7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 656

N° RG 18/07603 – N° Portalis DBVL-V-B7C-PKMW

M. M X

C/

SAS AGENCE DE LA TA Q Z IMMOBILIER

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

GREFFIER :

Madame N O, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 28 Septembre 2021, devant Monsieur Hervé KORSEC, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur P, médiateur judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Novembre 2021 par mise à disposition au greffe

****

APPELANT :

Monsieur M X

né le […] à BREST

Le Val

[…]

Représenté par M^e Emilie HUBERT-LE MINTIER de la SELARL ISIS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SAS AGENCE DE LA TA Q Z IMMOBILIER

[…]

[…]

Représentée par M^e Sylvain LEBIGRE de la SELARL S. LEBIGRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur M X a été embauché par la SAS Agence de LA TA Q Z IMMOBILIER en qualité de de négociateur immobilier VRP suivant contrat du 23 juin 2015 avec une rémunération à la commission, en fonction du chiffre d’affaires hors taxes réalisé ; il a été licencié pour faute grave le 21 décembre 2015.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur X a saisi le Conseil de prud’hommes de Rennes le 13 mai 2016 afin de le voir, selon le dernier état de sa demande':

— Requalifier son statut de négociateur immobilier VRP’en négociateur immobilier non VRP';

En conséquence, lui allouer les sommes suivantes, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— Rappel de salaire fixe : 649,73 ' Brut et congés payés afférents : 64,97 ',

— Rappel d’heures supplémentaires : 2.123,30 ' Brut et congés payés afférents : 212,33 ',

— Indemnité pour travail dissimulé : 11.742,72 ',

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 5.871 ',

— Indemnité compensatrice de préavis : 1.957,12 ' Brut et congés payés afférents : 195,71 ',

— Remboursement de frais : 156,52 ',

— Rappel de commissions : 1.138,31 ' Brut,

— Dommages et intérêts pour défaut de loyauté : 2.000 ',

— Dommages et intérêts pour non-respect de la visite médicale d’embauche : 500',

— Article 700 du code de procédure civile : 2.000 '.

La défenderesse s’opposait aux prétentions du demandeur dont elle sollicitait la condamnation à’lui payer les sommes suivantes :

— Récupération sur les avances de commissions : 3.359 ',

— Indemnité pour préjudice sur chiffres d’affaires et préjudice moral au titre du dénigrement de M. Q Z et de la société Z IMMOBILIER': 200.000 ',

— Frais exposés pour le changement des serrures : 534 ',

— Indemnité pour actes de concurrence déloyale : 200.000 ',

— Article 700 du code de procédure civile : 3.000 ',

— Article 32-1 du code de procédure civile : 10.000 '.

Par jugement rendu le 3 Juillet 2018, le Conseil des prud’hommes de Rennes statuait ainsi qu’il suit':

«'Dit que le statut de négociateur immobilier VRP est applicable à M. X et le déboute de sa demande de requalification,

Dit qu’il n’y a pas lieu à paiement d’heures supplémentaires et à indemnité pour travail dissimulé,

Dit que le licenciement de M. Y repose sur une faute grave et le déboute de ses demandes à ce titre,

Déboute M. X de ses demandes au titre de rappel de commissions,

Déboute M. X de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de loyauté,

Déboute M. X de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Dit qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes,

Laisse les dépens à la charge des parties.'»

Suivant déclaration de son avocat en date du 23 novembre 2018 au greffe de la Cour d’appel, Monsieur X faisait appel de la décision.

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d’appel, l’appelant demande à la Cour de':

Reformer intégralement le jugement du Conseil de Prud’hommes de RENNES du 22 octobre 2018 ;

Statuant à nouveau :

Requalifier le statut de Monsieur X en négociateur immobilier non VRP';

Condamner en conséquence la société AGENCE DE LA T.A. Q Z IMMOBILIER à lui verser :

' un rappel de salaire fixe à hauteur de 649,73 ' bruts,

' les congés payés afférents à hauteur de 64,97 ' bruts,

' un rappel d’heures supplémentaires à hauteur de 2.123,30 ' bruts,

' les congés payés afférents à hauteur de 212,33 ' bruts,

' une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 11.742,72 '';

Dire que le licenciement pour faute grave de Monsieur X est abusif';

