7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°347

R.G : N° RG 18/02435 – N° Portalis DBVL-V-B7C-OYG5

SAS BRIDOR

C/

M. E X

Réformation partielle

Copie exécutoire délivrée

le : 08.04.2021

à : M^e LOUVEL

M^e GENTRIC

1 ccc à Pole Emploi

le 08.04.2021

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 08 AVRIL 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame F G, lors des débats, et Monsieur Philippe RENAULT, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 15 Février 2021

En présence de Madame Marie-Noëlle MEUNIER, médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Avril 2021 par mise à disposition au greffe, comme indiqué à l’issus des débats,

****

APPELANTE :

La SAS BRIDOR prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

représentée par M^e Bruno LOUVEL de la SELARL PHENIX, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par M^e Pierre-Henri D’ORNANO, Avocat plaidant du Barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur E X

né le […] à MAUBEUGE

demeurant […]

[…]

comparant à l’audience et représenté par M^e Yves GENTRIC de la SELARL AVEL AVOCATS, Avocat au Barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS BRIDOR dont le siège social est fixé à Servon sur Vilaine (35), est spécialisée dans la fabrication et la vente de produits de boulangerie traditionnels, des viennoiseries et des pâtisseries fines. Elle appartient au groupe K fondé et dirigé par M. L K.

M. E X a été embauché par la SAS BRIDOR le 2 septembre 2002 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de Responsable des Ressources Humaines, statut cadre, niveau 5. Il était soumis à une conventionnelle individuelle de forfait annuel de 217 jours de travail.

Il bénéficiait d’une rémunération de base de 3 560 euros par mois, d’une prime sur objectifs . Les parties convenaient que cette rémunération correspondait à 80 % à la rétribution de son activité professionnelle et à concurrence de 20 % à la contrepartie de l’obligation de non-concurrence.

Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie.

Le 6 février 2006, M. X s’est vu attribuer par le Directeur Général une délégation de pouvoirs pour assurer la bonne application des dispositions légales et conventionnelles dans ses relations avec les représentants du personnel et dans la gestion administrative du personnel.

A partir de 2014, des tensions sont apparues entre M. X et son employeur, le salarié désapprouvant le recours aux services d’un enquêteur pour examiner le profil des candidats postulant à des embauches au sein de la SAS BRIDOR.

Par courrier électronique en date du 16 octobre 2015, M. X a alerté le Directeur Général de la société et le Responsable des Relations Sociales du groupe, de la pression qu’il subissait en cas de refus de participer aux enquêtes privées sur les salariés.

Le 20 octobre 2015, le salarié a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 6 novembre 2015.

Le 16 novembre 2015, M. X a été licencié pour faute grave dans un courrier ainsi libellé :

' Concomitamment à votre réflexion quant à votre départ de l’entreprise que vous avez avec une grande virulence, reproché à la Société d’avoir recours à un enquêteur qui pratiquerait selon vos propres termes des enquêtes ' ignobles'. Vous avez par ailleurs présenté ce prestataire comme des ' positions plus proches de l’extrême droite que des valeurs de la république'.

Il n’est pas compréhensible que vous teniez subitement de tels propos vis-à-vis de ce prestataire avec qui vous avez pourtant travaillé de manière régulière pendant plusieurs mois et pour lequel vous avez signé sans réserve chacune de ses factures.

Plutôt que de dénoncer ce prestataire et le contenu de ses enquêtes à l’occasion de discussions sur votre départ, il vous appartenait au regard de vos fonctions, de votre place dans l’entreprise et de votre devoir de loyauté de vous interdire dès l’identification d’un éventuel problème, de continuer à travailler avec lui et de nous alerter officiellement, au moyen d’une note circonstanciée, des raisons justifiant vos allégations actuelles.

Dans ce même contexte, vous avez subitement commencé à tenir des propos excessifs, outranciers voire calomnieux à l’encontre de M. L K, Président du Groupe K.

A titre d’exemple, dans votre courriel du 16 octobre 2015, vous affirmez que M. K vous menacerait de licenciement si de nouveaux syndicats représentatifs au niveau national et plus particulièrement la CGT, étaient élus aux prochaines élections des représentants du personnel.

Une fois encore, nous ne pouvons que déplore un ton aussi accusatoire et affirmatif alors même que vous reconnaissez ne pas avoir personnellement entendu ces propos puisque vous écrivez qu’ils vous ont été rapportés par un Délégué syndical.

Il n’est pas acceptable que vous relayiez des accusations aussi graves sans prendre la moindre précaution ni réserve d’usage.

A nouveau, vos fonctions de Directeur des Ressources Humaines , votre expérience, la qualité de la personne qui vous aurait rapporté ces propos ( un Délégué Syndical), auraient dû vous inciter à plus de mesure. Vous avez à l’inverse cherché à en tirer avantage pour appuyer et légitimer votre demande de rupture en vous considérant comme ' humiliée, agressé verbalement, déshonoré, insulté et sali’ par M. K.

