l’article 700 du CPC.

Le Conseil a également pris acte du versement par l’Association des Amis les Rochers à Madame Z des sommes suivantes :

1.394,41 € au titre du rappel de l’indemnité compensatrice de préavis,

139,44 € au titre des congés payés y afférent,

666,94 € au titre du rappel sur l’indemnité compensatrice de licenciement.

L’Association des Amis les Rochers a relevé appel du jugement.

Suivant conclusions transmises par RPVA le 30 octobre 2013 qui seront tenues pour intégralement reprises, l’Association des Amis Les Rochers régie par la Loi de 1901, demande à la cour de réformer partiellement le jugement entrepris et de dire que l’avenant 305 du 20 mars 2007 ne pouvait trouver application à compter du 16 janvier 2007, date de conclusion du premier contrat de travail de Madame Z, de dire que le licenciement prononcé à l’encontre de Madame Z repose sur une cause réelle et sérieuse et de rejeter toutes les demandes financières, de condamner l’intimée à une somme de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Suivant conclusions en date du 14 novembre 2013 qui seront tenues pour intégralement reprises, Madame Z demande à la cour la confirmation du jugement en ce qui concerne l’application de l’Avenant 305 du 20 mars 2007 à compter du 1^er janvier 2007, son ancienneté à compter du 16 janvier 2007, le rappel de salaire sur les jours d’accueil et des primes d’entretien mais sa réformation pour le surplus.

Elle demande à la cour de condamner son employeur à lui payer les sommes suivantes :

4.117, 73 € au titre des primes d’attente,

127,27 € au titre des 1^er mai,

361,94 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

10.900 € en application de l’article L 1235-3 du Code du Travail,

2.000 € au titre de l’Article 700 du CPC.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

La fixation de l’ancienneté au 16 janvier 2007 n’est pas contestée et l’association n’a pas relevé appel sur ce point.

Sur l’application de l’avenant n°305 du 20 mars 2007

L’association explique qu’à la date de la signature du contrat de travail le 16 janvier 2007, il n’existait aucune réglementation spécifique au contrat d’Assistant familial.Madame Z devait exercer son activité d’accueil en collaboration avec I’ITEP Les Rivières sis à Y, le contrat précisant les dates de prises en charge et le type de prise en charge (en l’occurrence prise en charge dans le cadre d’une fonction d’internat soit de 17 heures 45 jusqu’à 8 heures 30 le lendemain). D’un commun accord, la rétribution a été fixée sur la base d’un temps de présence effective de l’enfant au domicile de Madame Z.

L’association fait valoir que l’avenant du 1^er janvier 2007 n’a été agréé que par un arrêté du 10 juillet 2008 mais elle souligne que dès le mois de septembre 2007, elle en a fait application sans y être tenue juridiquement et sans attendre l’autorisation de financement de l’autorité de contrôle la DASS Ille et X, son organe de contrôle.

Madame Z soutient que conformément à son article 27, l’avenant est applicable à compter du 1^er janvier 2007, et que cette interprétation est confirmée par l’arrêté du 10 juillet 2008 et par la Convention Collective.

Sur ce :

L’avenant n°305 du 20 mars 2007 à la Convention collective de branche du 15 mars 1966 a défini un statut des assistants familiaux travaillant dans les centres ou service d’accueil familial ou de placement familial spécialisé. Il n’est pas contesté que l’application de cet avenant est soumis à la condition d’un agrément, en raison des financements par une personne morale de droit public ou un organisme de sécurité sociale, comme le précise l’article 27, lequel est intervenu par arrêté du 10 juillet 2008, publié au journal officiel du 19 juillet 2008, soit plus d’un an après sa signature.

L’article L 314-6 du Code de l’action sociale et des familles dispose en effet :

« Les conventions collectives de travail applicables aux salariés des établissements et services sociaux et médico-sociaux à but non lucratif dont les dépenses de fonctionnement sont supportées, en tout ou partie, directement ou indirectement, soit par des personnes morales de droit public, soit par des organismes de sécurité sociale, ne prennent effet qu’après agrément donné par le ministre compétent après avis d’une commission ou sont représentés des élus locaux et dans des conditions fixées par voie réglementaire. Ces conventions ou accords s’imposent aux autorités compétentes en matière de tarification.