Condamner en conséquence la Société AGENCE DE LA T.A. Q Z IMMOBILIER à lui verser :

' des dommages-intérêts pour licenciement abusif à hauteur de 5.871 ',

' l’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 1.957,12 ' bruts,

' les congés payés afférents à hauteur de 195,71 ' bruts,

En tout état de cause, condamner la Société AGENCE DE LA T.A. Q Z IMMOBILIER à verser à Monsieur X :

' ses frais professionnels à hauteur de 156,52 ',

' des commissions à hauteur de 1.138,31 ' bruts,

' des dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat à hauteur de 2.000 ',

' des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté à hauteur de 2.000',

' une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 4 000 ', outre les dépens';

Débouter la société AGENCE DE LA T.A. Q Z IMMOBILIER de l’ensemble de ses demandes.

Au soutien de ses prétentions, il expose qu’en dépit de son investissement personnel soutenu dans ses fonctions, en contrepartie d’une rémunération mensuelle de 900 ' malgré le respect des objectifs fixés, ses conditions de travail sont devenues de plus en plus difficiles par l’exigence d’un rythme de travail imposé strictement et des propos agressifs et irrespectueux ; il fait valoir qu’à la suite d’une réunion houleuse du 28 octobre 2015, au cours de laquelle il a été agressé par Monsieur Z, il a été placé en arrêt de travail à compter du 29 octobre pour syndrome anxiodépressif, son employeur l’accusant dans le même temps d’avoir volé des documents et le menaçant de licenciement, le médecin du travail ayant relevé lors d’une visite’du 10 novembre 2015, une souffrance en lien avec un management violent, des insultes et humiliations'; il expose qu’il a alors été convoqué à un entretien préalable à licenciement disciplinaire fixé le 7 décembre 2015 au cours duquel il s’est vu reprocher de façon agressive des comportements déloyaux, ensuite de quoi il a été hospitalisé au Centre Hospitalier R S du 9 au 11 décembre 2015, puis’s'est vu adresser une lettre de licenciement pour faute grave le 21 décembre 2015 pour des motifs qu’il conteste'; il estime qu’au regard de ses conditions de travail, il ne disposait d’aucune autonomie pour organiser son temps de travail qui était strictement contrôlé par son employeur et que dès lors son statut de négociateur VRP doit être requalifié en négociateur non VRP, de sorte que ses demandes de rappel de salaire, d’heures

supplémentaires et sa demande indemnitaire pour travail dissimulé sont parfaitement fondées';

il estime en outre que les griefs de la lettre de licenciement pour faute grave ne sont pas établis et qu’il doit être fait droit à ses demandes indemnitaires à ce titre, outre sa demande de dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de sécurité; enfin il conteste les demandes reconventionnelles formées par l’employeur.

* * *

Par conclusions de son avocat présentées en cause d’appel, l’intimée demande à la Cour de :

DIRE que les conditions d’exercice des missions de M. X sont conformes à la définition du négociateur immobilier VRP figurant à l’article 2 de l’avenant n°31 du 15 juin 2006 à la convention collective de l’immobilier';

CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de requalification de sa fonction en négociateur immobilier non-VRP';

En conséquence,

DEBOUTER M. M X de l’ensemble de ses demandes de rappel de salaire à ce titre’et de sa demande tendant à obtenir une indemnité pour travail dissimulé.

A titre subsidiaire :

DIRE que les éléments de salaire retenus par M. X pour calculer l’indemnité réclamée sont erronés';

CONDAMNER M. M X à verser à la Société Z IMMOBILIER la somme de 3.359 ' à titre de récupération sur les avances restant à ce jour non-remboursées';

CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement pour faute grave justifié et a débouté M. X de ses demandes indemnitaires';

A titre subsidiaire : réduire ses demandes';

DEBOUTER M. M X de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat';

REFORMER le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Z IMMOBILIER de ses demandes d’indemnisation formées à l’encontre de M. X';

CONDAMNER M. M X à verser à la société Z une indemnité de 200.000' en réparation de son préjudice lié à la perte de chiffres d’affaires et de son préjudice moral au titre du dénigrement de M. Q Z et de la Société Z IMMOBILIER';