Bien plus, vous êtes déjà dans une position définitive de rupture puisque vous refusez même de vous présenter au siège du Groupe K pour l’entretien préalable au licenciement arguant de votre crainte de croiser M. K.

De plus vous avez vous-même écrit votre mail du 16 octobre : ' Ma décision de trouver une issue est irrévocable'.

Une telle logique de rupture est incompatible avec votre statut de Cadre Dirigeant et vos fonctions de Directeur des Ressources Humaines qui impliquent une possibilité de dialogue avec l’ensemble des représentants du Groupe et particulièrement ses dirigeants.

A cela s’ajoute un comportement volontairement provocateur à l’égard de la Société et de vos collègues de travail pendant le déroulement de la procédure de licenciement.

Ainsi, pendant votre mise à pied à titre conservatoire, votre intérim était assuré par M. H D , Responsable juridique et social du Groupe K. Or quelques minutes après son arrivée dans votre bureau, il recevait un texto de votre part rédigé en ces termes :' La vue te plaît''.

Une telle provocation est là encore incompatible avec vos fonctions de Directeur des Ressources Humaines.

Vos agissements participent d’une stratégie de négociation de votre départ pour lequel vous avez formulé des demandes financières substantielles. Reste qu’ils vous ont amené à adopter une attitude qui pourrait être assimilée à une forme de chantage. D’ailleurs, vous n’avez pas hésité à nous menacer en l’absence d’accord de faire des révélations à nos concurrents , à la presse et plus largement encore sur les réseaux sociaux d’informations qui préjudicieraient à l’entreprise et au Groupe.

L’ensemble des faits ci-dessus exposés caractérise une faute grave justifiant votre licenciement privatif d’indemnités de licenciement et de préavis.(..)

Par ailleurs, nous vous informons que nous entendons renoncer à l’exécution de votre clause de non-concurrence telle que prévue à l’article 11 de votre contrat de travail.(..) '

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête du 21 décembre 2015 afin de voir :

— Condamner la SAS BRIDOR au paiement des sommes suivantes :

* 6 614,83 € de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire ,

* 661,48 € pour les congés payés,

* Prime d’objectifs : 17 000,00 €,

* Congés payés y afférents : 1 700 €,

* Indemnité de préavis : 22 481,55 €,

* Congés payés y afférents : 2 248,15 €,

* Indemnité de licenciement : 29 705,69 €,

* Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

134 889,30 €,

* Rappel d’indemnité de RTT : 9 691,44 €.

— Contrepartie pécuniaire à son obligation de non concurrence à compter du 1^er décembre 2015

jusqu’au 30 novembre 2017 :

— A titre principal , à la somme de 29 87,54 € sur la base de la clause de non concurrence de son contrat de travail mensuellement,

— A titre subsidiaire à la somme de 29 87,54 € sur la base de la clause de non concurrence insérée dans les statuts de la Société BRIDOR MANAGEMENT mensuellement,

— en tout état de cause, 298,75 € pour les congés payés y afférents,

—  3 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

— Fixer la moyenne de rémunération des trois derniers mois de salaire à la somme de 7468,85€.

La SAS BRIDOR a demandé au conseil de :

— Juger mal fondée et irrecevable la demande en paiement de la contrepartie financière au titre du pacte d’actionnaire conclu avec une société tiers, la société BRIDOR MANAGEMENT .

— Juger que M. X relève du statut de cadre dirigeant.

— Débouter M. X de l’ensemble de ses demandes.

— Obtenir la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage en date du 20 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit le licenciement de M. X le 20 novembre 2015 sans cause réelle et sérieuse;

— Condamné la SAS BRIDOR à verser à M. X les sommes suivantes :

* 29 705,69 € bruts à titre d’indemnité de licenciement;

* 22 481,55 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents pour un montant de 2 248,15 €,

* 39 926,20 € nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 6 614,83 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire outre 661,48 €au titre des congés payés afférents,

* 9 691,44 € à titre de rappel d’indemnité de RTT,

* 17 000 € à titre de rappel de prime d’objectif pour l’année 2015.

— Débouté M. X de sa demande de paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence.

— Rappelé que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent jugement.

— Ordonné la remise à M. X de tous les documents de fin de contrat de travail (une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire conformes au présent jugement) mais dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte.

— Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision à hauteur des deux tiers des condamnations pécuniaires prononcées.

— Condamné la SAS BRIDOR à payer à M. X la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamné la SAS BRIDOR aux entiers dépens.

***

La SAS BRIDOR a régulièrement interjeté appel du jugement par déclaration au greffe du 12 octobre 2016.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 3 décembre 2020, la SAS BRIDOR demande à la cour de :

- Réformer le jugement,

— Juger que le licenciement de M. X n’encourt pas la nullité,

— Juger que le licenciement de M. X repose sur une faute grave et sur une cause réelle et sérieuse,

— Juger n’y avoir lieu au paiement de la prime sur objectifs,

— Juger qu’il ne peut y avoir de versement de congés payés assis sur une prime d’objectif annuelle,

— Juger que M. X relève du statut de cadre dirigeant et ne saurait revendiquer le bénéfice de JRTT,

— Juger que M. X ne rapporte en tout état de cause pas la démonstration d’un dépassement de 217 jours de travail,

— Juger n’y avoir lieu à établir des documents de fin de contrat conforme.