(') Les ministres chargés de la sécurité sociale et de l’action sociale établissent annuellement, avant le 1^er mars de l’année en cours, un rapport relatif aux agréments des conventions et accords mentionnés à l’alinéa précédent, pour l’année écoulée, et aux orientations en matière d’agrément des accords pour l’année en cours. Ils fixent, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les paramètres d’évolution de la masse salariale pour l’année en cours, liés notamment a la diversité des financeurs et aux modalités de prise en charge des personnes, qui sont opposables aux parties négociant les conventions susmentionnées.

Le rapport transmis au Parlement, précise le coût total de l’engagement financier évalué au niveau national et opposable aux parties signataires des conventions collectives de travail et accords de retraite applicables aux salariés des établissements de santé privés pour l’année en cours ''.

Il sera en premier lieu observé que, contrairement aux conclusions de l’intimée, l’arrêté du 10 juillet 2008 qui valide une trentaine d’accords et avenants dans différentes branches d’activités, renvoie aux textes législatifs ou conventionnels de chaque secteur concerné pour fixer la date d’entrée en vigueur de chacun d’eux. Cet arrêté ne confirme donc pas une application rétroactive au 1^er janvier 2007 de l’avenant 305.

Ni la convention signée par les partenaires sociaux, ni l’arrêté Ministériel d’agrément ne peuvent déroger à la loi. L’avenant, conformément à l’article ci-dessus retranscrit qui prévoit une procédure complexe de contrôle des dépenses publiques, ne peut prendre effet qu’à compter de l’agrément donné par le ministre compétent.

C’est pour ces raisons que l’association écrivait, le 19 octobre 2007, à son autorité de tutelle la DASS d’Ille et X, qu’elle souhaitait faire application de l’avenant dès avant son agrément ministériel dans le but de fidéliser les familles d’accueil en pérennisant la relation contractuelle. Elle détaillait le coût supplémentaire résultant de l’application à cette date de l’avenant tout en rappelant qu’elle savait que ce surcoût ne s’imposait pas aux organismes financeurs avant agrément.

L’avenant 305 n’est donc pas applicable au 1^er janvier 2007.

Les demandes de Madame Z résultant de l’application de cet avenant au 1^er janvier 2007 seront donc écartées et le jugement réformé sur ce point, tout en donnant acte à l’association de l’application volontaire de l’avenant à compter de septembre 2007 au lieu de juillet 2008.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des indemnités d’attente

L’association distingue plusieurs périodes :

Sur la période de janvier à août 2007, l’avenant n°305 instaurant cette indemnité ne trouvait pas application et en tout état de cause, la condition de 3 mois d’ancienneté pour en bénéficier n’était pas remplie avant le 16 avril 2007. A titre subsidiaire, l’association fait valoir que le montant devrait être réduit à 17 indemnités d’attente soit une somme brute de 401,71 €.

En ce qui concerne les périodes suivantes, au cours desquelles I’Association a décidé de faire une application volontaire des dispositions de l’avenant n° 305, l’Association calcule les indemnités d’attente en référence au nombre de jours d’accueil prévus au contrat d’accueil et à défaut au contrat de travail.

L’association souligne qu’en application des dispositions conventionnelles, elle aurait pu réduire le versement des indemnités d’attente dans l’hypothèse d’une diminution partielle d’activité, ce qu’elle n’a jamais fait. Le contrat de travail en date du 30 août 2007 prévoyait 2 jours d’accueil par semaine, ce qui constituait le socle minimum servant de base au calcul de la rémunération mais qui pouvait être augmenté en fonction des besoins des équipes pédagogique et thérapeutique. Ainsi, en se basant sur les contrats de 2 ou 3 journées d’accueil par semaine, l’association détaille le nombre d’indemnités qui devaient être versées et conclut que 5 indemnités d’attente n’ont pas été versées à Madame Z en 2007 et 2008 pour un montant brut total de 118,15 €, tandis que deux indemnités d’attente lui ont été versées en trop en 2010, pour un montant de 49,60 € (24,80 x 2). L’Association était donc redevable d’une somme brute de 68,55 € qui a fait l’objet d’une régularisation.

Madame Z fait valoir que le compte rendu des Délégués du Personnel en date du 25 juin 2009 confirme que l’indemnité d’attente est due sur la base du nombre de jours hebdomadaires prévus au contrat d’accueil et jusqu’à la fin de celui-ci et qu’il est d’usage de verser l’indemnité d’attente dès le premier jour du contrat de travail et non pas après trois mois d’ancienneté comme prévu dans l’Article 10 de l’avenant 305.

