3ème Chambre Commerciale

ARRÊT N° 231

R.G : 15/04524

Maître X…

EURL KLEM’S

C/

M^e Daniel Y…

Société L’EMERILLON

SARL LES 3C

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e Z…

M^e A…

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 05 JUIN 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ:

Président : M. Pierre CALLOCH, Président,

Assesseur : M^me Brigitte ANDRE, Conseiller,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseiller, rapporteur

GREFFIER :

Madame Isabelle GESLIN OMNES, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Avril 2018

ARRÊT :

réputé contradictoire, prononcé publiquement le 05 Juin 2018 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SARL KLEM’S, immatriculée au RCS de Saint Malo sous le n° 511 461 477, prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentée par M^e Thibaut Z… substituant M^e Philippe H… de la SELARL Z… & H… , AVOCATS, plaidant/postulant, avocats au barreau de RENNES

INTERVENANT :

Maître X…, représentant la Selarl TCA, intervenant volontaire, ès qualités de mandataire liquidateur de la Société KLEM’S

[…]

Représentée par M^e Thibaut Z… substituant M^e Philippe H… de la SELARL Z… & H… , AVOCATS, plaidant/postulant, avocats au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Maître Daniel Y…, ès qualités de liquidateur de judiciaire de la SARL LES […] , nommé par jugement du tribunal de commerce de Saint Malo du 6 mai 2014

[…]

non constitué (déclaration d’appel et conclusions régulièrement signifiées le 16 09 2015 remises à personne morale)

SARL L’EMERILLON, immatriculée au RCS de Saint Malo sous le n°494711 955, société en cours de dissolution, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. Jacky B… domicilié […] .

[…]

Représentée par M^e Jean-Maurice A…, plaidant/postulant, avocat au barreau de RENNES

Par acte authentique du 23 juillet 2008, la SARL L’EMERILLON a vendu à la société BATI-FIRST, dont le gérant est M. Hubert C… un fonds de commerce d’hôtel, bar et restaurant, sous l’enseigne 'Hôtel Amethyste’ et 'Restaurant l’Emerillon', pour un prix de 805.178 euros payable comptant à hauteur de 604.178 euros et à terme, au plus tard le 22 janvier 2009, à hauteur de 165.000 euros, paiement garanti par un privilège de vendeur de fonds de commerce pris le 24 juillet 2008 et inscrit le 31 juillet suivant.

Par acte du 24 avril 2014, la société L’EMERILLON a donné assignation à la société KLEM’S, à la société LES 3 C et à M^e Y… en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société LES 3 C afin de voir :

— exercer son droit de suite sur le produit de la vente intervenue entre la société KLEM’S et la société LES 3 C, le fonds de commerce de restauration vendue par la première à la seconde étant celui qu’elle-même avait vendu à la société BATI FIRST sans être intégralement payée du prix malgré son privilège,

— dire que le prix de vente lui revient à hauteur de sa créance soit de 125.000 euros outre intérêts au taux de 4,2% l’an dus jusqu’au 22.01.2009 puis au taux de 8% passé cette date,

— dise que le jugement sera opposable à M^e Y… ès-qualités et à la société LES 3 C.

Suite à la liquidation judiciaire de la société LES 3 C, la procédure a été régularisée à l’encontre de M^e Y… en sa qualité de liquidateur.

Antérieurement, par acte du 26 mars 2013, la société LES 3 C, alors in bonis, avait assigné la société KLEM’S pour voir dire que l’acte de cession du fonds de commerce était nul, résoudre la cession et ordonner que le prix de vente augmenté des frais, soit 150.000 euros lui soit restitué et que subsidiairement, une réduction du prix de 60.000 euros outre tous dommages et intérêts lui soit accordée. Elle reprochait en effet à la société KLEM’S de lui avoir caché des éléments comptables substantiels sur l’exploitation du fonds.

Pour sa part, la société KLEM’S soutenait avoir créé elle-même le fonds de commerce litigieux, qui selon elle n’existait plus quand la société L’EMERILLON avait vendu son fonds d’hôtellerie à la société BATI FIRST, et contestait avoir procédé à une rétention d’information d’éléments de comptabilité.

Les procédures ont été jointes.