— réformer la décision en ce qu’elle l’a condamnée à verser à M. X les sommes de :

—  29 705.69 euros bruts à titre d’indemnité de licenciement,

—  22 481 euros à titre d’indemnité de préavis, pour les congés afférents de 2 248.15 euros,

—  89 926.20 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  6 614.83 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et 661.48 euros pour les congés payés afférents,

—  9 691.44 euros à titre d’indemnité de RTT,

—  17 000 euros à titre de rappel de prime d’objectif pour l’année 2015 et congés payés afférents,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Confirmer la décision en ce qu’elle a débouté M. X de ses demandes de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

— Débouter M. X de ses demandes de paiement de paiement de la contrepartie financière que ce soit à titre principal au titre de son contrat de travail, qu’à titre subsidiaire au titre du pacte d’actionnaire de la société BRIDOR MANAGEMENT.

— Juger en tout qu’il ne peut y avoir de versement de congés payés assis sur une prime d’objectif annuelle.

— Débouter M. X de sa demande de rappel de salaires au titre des congés payés sur prime d’objectifs.

— en tout état de cause , débouter M. X de l’ensemble de ses demandes y compris celle formulées au titre de l’article 700.

— Condamner M. X à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 4 décembre 2020, M. X demande à la cour de :

- Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a jugé sans cause réelle et sérieuse son licenciement ;

— A défaut déclarer nul son licenciement.

— En conséquence, confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société BRIDOR à lui verser :

*A titre de rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire : 6.614,83 €,

* A titre de congés payés y afférent : 661,48 €,

* A titre de rappel de prime d’objectifs : 17.000,00 €,

* A titre de paiement de préavis : 22.481,55 €,

* A titre de congés payés sur préavis : 2.248,15 €,

* A titre d’indemnité de licenciement : 29.705,69 €,

* A titre de rappel d’indemnité de RTT : 9.691,44 €,

* A titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile : 2.000,00 €.

— Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société BRIDOR à lui remettre les documents de fin de contrat de travail (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, un bulletin de salaire conforme au jugement).

— Réformer le jugement en ce qu’il a omis de lui accorder les congés payés afférents au rappel de la prime d’objectifs, et lui accorder en conséquence à ce titre la somme de 1.700 €.

— Réformer le jugement en ce qu’il a limité à la somme de 89.926,20 € à titre d’indemnité pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— statuant à nouveau condamner la société BRIDOR à lui verser la somme de 134.889,30 € à titre d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

— Recevoir Monsieur X en sa qualité d’appelant incident et réformer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence.

— statuant à nouveau, condamner la société BRIDOR à lui verser :

* A titre principal sur la base de la clause de non concurrence la somme de 71.700,96 € (7.468,85€ x 40% x 24 mois) en ce non compris les congés payés y afférents pour un montant de

7.170,09 euros

* A titre subsidiaire sur la base de la clause de non concurrence insérée dans les statuts de la société BRIDOR MANAGEMENT la somme de 71.700,96 € (7.468,85€ x 40% x 24 mois) en ce non compris les congés payés y afférents pour un montant de

7.170,09 euros.

— Confirmer l’indemnité de 2 000 euros accordée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et condamner la société BRIDOR à lui verser, en cause d’appel, la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 8 septembre 2020 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 15 février 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes afférentes à la clause de non-concurrence

—  sur la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail

M. X conclut à l’infirmation du jugement qui a rejeté sa demande relative à la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail alors que l’employeur n’était pas en droit de renoncer unilatéralement à l’exécution de cette clause en l’absence de mention expresse d’une telle faculté dans le contrat, en l’absence de reprise des dispositions applicables de la convention collective.

Soutenant avoir respecté la clause de non-concurrence, le salarié maintient sa demande en paiement de la contrepartie financière durant la période de décembre 2015 au 30 novembre 2017, représentant la somme de 71 700,96 euros outre les congés payés y afférents.

La société BRIDOR s’oppose à cette demande

La clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. Z signé le 30 mai 2002 est ainsi libellée :

— article 11- Non-concurrence ' Dans un délai de 24 mois, y compris pendant la période d’essai, dans les pays où la société BRIDOR exerce son activité telle que définie à l’article 9 et dans tous les pays, territoires et Etats où des pourparlers contractuEls auront été matérialisés par un écrit, à compter de la date de la rupture du présent contrat, et ce quels qu’en soient la cause ou l’auteur, M. X s’interdit expressément de s’intéresser directement ou indirectement par personne physique ou morale interposée pour son compte ou pour celui d’un tiers et à quelque titre que ce soit, à toute activité exercée à titre principal ou accessoire telles que prévue à l’article 9 du présent contrat ou à tout avenant modifiant cet article 9 .

Cette clause de non-concurrence a pour contrepartie après la rupture du présent contrat , le règlement pendant la durée de l’interdiction, d’une indemnité mensuelle spéciale égale aux 4/10^emes de la moyenne mensuelle du traitement au cours des trois derniers mois de présence dans l’entreprise.