Elle sollicite pour l’année 2007, 47 primes d’attente à 23,63 €, soit un montant de 1110,61 € et considère que le conseil des prud’hommes de SAINT MALO a rendu un jugement erroné en ne validant que partiellement cette année 2007. Pour l’année 2008, elle sollicite 28 primes d’attente avec une revalorisation du salaire minimum de croissance étant effectuée au mois de juillet 2008, soit un total de 668,39 €. Pour l’année 2009, elle retient 95 primes d’attente restant dues, soit avec une revalorisation au mois de juillet 2009, un rappel de prime de 2338,73 €. En conséquence, elle sollicite un montant total de 4117,73 €.

Sur ce

L’indemnité compensatrice d’attente est régie par les dispositions de l’article 10 de l’avenant 305 du 20 mars 2007. Elle n’était pas applicable au 1^er janvier 2007.

L’indemnité d’attente est versée à l’assistante familiale à laquelle aucun enfant n’est momentanément confié par l’employeur, quelle que soit la raison, (enfant malade, exclu du centre…). Le montant de l’indemnité d’attente est fixé conformément à l’article D. 773-18 du Code du Travail. Il ne peut être inférieur, par jour, à 2,8 fois le salaire minimum de croissance.

Cette indemnité n’est pas due en cas de diminution partielle d’activité lorsque par exemple la famille n’accueille qu’un enfant au lieu de 2. L’indemnité compensatrice d’attente n’est due qu’à l’assistant familial comptant 3 mois d’ancienneté au service du même employeur et qui s’engage à accueillir dans les meilleurs délais des enfants préalablement présentés par l’employeur dans la limite d’un nombre maximum convenu avec lui.

Le conseil a retenu à tort l’existence d’un usage à partir des vacances de la Toussaint 2007, donc postérieurement à l’application volontaire de l’avenant par l’employeur. En effet, le contrat de travail définit le cadre général mais prévoit la possibilité de varier en raison des besoins de prise en charge des enfants. C’est donc à juste titre que l’association a procédé au calcul de l’indemnité sur la base du contrat d’accueil étant précisé qu’elle n’a pas appliqué de réduction en cas de réduction d’activité pourtant prévue par les dispositions conventionnelles. En l’absence de contrat d’accueil, l’indemnité est calculée sur la base du contrat de travail, tel était le cas à la rentrée scolaire 2009.

Les bases de calcul retenues par l’association sont donc correctes.

En outre, l’interprétation de Madame Z selon laquelle, lorsqu’elle raccompagne un enfant au centre le matin à 8h 30 après l’avoir hébergé la nuit et que la prise en charge de cet enfant ou un autre commence à nouveau le même jour à 17 heures 45 elle aurait droit à une prime d’attente, est tout à fait contestable puisque cela reviendrait à estimer qu’elle devait travailler 24h sur 24.

Madame Z sera donc déboutée de cette demande.

Sur la régularisation des primes d’entretien

L’association soutient que le rappel sollicité par la salariée correspond à l’application de l’avenant à compte de janvier 2007 et conclut au rejet. À titre subsidiaire, elle demande de limiter cette application à la période postérieure au 20 mars 2007 et de déduire un trop perçu en 2009.

Madame Z présente un décompte depuis l’année 2007 s’élevant à 603,80 €.

Le principe et le montant journalier de l’indemnité ne sont pas contestés.

Le versement des primes d’entretien est régi par les dispositions de l’article 20 de l’avenant 305 du 20 mars 2007. Cette prime d’entretien a vocation à indemniser les Assistants familiaux des frais de nourriture et d’hébergement engagés par eux lorsqu’ils accueillent un enfant. Assimilable à l’indemnisation de frais professionnels, cette prime est exclusivement versée en cas d’accueil effectif d’un enfant. L’avenant n’étant applicable qu’en septembre 2007, Madame Z ne peut pas prétendre à un rappel sur la période antérieure.

En conséquence, Madame Z sera déboutée de cette demande.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des 1^er mai

L’association soutient que Madame Z a déjà été payée pour chacun des trois derniers exercices 2007, 2008 et 2009. Elle précise que pour 2007, 12 interventions ont été payées dont 3 au titre des jours fériés tombant sur des jours où l’enfant est habituellement présent et 6 à la demande du chef de service pour maintenir la rémunération alors que l’enfant qui était confié à Madame Z était absent. En 2008, le mois de mai a donné lieu a 11 prises en charge pour seulement 10 jours de présence de l’enfant. En 2009, Madame Z recevait un enfant habituellement le vendredi et elle a été rémunérée sur cette base.