Par jugement du 28 avril 2015, le tribunal de grande instance de SAINT MALO a :

— prononcé la jonction des deux affaires,

— dit que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L’EMERILLON à la société BATI FIRST doit produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société KLEM’S à la société LES 3 C et que le prix de vente de ce fonds de commerce revient à la société L’EMERILLON à concurrence de sa créance qui s’élève à la somme de 125.000 euros en capital à ce jour sous réserve des intérêts au taux de 4,20% l’an dus jusqu’au 22.01.2009 et au taux de 8% passé cette date,

— condamné en tant que de besoin l’EURL KLEM’S à payer la somme de 125.000 euros outre intérêts à la société L’EMERILLON avec intérêts,

— dit que la société KLEM’S a commis des fautes liées aux déclarations légales visées par les articles L141-1, L 141-2 du code de commerce,

— dit que la société LES 3 C est fondée à solliciter la réduction du prix de cession, en considération des fautes commises, fixe la réduction du prix à la somme de 53.000 euros et condamne la société KLEM’S au paiement de cette somme,

— constaté toutefois que la société KLEM’S a été admise au passif de la société LES 3 C pour la somme de 53.046 euros et ordonne la compensation entre les sommes dues de part et d’autre,

— condamné la société KLEM’S à payer à la société L’EMERILLON la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société KLEM’S à payer à M^e Y… ès-qualités la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société KLEM’S aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Par ordonnance du 24 février 2016, le Premier Président a rejeté la demande d’arrêt de l’exécution provisoire lui ayant été présentée par la société KLEM’S.

Appelante du jugement, la SARL KLEM’S représentée par M^e X… en sa qualité de mandataire liquidateur, par conclusions du 28 juin 2016, a demandé que la Cour :

— déclare recevable l’intervention volontaire de M^e X… ès-qualités,

— infirme le jugement déféré,

— dise que le fonds cédé par la société KLEM’S à la société LES 3 C n’est pas celui cédé par la société L’EMERILLON à la société BATI FIRST et qu’en conséquence le privilège de vendeur de la société L’EMERILLON ne lui est pas opposable,

— déboute la société L’EMERILLON de toutes ses demandes,

— dise qu’elle n’a commis aucune faute dans ses déclarations sur les chiffres d’affaires et résultats antérieurs à la vente et n’a pas manqué à son obligation de communication des éléments comptables et déboute la société LES 3 C de toutes ses demandes,

— condamne solidairement la société L’EMERILLON et la liquidation judiciaire de la société LES3 C à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamne aux dépens.

Par conclusions du 20 mars 2018, la SARL L’EMERILLON, représentée par son liquidateur amiable M. Jacky B…, a sollicité que la Cour :

— confirme le jugement déféré sauf à dire que la créance de la société L’EMERILLON sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société KLEM’S conformément à la déclaration de créance versée aux débats,

— condamne la société TCA ès-qualités au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamne aux dépens comprenant le coût de la procédure de saisie conservatoire des 10 et 11 juin 2014,

— délcare la décision commune et opposable à M^e Y… ès-qualités de liquidateur de la société LES 3 C.

M^e Y… ès-qualités de liquidateur de la société LES 3 C n’a pas constitué avocat.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la Cour renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la procédure:

La société KLEM’S ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 06 avril 2016, l’intervention de la SELARL TCA en qualité de liquidateur est recevable.

Sur le litige existant entre la société L’EMERILLON et la société KLEM’S:

Devant la Cour comme devant le premier juge, le débat porte sur le point de savoir si le fonds de commerce de restaurant vendu par la société KLEM’S à la société LES 3 C était un fonds de commerce de restaurant ayant appartenu à la société L’EMERILLON et vendu par celle-ci à la société BATI-FIRST, et sur lequel était inscrit son privilège de vendeur, une partie du prix n’ayant pas été payé comptant.

Pour résoudre cette question doivent être examinés les sorts des fonds de commerce d’une part, des immeubles servant à l’exploitation d’autre part.

S’agissant des fonds de commerce, l’examen de l’acte de vente du 23 juillet 2008 permet de constater que la société L’EMERILLON a vendu à la société BATI-FIRST un fonds de commerce d’hôtel-restaurant connu sous deux noms: Hôtel AMETHYSTE et Restaurant L’EMERILLON, situés […] , […] (même immeuble à plusieurs entrées).