Aucun règlement final de cette indemnité spéciale ne serait effectué si l’entreprise usait de la faculté de libérer M. X de l’obligation de non-concurrence selon le principe et les modalités prévues par les textes applicables.

Si la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie prévoit, en son article 26, les modalités et les conditions d’application d’une clause de non-concurrence , elle dispose que l’employeur peut renoncer à l’obligation de non-concurrence à condition d’informer le salarié concerné par lettre recommandé avec avis de réception ou par lettre remise en mains propres contre décharge, au plus tard dans les 15 jours suivant le terme des relations contractuelles.

M. X qui n’a pas remis en cause la licéité de la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail, ne pouvait pas ignorer les dispositions conventionnelles, auxquelles son contrat de travail faisait référence de manière expresse sans qu’il soit nécessaire d’exiger la reproduction intégrale dans le contrat des conditions d’exercice de la renonciation, prévoyant la faculté de l’employeur de renoncer à l’obligation de non-concurrence. Il s’ensuit que la société BRIDOR a exercé régulièrement sa faculté de renonciation à l’obligation de non-concurrence dans le courrier de notification du licenciement du 16 novembre 2015.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé sur ce point.

—  sur la clause de non-concurrence figurant dans son contrat d’actionnaire le liant à la société BRIDOR MANAGEMENT

M. X maintient sa demande subsidiaire tendant à obtenir une indemnisation de la clause de non-concurrence contenue dans le pacte d’actionnaire le liant à la société BRIDOR MANAGEMENT, société holding du Groupe BRIDOR, et lui interdisant une activité de concurrence aux produits fabriqués ou distribués par la société BRIDOR ou toute société appartenant au pôle industriel BRIDOR , au motif qu’une telle clause constituant une extension de la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail avec la société BRIDOR , n’a été levée que le 5 avril 2016, soit plus de 5 mois après la rupture du contrat de travail ; que compte tenu du lien de connexité entre la société BRIDOR et la clause du contrat d’actionnaire, l’employeur doit supporter l’indemnisation prévue en cas de renonciation tardive.

Il ajoute avoir engagé à titre conservatoire une procédure devant le Tribunal de commerce le 13 novembre 2020 pour obtenir une indemnisation de la clause de non-concurrence prévue en sa qualité d’associé.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement au motif que la clause de non concurrence contenue dans le pacte d’actionnaire avec la société BRIDOR MANAGEMENT ne lui est pas opposable, s’agissant d’une société tierce; que la jurisprudence invoquée a vocation à s’appliquer

qu’en cas de cumul d’un contrat de travail et d’un pacte d’actionnaire au sein d’une même société, ce qui n’est pas le cas de l’espèce. Il observe que M. X a tardé à céder les actions détenues dans la société BRIDOR MANAGEMENT malgré la proposition de rachat dès le 24 novembre 2015.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte, que les premiers juges ont écarté les demandes relatives à la clause de non-concurrence prévue dans le pacte d’associé conclue entre M. X et la société holding BRIDOR MANAGEMENT, société tiers au contrat de travail .

Peu importe que la société BRIDOR MANAGEMENT fasse partie du même Groupe de sociétés que l’employeur, M. X n’est pas

fondée à solliciter auprès de son employeur une indemnisation au titre du non-respect d’une clause de non-concurrence contenue dans un pacte d’associé le liant avec une société BRIDOR MANAGEMENT ayant une personnalité morale distincte.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes d’indemnisation de M. X.

Sur la demande de rappel d’indemnités de RTT

La société BRIDOR demande l’infirmation du jugement qui a fait droit à la demande de rappel d’indemnité de jours RTT alors que le salarié relevait du statut de cadre dirigeant et n’était pas éligible au paiement de jours RTT. En tout état de cause, le salarié ne justifie pas du nombre de jours réellement travaillés permettant d’établir le dépassement des 217 jours annuels et son droit à paiement de JRTT.

M. X conclut à la confirmation pure et simple du jugement estimant qu’il ne peut pas être assimilé à un cadre dirigeant au sens de l’article L 3111-2 du code du travail et échapper aux règles sur la durée du travail , des repos et des jours fériés.

L’article L 3111-2 du code du travail définit le cadre dirigeant , non soumis aux dispositions légales en matière de durée du travail, des repos et des jours fériés, comme :

— ayant des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps,

— étant habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ,

— percevant une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou établissement.

Pour déterminer si un salarié a la qualité de cadre dirigeant , il appartient au juge d’examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l’article L 3111-2.

Ni le contrat de travail ni les bulletins de salaire de M. X ne portent mention du statut de cadre dirigeant qui lui aurait été attribué. Les bulletins délivrés avec la référence ' cadre sans référence horaire’ sont cohérents avec l’existence d’une convention individuelle de forfait jours.

La délégation de pouvoirs qui lui a été octroyée le 6 février 2006, si elle démontre une autonomie du DRH dans son pouvoir de gestion et de direction du personnel, ne permet pas d’en déduire la qualité de cadre dirigeant.