Madame Z soutient qu’en application de l’article L 3133-5 du Code du Travail, le 1^er mai ne peut être une cause de réduction de salaire et que malgré les dires de l’employeur dans son courrier du 30 octobre 2009, aucune trace de paiement n’apparaît sur les bulletins de salaire des dites périodes.

C’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a relevé que Madame Z n’apporte aucun élément de nature à contredire les éléments de rémunérations retenus par l’employeur, étant précisé que dans les échanges de courriers d’octobre et novembre 2009, Madame Z ne mentionne pas ces journées du 1^er mai et qu’il résulte des décomptes de l’employeur qu’une journée de travail a bien été rémunérée.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel sur l’indemnité compensatrice de congés payés en application de l’article L 1235.3 du Code du Travail

L’association soutient que l’avenant 305 ne déroge pas aux règles du droit commun en matière de congés payés. Chaque mois effectif de travail ouvre droit pour les Assistants familiaux à 2,5 jours ouvrables ou 2,08 jours ouvrés de congés payés soit 30 jours ouvrables ou 25 jours ouvrés, soit 5 semaines civiles de congés pour un salarié ayant exercé son activité professionnelle pendant toute la période de référence. Elle soutient que Madame Z a été intégralement remplie de ses droits en matière de congés payés. Au cours des mois d’août 2007 et janvier 2010, elle a perçu une indemnité compensatrice de congés payés en raison de la rupture du contrat de travail. Au titre de la période de janvier à juin 2007, il a été versé la somme de 172,59 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le dernier bulletin de salaire.

Madame Z retient que l e cumul des rémunérations brutes perçues plus le cumul des rappels de salaire s’élève à 27.099,26 €, ouvrant droit à une indemnité de congés payés de 2709,92 € alors qu’elle a seulement perçu en congés payés un total de 2191.38 € et elle réclame la différence soit, 518.84 €.

Il résulte des pièces de la procédure que Madame Z a refait le calcul des congés en intégrant les rappels qu’elle estimait devoir percevoir en vertu de l’application de l’avenant en janvier 2007. L’application de l’avenant 305 à compter de septembre 2007 conduit à écarter cette demande.

Il sera également observé qu’à compter du mois de septembre 2007, il faut distinguer les congés payés pris pendant les vacances scolaires des enfants et l’indemnité d’attente versée au-delà de la durée légale des congés.

En outre, le bulletin de salaire du mois de juillet 2007 intègre l’indemnité de congés payés et l’indemnité de fin de contrat à durée déterminée.

Madame Z a donc été remplie de ses droits.

Sur le licenciement

L’association soutient que l’avenant 305 instaure un mode autonome de rupture du contrat prévoyant que l’absence de placement d’enfant pendant 4 mois justifie la rupture du contrat. Elle explique que la dernière prise en charge d’un enfant que Madame Z accueillait 3 après-midi par semaine a pris fin le 30 juin 2009 à l’issue de l’année scolaire en cours. A la rentrée de l’année scolaire 2009/2010, l’Association n’a pas eu d’enfant à lui confier. La procédure de licenciement engagée au début du mois de novembre a finalement été abandonnée en raison de l’incidence de la période des congés sur la comptabilisation du délai de 4 mois.

L’association soutient qu’il n’existe pas de lien entre les services administratifs et les équipes d’éducateurs et de thérapeutes qui décident des placements et que si elle a du recruter une assistante, c’est en raison d’une urgence, postérieure au licenciement de Madame Z et uniquement dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée.

Madame Z soutient que son licenciement est la conséquence de sa demande de régularisation et de l’obtention d’une régularisation importante alors que l’Association n’a pas manqué d’embaucher M^me C D le 19 janvier 2010 en qualité de famille d’internat (pièce n°20) alors que M^me Z ne pouvait soi-disant effectuer son préavis au motif d’absence d’enfant à confier.

Sur ce :

L’article 10 de l’avenant n° 305 du 20 mars 2007 instaure un motif autonome de rupture du contrat de famille d’internat. En effet, « l’employeur qui n’a pas d’enfant à confier à l’assistant familial pendant une durée de 4 mois consécutifs est tenu de recommencer à verser la totalité du salaire à l’issue de cette période s’il ne procède pas au licenciement de l’assistant familial fondé sur cette absence d’enfants à lui confier ».