Cette précision permet de comprendre que tout en étant juridiquement un seul fonds l’hôtel et le restaurant faisaient l’objet d’exploitations distinctes pour leurs clientèles. L’acte précise qu’ils faisaient aussi l’objet de deux baux distincts: un bail dérogatoire pour l’hôtel et un bail commercial pour le restaurant. L’acte contient un inventaire détaillé du matériel vendu, qui permet de constater la présence d’une cuisine professionnelle, tandis que la société L’EMERILLON verse aux débats des pièces comptables faisant apparaître des investissements à hauteur de 70.000 euros courant 2007 pour l’installation de matériel de cuisine.

Si l’acte de vente est daté du mois de juillet 2008, il faisait suite à une promesse synallagmatique de vente intervenue le 24 Novembre 2007, date à laquelle, au regard des fiches de paie versées aux débats, le fonds de restauration existait puisque la dernière paie du chef de cuisine est datée du 18 novembre 2007, sachant qu’à DINARD, ville balnéaire, une grande partie de l’activité est saisonnière sans que pour autant les fonds de commerce ne disparaissent durant l’hiver.

Par suite de difficultés de financement, la réitération de la promesse synallagmatique de vente a été retardée du 31 mars au 23 juillet sans réouverture immédiate du restaurant sauf petite restauration rapide.

Pour autant, l’acte n’étant que la réitération de la promesse synallagmatique et ses mentions étant précises quant à la présence du fonds de restauration, il est incontestable qu’un fonds de commerce comprenant une partie restauration a été vendu à la société BATI-FIRST.

A l’acte du 23 juillet 2008, la société BATI-FIRST était représentée par M. Hubert C…, en vertu d’un mandat ad hoc lui ayant été concédé par son gérant M. Rémy D…. M. Hubert C…, à une date non précisée, est devenu le gérant de la société BATI-FIRST.

Ensuite, la société BATI-FIRST va confier l’exploitation du fonds à la société MVM, dont le gérant est M. D… (le contrat n’est pas versé aux débats et ses modalités ne sont pas précisément connues, mais la société MVM est l’employeur des salariés du fonds ayant été repris), qui elle-même va le confier à la société MVM Côte d’Emeraude, dont les gérants sont Messieurs E… et F…. Ce cadre contractuel explique que la licence IV attachée au fonds, cédée en même temps aux termes de l’acte du 23 juillet 2008, ait fait l’objet d’une mutation le 28 juillet 2008 de M^me Chrystèle G…, gérante de la société L’EMERILLON à M. Michel F…, gérant de la société MVM Côte d’Emeraude.

S’agissant des murs, le bailleur du bail commercial comme du bail dérogatoire était une société JB-DAM, qui elle-même les a vendus à la société BATI-FIRST le 28 juillet 2009.

La société BATI-FIRST a conclu un bail commercial avec la société MVM.

Ensuite, elle a conclu les 18 mars 2009 et 06 avril 2009 avec la société KLEM’S dont le gérant est M. Clément C…, fils de M. Hubert C…, un contrat de bail commercial pour des locaux situés […] , à usage de restauration, comprenant notamment «une salle de restauration, un bar et sa réserve, un bureau suivi d’une cuisine desservant une chambre froide».

Le 26 mars 2009, elle a «refacturé» à la société KLEM’S du matériel de cuisine à hauteur de 40.000 euros HT.

Elle a ensuite revendu le 19 novembre 2009 l’immeuble à la SCI DOROTHEE dont le gérant est M. Hubert C…, père de M. Clément C….

La société KLEM’S a donc vendu le 27 février 2013 un fonds de commerce de bar restaurant glacier à la SARL LES 3 C.

Elle prétend avoir créé de toutes pièces ce fonds de commerce au mois de mars 2009, la société BATI-FIRST ne lui ayant accordé qu’un simple bail commercial.

Pour sa part, la société L’EMERILLON considère que la société KLEM’S s’est approprié son fonds de commerce de restaurant et l’a revendu à la société Les 3 C.

La thèse soutenue par la société KLEM’S est contredite par deux circonstances de fait: d’une part le matériel d’exploitation de la société KLEM’S est celui lui ayant été vendu par la société BATI-FIRST, lequel était celui ayant fait l’objet de l’inventaire attaché à la cession du 23 juillet 2008, d’autre part, M. F… a vendu à M. Clément C… la licence IV ayant été cédée par la société L’EMERILLON dans l’acte du 23 juillet 2008.