Contrairement à ce qui soutenu par l’employeur, il n’est produit aucun document permettant d’établir que M. X percevait une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise. Il résulte par ailleurs des pièces produites que :

— la classification du salarié était fixée au niveau CA 4 sur l’échelle de 1 à 5

— le salaire de base, équivalent à 3136 euros bruts par mois en novembre 2015 (80 % de 3 920 euros intégrant la clause de non-concurrence) correspondait à la rémunération d’un cadre soumis à un forfait annuel selon la définition retenue par la convention collective, au-dessus de 31 000 euros par an (avenant 97 du 20 juillet 2010) et au-dessus de 32 002 euros par an (avenant 110 du 19 janvier 2015 étendu par arrêté du 16 juillet 2015). Il était donc bien inférieur à la rémunération minimale fixée pour un cadre dirigeant (cadre 2) de 44 000 euros par an ( en 2010), porté à 45 916 euros (en 2015).

Ces éléments sont corroborés par des pièces produites par M. X faisant apparaître que son employeur lui réclamait de manière ponctuelle ses plannings de travail (octobre , novembre 2013, mars 2014), qu’il ne participait pas aux comités de Direction du Groupe , même s’il était destinataire des procès-verbaux, qu’il ne bénéficiait pas de procuration sur les comptes de la société.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont écarté la qualité de cadre dirigeant pour M. X. Les décomptes du salarié faisant apparaître un solde de 28 jours de RTT non pris durant la période non prescrite allant de 2013 à 2015 ( 10+9+9 jours) et n’étant pas utilement contestés par la société BRIDOR , il convient de faire droit à la demande de X, découlant de l’application de la convention individuelle de forfait , en paiement de la somme de 9 691,44 euros correspondant au solde des journées RTT.

Le jugement critiqué sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de prime sur objectifs (2015)

La société BRIDOR demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a fait droit à la demande en paiement d’une prime d’objectif de 17 000 euros au titre de l’année 2015 alors que le salarié ayant quitté les effectifs en novembre 2015, il n’est pas éligible au paiement effectué au mois de février de l’année suivante d’une éventuelle prime sur objectifs; qu’au demeurant, le salarié n’a pas rempli les objectifs qui lui avaient été fixés lors de son entretien annuel du 17 février 2015 et ne peut en revendiquer le versement.

M. X maintient sa demande de rappel de prime sur objectif au titre de l’année 2015, en se fondant sur l’absence de fixation d’objectifs et d’une grille de primes pour l’année 2015 même lors de l’entretien du 17 février 2015. Il sollicite la reconduction de la prime annuelle de 17 000 euros outre les congés payés y afférents y afférents, dont il avait déjà bénéficié les années précédentes ( 2013-2014) après avoir mené à bien ses travaux.

Le contrat de travail initial prévoyait l’octroi, en sus de la rémunération de base, 'd’une prime variable basée sur la réalisation d’objectifs définis chaque année d’un commun accord, pouvant varier de 0 à 10 % du salaire brut annuel de base'. L’avenant daté du 30 mai 2002 précise que 'l’employeur pourra accorder une prime sera basée sur la réalisation définis chaque année pouvant varier de 0 à 8 000

euros .'

La prime variable devant reposer sur des objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ils doivent être écrits et détaillés pour être opposables au salarié, et il appartient à l’employeur de fournir sa méthode de calcul de la prime et de son montant.

En l’espèce, la société BRIDOR pour contester le droit à paiement d’un bonus du salarié, se fonde essentiellement sur la non-réalisation de la plupart des objectifs fixés lors de son entretien annuel du 17 février 2015 et correspondant aux tâches ainsi libellées : 'Contrôle à l’embauche sur Bridor (février2015), Délégation GRH de Cité G. À C. B (juillet 2015), […] pât à J.Flégeau, mise en place vidéo dynamique sur gestion des plannings à Servon, Déploiement à engager d’un SIRH pour tout le périmètre industriel à terme (septembre 2015), Package social (1015: Mutuelle, contrat génération, intéressement) : juin 2015; Décision Médecine du travail ( interne et externe) juin 2015 ; CAP Boulanger en interne ; formation certifiante pour les responsables commerciaux France et export : 2015).'

Ce document comportant une énumération générale et imprécise des tâches à accomplir par le salarié durant l’année 2015 ne peut toutefois pas servir de base à l’attribution d’une prime variable annuelle, en l’absence de toute information préalable du salarié sur les modalités d’attribution et du mode de calcul de cette prime.

Les pièces produites par la société BRIDOR correspondant à un audit fiscal et social des salariés expatriés établi par un cabinet spécialisé en droit social le 15 janvier 2016, après son départ de l’entreprise, à trois comptes rendus du Comité cité gourmande des 2 juin 2 juillet et 17 décembre 2014, ne font apparaître aucun élément en rapport avec l’activité personnelle déployée par M. X durant l’année 2015. Les allégations de l’employeur selon lesquelles le salarié n’aurait pas rempli 'l’écrasante majorité de ses objectifs' en 2015 ne reposent sur aucun élément matériellement vérifiable.