Il n’existait aucun statut spécifique des assistants familiaux avant la signature de cet avenant et les familles étaient recrutées dans le cadre d’un CDD. La volonté des partenaires sociaux était de garantir un minimum de stabilité dans un domaine où, par essence, les missions sont difficiles à programmer sur le long terme.

En effet, la mission confiée à l’assistante familiale dépend d’une décision collective des thérapeutes, des éducateurs, de l’entourage familial de l’enfant acceptant ou non d’assurer un encadrement compatible avec le parcours éducatif et thérapeutique de l’enfant. Cette décision est prise à l’issue des réunions de synthèse en début d’année scolaire mais peut être aménagée en fonction de l’évolution de l’enfant ou des situations de crise, ce qui explique l’existence d’un cadre général du contrat de travail modifiable selon les besoins d’accueil.

Le statut devait créer un minimum de garanties en se substituant au contrat à durée déterminée mais les partenaires sociaux ont, en même temps, reconnu la légitimité du licenciement lié à l’absence d’enfant à confier à l’assistante familiale. Cette situation constitue donc une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail.

Contrairement aux conclusions de l’intimée, la seule phrase contenue dans la lettre des services administratifs du 30 octobre 2009 est insuffisante à établir l’absence de cause réelle et sérieuse. En effet, l’association écrit « En espérant que cette régularisation corresponde à vos attentes, je vous prierais de bien vouloir m’indiquer sous huitaine, votre accord ou votre désaccord afin que nous puissions envisager la suite de nos relations contractuelles ». Compte tenu des difficultés d’interprétation de l’avenant 305, il n’est pas établi que l’association faisait référence à une rupture du contrat.

Il n’est pas démontré non plus qu’un enfant aurait pu être confié à Madame Z. En effet, ce n’est que postérieurement à la rupture de son contrat, qu’un enfant a été exclu de son école et que cette situation de crise a donné lieu à un contrat à durée déterminée du 19 janvier 2010 au 12 février 2010 pour le placer en urgence à proximité de son école, à SAINT THUAL.

En conséquence, le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et le jugement sera infirmé sur ce point. Madame Z sera déboutée des demandes subséquentes.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application des dispositions de l’article 13 de l’avenant n°305 du 20 mars 2007, lorsque le

préavis ne peut être exécuté du fait de l’employeur, l’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base du salaire moyen des 3 ou des 12 derniers mois de travail effectif selon la formule la plus favorable.

L’Association avait initialement calculé cette indemnité compensatrice de préavis sur une base théorique de 2 jours de prise en charge par semaine, soit 16 jours sur 8 semaines :

16 x (40.56 x 1.0821) + 16jours x 4.43 = 773,12 € mais elle a reconnu que ce calcul était erroné. Elle a donc reconstitué les salaires de l’ensemble de l’année 2009 en déduisant de la régularisation du mois d’octobre 2009 les salaires correspondant à des exercices antérieurs.

Le calcul le plus favorable a abouti à une valeur mensuelle de salaire de 1.090,73 €.

L’indemnité qui aurait dû être versée à Madame E-F Z correspond à un montant de 2.181,46 €, soit un complément à verser de 1.408,34 € sur l’indemnité déjà allouée outre 140,83 € à titre d’indemnité de congés payés y afférent.

Ce montant est supérieur à celui sollicité par Madame E-F Z.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement rendu le 21 juin 2012 par le conseil de prud’hommes de SAINT MALO, sauf en ce qu’il a :

— dit que l’ancienneté de Madame Z devait être prise en compte à compter du 16 janvier 2007,

— débouté Madame Z de sa demande de rappels de salaire au titre des 1^er mai,

— pris acte du versement par l’Association des Amis les Rochers à Madame Z des sommes suivantes :

1.394,41 € au titre du rappel de l’indemnité compensatrice de préavis,

139,44 € au titre des congés payés y afférent,

666,94 € au titre du rappel sur l’indemnité compensatrice de licenciement.

INFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

DIT que l’avenant 305 du 20 mars 2007 de la convention collective est applicable à compter de l’arrêté d’agrément du 10 juillet 2008,

DONNE acte à l’Association Des Amis Les Rochers de l’application volontaire de l’avenant à compter du mois de septembre 2007,

DIT que le licenciement de Madame Z repose sur une cause réelle et sérieuse,

DÉBOUTE Madame Z du surplus de ses demandes,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Madame Z aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

G. B C. ELLEOUET-GIUDICELLI