Il en résulte que le fonds de commerce de la société KLEM’S est celui du restaurant l’EMERILLON, en ayant comporté tant les éléments matériels (cuisine professionnelle, licence IV), qu’immatériels (clientèle venant sur la plage de Saint-Enogat) puisque le fonds n’a jamais cessé d’être exploité depuis sa vente par la société L’EMERILLON, même si pour un temps, la restauration rapide avait pris le pas sur une restauration plus traditionnelle.

Enfin, le privilège du vendeur inscrit par la société l’EMERILLON est parfaitement opposable à la société KLEM’S dans la mesure où il vient d’être démontré que sa prétendue création de fonds de commerce n’était qu’une façade grâce à des cessions lui ayant été frauduleusement consenties par les sociétés MVM et BATI-FIRST, et que les liens familiaux unissant les dirigeants des sociétés BATI-FIRST, DOROTHEE et KLEM’S établissent sans difficulté la collusion existant entre ces sociétés.

De façon significative, le tribunal de commerce de Nantes, statuant sur la dépôt de bilan de la société BATI-FIRST a fixé la date de cessation des paiements au 25 mars 2009 soit concomitamment à la conclusion du bail avec la société KLEM’S et la veille de la «refacturation» du matériel de cuisine, et très antérieurement à la cession de l’immeuble à la SCI DOROTHEE.

Par conséquent, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a dit que le privilège du vendeur grevant le fonds de commerce vendu par la société L’EMERILLON à la société BATI FIRST doit produire ses effets sur le prix de cession du fonds de commerce de la société KLEM’S à la société LES 3 C, le prix revenant à la société L’EMERILLON à concurrence de sa créance, qui s’élève à la somme de 125.000 euros outre intérêts au taux de 4,20% dus du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8% passé cette date.

La société L’EMERILLON ayant déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société KLEM’S, celle-ci est ainsi fixée au montant ci-dessus.

Sur le litige existant entre la société KLEM’S et la société LES 3 C:

En vertu des dispositions de l’article L141-2 du code de commerce, au jour de la cession, le vendeur et l’acheteur visent tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant la vente ainsi qu’un document présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédent celui de la vente.

Les pièces versées aux débats par la société KLEM’S ne permettent pas de constater que ces dispositions légales ont été respectées, le texte n’exigeant pas une simple communication des documents comptables mais leur visa par le vendeur et l’acquéreur. Or, cette formalité n’est justifiée que pour une année.

Ensuite, la société KLEM’S ne conclut pas sur les inexactitudes relevées par le premier juge dans la présentation de ses comptes, soit une différence à la baisse entre les chiffres d’affaires mentionnés à l’acte et ceux figurant sur ses comptes publiés, la différence atteignant 12% pour l’année 2012.

Le préjudice subi par la société LES 3 C, soit la perte de chance de ne pas avoir contracté ou d’avoir contracté à des conditions économiquement viables est patent dans la mesure où la société LES 3 C a été placée en liquidation judiciaire à peine six mois après l’achat du fonds.

Dès lors, l’argumentation de l’appelante est insuffisante pour que la Cour infirme le jugement déféré en ce qu’il a statué sur les rapports entre la société KLEM’S et la société LES 3 C.

Le jugement déféré est par conséquent confirmé dans toutes ses dispositions sauf à tenir compte de la procédure collective ouverte à l’égard de la société KLEM’S.

Sur les dépens et les frais irrépétibles:

La liquidation judiciaire de la société KLEM’S, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel et paiera à la société L’EMERILLON la somme de 5.000 euros.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Déclare recevable l 'intervention volontaire de la SELARL TCA, représentée par M^e François X…, en qualité de liquidateur de la société KLEM’S.

Confirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions sauf à remplacer la condamnation prononcée en tant que de besoin contre la société KLEM’S au bénéfice de la société L’EMERILLON par une fixation au passif de la société KLEM’S de la créance déclarée par la société L’EMERILLON à hauteur de la somme de 125.000 euros portant intérêts au taux de 4,20% du 23 juillet 2008 au 22 janvier 2009 et au taux de 8% ensuite.

Déboute la liquidation judiciaire de la société KLEM’S de toutes ses prétentions.

Condamne la liquidation judiciaire de la société KLEM’S aux dépens d’appel et dit que ceux-ci comprendront les frais de saisie conservatoire des 10 et 11 juin 2014.

Condamne la liquidation judiciaire de la société KLEM’S à payer à la société L’EMERILLON la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,