De son côté, M. X produit des pièces établissant l’état d’avancement des 'projets GT et SIRH' correspondant au déploiement d’un logiciel de gestion des temps et de la planification et la mise en place d’un SIRH, comme le confirment les mails du 4 juin 2015 ( pièce 35 détaillant le planning) et le compte rendu du comité DRH du 8 juin 2015 ( pièce 36).

La société BRIDOR qui s’était engagée contractuellement à verser au salarié une rémunération variable définie chaque année et basée sur la réalisation d’objectifs et qui procédait chaque année au paiement d’un prime variable en dernier lieu d’un montant de 17 000 euros pour les années 2013 et 2014, ne justifie pas de la notification d’objectifs précis et réalisables servant de base de calcul de la prime d’objectif au titre de l’année 2015. Faute pour l’employeur d’y avoir procédé, il incombe au Juge en l’absence d’objectif fixé, d’estimer le montant de la rémunération variable en fonction des clauses contractuelles , et à défaut de précision dans le contrat, des données de la cause .

A défaut de critères figurant dans le contrat, il convient de se référer aux primes déjà versées , de l’ordre de 17 000 euros par an pour les deux précédentes années ( 2013 et 2014) sans que l’employeur ne fournisse le moindre élément sur les éléments ayant servi de base à leur évalaution. La rémunération variable constituait pour le salarié, cadre au forfait , une partie importante de ses revenus par comparaison avec son salaire de base de 3 136 euros brut par mois en novembre 2015, hors indemnité de clause de non-concurrence, M. X a produit un certain nombre de pièces de nature à démonter son rôle actif dans les missions qui lui avaient été définies lors de son entretien annuel. Compte tenu de la carence de l’employeur à lui fixer des objectifs précis au titre de l’année 2015, le salarié est fondé à obtenir une prime annuelle en 2015 d’un montant équivalent à celui des deux précédentes années, sans qu’il y ait lieu d’opérer une déduction au prorata temporis en fonction de sa date de départ de l’entreprise le 16 novembre 2016. En l’absence de condition de présence prévue contractuellement pour le versement de cette prime, les premiers juges ont retenu à juste titre que le salarié avait été privé, en l’absence de faute grave caractérisée, de l’exécution du délai de préavis qui aurait dû prendre fin le 16 février 2016.

Il sera ainsi fait droit à la demande en paiement de la prime annuelle de 17 000 euros par voie de confirmation du jugement querellé.

Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Dans la lettre de licenciement du 16 novembre 2015, l’employeur fait grief au salarié d’avoir :

— reproché ' avec une grande virulence ' à la société BRIDOR de recourir à un enquêteur qui pratiquerait selon lui des enquêtes ' ignobles' alors qu’il aurait dû 'au regard de ses fonctions , de sa place dans l’entreprise et de son devoir de loyauté, s’interdire dès l’identification d’un éventuel problème de continuer à travailler avec lui et d’alerter officiellement la société BRIDOR au moyen d’une note circonstanciée des raisons justifiant ses allégations.'

— tenu des propos excessifs , outranciers voire calomnieux à l’encontre de M. L K, Président du groupe K, et par exemple dans son courriel du 16 octobre 2015 à savoir la menace de licenciement du DRH en cas d’élection de nouveaux représentants du personnel de la CGT au niveau national , alors qu’il s’agissait d’accusations rapportées par un Délégué syndical. Le salarié qui aurait dû prendre du recul , en a profité pour légitimer sa demande de rupture de son contrat de travail en se prétendant ' humilié, agressé verbalement,deshonoré, insulté et sali' par M. K.

— refusé de se présenter au siège du groupe K pour son entretien préalable en' arguant de sa crainte de croiser M. K et en adoptant une attitude de rupture de son contrat de travail , 'incompatible avec son statut de cadre dirigeant dans ses fonctions de DRH qui impliquent une possibilité de dialogue avec l’ensemble des représentants du Groupe et particulièrement ses dirigeants.'

— adopté un comportement volontairement provocateur à l’égard de la société et de ses collègues de travail pendant le déroulement de la procédure de licenciement .

' Sur le premier grief

La société BRIDOR fait valoir que M. X a failli à ses missions de cadre DRH ne pouvait pas faire grief dans son courriel du 16 octobre 2015 à son employeur la mise en place d’un dispositif de contrôle à l’embauche des salariés qu’il avait lui-même mis en place , défini et piloté sans en contester la licéité alors qu’il lui appartenait au regard de la délégation de pouvoir en matière sociale , de faire respecter les règles légales, réglementaires et conventionnelles et notamment les formalités liées à l’embauche des salariés.

Toutefois, il résulte des pièces produites que l’employeur était parfaitement informé par M. X de l’illicéité des méthodes employées par un enquêteur privé dans le cadre des recrutements comme le confirme le message du salarié adressé le 3 février 2015 à son supérieur hiérarchique M. A Directeur Général de la société BRIDOR , dans lequel il exprimait clairement sa désapprobation ' Pour faire suite à la demande de contrôle à l’embauche exprimée hier soir par L K de manière très claire et menaçante, j’ai pris rendez-vous le 16 février 2015 avec M. J pour voir ensemble comment opérer de manière systématique pour toutes les embuaches de Bridor. ..j’attends également les coordonnées d’une personne à son compte ayant précédemment travaillé pour le renseignement dans les forces spéciales de l’armée. Je fais cela sur ordre, je t’en informe compte tenu de la demande ferme de notre président et lui communiquerait par mail le moment venu le mode opératoire retenu.'

Si le supérieur hiérarchique, destinataire du message du 3 février 2015, n’a pas jugé bon de réagir par

écrit, force est de constater qu’il a confirmé à M. X plus tard lors de son entretien d’évaluation annuel le 17 février 2015 qu’il s’agissait de l’une de ses missions à accomplir pour le mois de février 2015. La société BRIDOR qui se garde de remettre en cause les propos prêtés à M. L K, n’est pas fondée, au regard de la désapprobation manifestée par le salarié , à lui reprocher d’avoir failli à son obligation de loyauté lors de la mise en oeuvre d’un dispositif de contrôle de recrutement et d’évaluation des candidats sans l’accord des intéressés. C’est à juste titre que les premiers juges ont considéré au vu des pièces produites et notamment des factures d’honoraires que les enquêtes confiées à deux enquêteurs privés (M. J et Guillemin), rémunérés de manière régulière par la société BRIDOR étaient réalisées à l’insu des candidats en méconnaissance des dispositions de l’article L 1221-9 du code du travail.

Contrairement aux allégations de son employeur, le salarié a manifesté clairement, dès avant la mise en oeuvre du dispositif préconisé par le dirigeant du groupe K, sa désapprobation auprès de son supérieur hiérarchique. L’employeur ne rapporte pas la preuve que les méthodes utilisées lui ont été dissimulées par le DRH et il ne s’explique pas sur le fait qu’il a fait procéder, grâce au visa de son service comptable, au paiement de factures des enquêteurs privés d’un montant substantiel (12 factures à 340 euros l’une, 4 forfaits Etude et recherche de 3 500 euros et de 4900 euros) s’échelonnant sur l’année 2015.

M^me B Responsable emploi formation témoigne de ce que M. X s’était vu imposer au début de l’année 2015 par M. K dirigeant fondateur du Groupe la mise en place d’enquêtes très poussées sur les nouveaux salariés à embaucher; que 'le détective imposé par M. K' lui rendait compte de ses enquêtes en faisant état notamment des origines d’un salarié, de ses pratiques religieuses, des éléments de sa vie personnelle et familiale. (notes manuscrites de M. X pièce 13, message du 31 mars 2015 de M. Gullemin). Selon ce témoin , M. X était ' honteux' de telles pratiques. Il justifie que cette pratique étendue aux salariés en place était connue des cadres dirigeants lorsque le Directeur industriel lui demandait le 15 avril 2015 de faire 'une petite enquête 'sur un salarié ancien syndicaliste (pièce 7). Ces éléments confirment la version du salarié selon laquelle l’employeur a passé outre l’opposition manifestée par son salarié.

La matérialité du premier grief n’est pas rapportée par la société BRIDOR.

' Sur le second grief concernant 'les propos excessifs , outranciers voire calomnieux' prêtés à M. L K , Président du groupe K.

L’employeur se fonde uniquement sur le courriel de M. X transmis le 16 octobre 2015 au Directeur Général de la société BRIDOR (M. A) et au Directeur Juridique du Groupe K (M. D) aux termes duquelle le salarié se plaint des propos de M. K tenus, hors sa présence, auprès d’un délégué syndical M. C menaçant le DRH de licenciement si de nouveaux syndicats et notamment la CGT étaient élus aux prochaines élections. La société BRIDOR considère que le salarié aurait dû prendre le recul nécessaire par rapport à de tels propos rapportés par un délégué syndical et analyse ce comportement comme une volonté de négocier son départ de l’entreprise.

Le fait pour M. X de dénoncer auprès de sa hiérarchie directe les pressions exercées sur lui par le dirigeant du Groupe ne peut pas s’analyser comme un comportement fautif alors que le salarié s’appuie sur les propos menaçants tenus par M. K auprès de M. C, délégué syndical, venu avertir le salarié de la situation. La crédibilité de M. C qui maintient sa version des faits dans un courriel du 16 octobre 2015 n’est pas sérieusement remise en cause en l’absence de témoignage contraire de M. K. Le courriel 'qui n’est pas adressé à la légère (par le salarié)

à 4 heures du matin après une nouvelle nuit blanche' ne comporte en soi aucun terme 'excessif, outrancier voire calomnieux' envers le Président du groupe K et s’analyse comme le signalement d’une situation de souffrance qui perdure ' la pression est insupportable , les menaces sont très fortes ' , lorsqu’il évoque les propos menaçants tenus ouvertement le 13 octobre 2015 par M. K sur son compte auprès de M. C, puis le 15 octobre 2015 devant M. A en ' disant dans les couloirs qu’il était venu régler le cas X '. Il évoque également dans le courriel 'ce terrible soir en début d’année au restaurant à Bruz où devant ses collègues du comité directeur, (M. K) l’a humilié, agressé verbalement ', doléances qu’il a reprises lors de son entretien préalable le 6 novembre 2015 ' M. K était très mécontent de sa résistance dans le principe d’un recours systématique à des enquêtes sur les salariés préalablement à leurs embauches, ce mécontentement est allé crescendo jusqu’au 2 février 2015 où lors d’un dîner devant les collègues et les clients du restrauant, il l’a insulté et laminé. Concernant cet épisode, M. C a entendu de la bouche de M. Elain présent ce soir-là que lui-même en pareille circonstance ne serait pas resté'.

Le second grief n’est pas plus démontré par l’employeur.

' Sur le troisième grief relatif au refus du salarié de se présenter au siège du goupe K pour son entretien préalable en' arguant de sa crainte de croiser M. K.'

Le salarié ayant déféré à la convocation à l’entretien préalable fixé par l’employeur au siège social de la société BRIDOR, la société ne justifie pas le grief invoqué dont la matérialité n’est donc pas établie.

' Sur le quatrième grief ayant trait à un 'comportement volontairement provocateur' du salarié.

L’employeur se borne à citer un exemple du comportement prétendument provocateur de M. X envers la Société et ses collègues de travail durant la procédure de licenciement, se traduisant par l’envoi à M. D, Responsable juridique d’un texto ' La vue te plaît'' transmis le 23 octobre 2015, ce denrier assurant l’intérim des ressources humaines de la société BRIDOR et occupant son bureau durant sa mise à pied conservatoire. Comme l’ont analysé les premiers juges, ce message isolé transmis à son remplaçant après que ce dernier ait emménagé dans son bureau, ne s’analyse pas comme un manquement fautif de la part de M. X, en l’absence de tout propos désobligeant ou injurieux. Ce grief n’est donc pas fondé;

Dans ces conditions, c’est à juste titre que les premiers juges ont ont considéré que le licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse .

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur les conséquences du licenciement

A la date du licenciement , M. X percevait une rémunération de 9 463.76 euros en moyenne incluant la clause de non-concurrence de 784 euros , ce qui représente un revenu moyen de 8 679.76 euros par mois. Il avait 42 ans et justifiait d’une ancienneté de 13 années au sein de l’entreprise. Il fait valoir que sans illusion sur l’issue de la procédure de licenciement et au regard de ses charges familiales, il a entamé durant la période de sa mise à pied conservatoire , des recherches d’emploi. Après la notification de son licenciement le 16 novembre 2015, il a retrouvé un emploi de DRH au mois de janvier 2016 au sein d’une société de Transports du Groupe Montmur (profil Linkedin) moyennant un salaire de 8 000 euros brut par mois sur 12 mois.

Les pièces produites établissent les circonstances brutales du départ de M. X de l’entreprise après qu’il ait refusé le 20 octobre 2015 la proposition transmise par M. D sur la base de 70 euros en incluant la clause de non-concurrence, le 13^e mois et la rémunération, ainsi que la remise en main propre de la convocation à un entretien préalable . Dans un courriel du 21

octobre 2015 tranmis à son employeur (pièce société BRIDOR 17), le salarié évoque la pression et le stress ayant nécessité un traitement médicamenteux à base de bêtabloquant et des somnifères et d’un arrêt de travail entre le 21 octobre 2015 et le 13 novembre 2015.

Compte tenu des circonstances de la rupture, de l’âge, de l’ancienneté du salarié et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi au regard de sa formation et de son expérience professionnelle, la cour dispose des éléments nécessaires pour porter à 100 000 euros le montant des dommages-intérêts propres à réparer l’intégralité du préjudice lié à son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement querellé sera infirmé uniquement en son quantum.

Par voie de confirmation du jugement, M. X est parfaitement fondé à obtenir le paiement des sommes, non discutées en leur quantum, des sommes de :

—  6 614.83 euros au titre du salaire durant la mise à pied conservatoire injustifiée, outre les congés payés y afférents,

—  22 481.55 euros au titre de l’indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents,

—  29 705.69 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Sur les autres demandes

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage payées au salarié et ce à concurrence de six mois. Le jugement doit être complété sur ce point.

Les dispositions du jugement relatives à la délivrance des documents de fin de contrat de travail doivent être confirmées.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. X les frais non compris dans les dépens . L’employeur sera condamné à lui payer àla somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel , le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile

L’employeur qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ses dispositions sur le quantum des dommages-intérêts alloués à M. X pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

STATUANT de nouveau du chef infirmé, et Y AJOUTANT :

— CONDAMNE la SAS BRIDOR à payer à M. X les sommes suivantes :

—  100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— ORDONNE le remboursement par la SAS BRIDOR aux organismes intéressés comme Pôle Emploi

, organisme les ayant servies , les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de six mois.

— DEBOUTE la SAS BRIDOR de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS BRIDOR aux dépens de l’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.