CONDAMNER M. M X à rembourser à la Société Z IMMOBILIER la facture des frais engagés au titre du changement de serrure opéré le 28 octobre 2015 à l’agence du boulevard de METZ, soit la somme de 534 ' TTC';

DÉBOUTER M. M X de sa demande de rappel de la somme de 156,52 ' au titre des frais de novembre et décembre 2015';

A titre subsidiaire, si par impossible, la faute grave n’était pas requalifiée en faute lourde,

CONDAMNER M. M X, à verser à la Société Z IMMOBILIER une indemnité de 200.000 ' en réparation du préjudice causé par ses actes de concurrence déloyale';

CONDAMNER M. X à payer à la société Z IMMOBILIER la somme de 10.000 ' au titre d’une amende civile';

CONDAMNER M. X à lui verser la somme de 3.000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, l’intimée expose qu’elle exploite 7 agences et emploie 26 salariés'; elle conteste la valeur contraignante du document interne intitulé «'mission négociateur'» ou de l’agenda électronique, ou encore le fait que des réunions matinales quotidiennes ou une réunion hebdomadaire de fin de semaine soient de nature à remettre en cause l’autonomie dont bénéficient les négociateurs VRP’et elle sollicite sur ce point la confirmation du jugement entrepris’qui a débouté l’appelant de l’ensemble de ses demandes en paiement de complément de salaire, de commissions et de prétendues heures supplémentaires ; elle fait valoir le maigre résultat de l’activité de l’appelant, qui a rentré en 5 mois d’activité 14 mandats et réalisé 2 ventes,'qui explique qu’il n’a perçu que le minimum garanti de 1.300 ' et expose qu’après un arrêt de travail du 13 octobre 2015, il n’a plus déployé aucune activité pour son employeur, si ce n’est pour le dénigrer et inciter ses collègues à démissionner'; l’employeur fait valoir encore que dans le même temps, Monsieur X préparait la création d’une entreprise concurrente avec ses trois collègues de l’agence à laquelle il avait été affecté et qui avaient tous déserté leur poste de travail entrainant la fermeture de l’agence du boulevard de Metz pendant huit mois, ces griefs parfaitement établis l’ayant conduit à mettre une procédure de licenciement pour faute’grave ; il estime conséquence que c’est à juste titre que le Conseil de prud’hommes a débouté l’appelant de l’ensemble de ses demandes mais il sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a rejeté sa demande de dommages-intérêts à raison de la perte de chiffre d’affaires subie.

La clôture de l’instruction été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état le 29 juin 2021 avec fixation de l’affaire à l’audience du 28 septembre 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions adressées au greffe de la Cour, le 18 février 2019 pour Monsieur M X et le 14 mai 2019 pour la SAS Agence de LA TA Q Z IMMOBILIER.

SUR CE, LA COUR

1. Sur la requalification de la fonction exercée par le salarié

L’avenant n°31 du 15 juin 2006 à la convention collective de l’immobilier applicable, relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, distingue entre deux catégories de négociateurs immobiliers salariés':

' le négociateur immobilier VRP qui, à titre principal, représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes, sans réaliser d’opérations commerciales pour son compte personnel, son employeur lui ayant attribué un secteur géographique, exclusif ou non, et/ou une clientèle déterminée';

' le négociateur non VRP qui peut, à l’occasion, démarcher la clientèle à l’extérieur de l’entreprise, mais a pour activité principale de faire visiter les biens et d’accueillir les clients à l’agence (ou dans un bureau de vente) en vue de négocier la vente ou la location des biens, objet d’un mandat.

Ces deux catégories ont pour mission commune de négocier et le cas échéant de conclure, pour le

compte de leur employeur des mandats de location, de vente, d’administrateur de biens et de syndic et de procéder aux visites en vue de la location et la vente des biens immobiliers et des fonds de commerce. Tout négociateur doit rendre régulièrement compte de son activité à sa hiérarchie, mais le négociateur VRP dispose d’une réelle autonomie et liberté dans l’organisation de son activité. Il n’est pas astreint à la tenue d’une permanence. En toute hypothèse, que la permanence soit demandée, ou effectuée à son initiative, elle doit rester limitée par rapport à l’ensemble de son activité.

Le statut social applicable au salarié découle des conditions effectives d’exercice de son activité.

Aux fins d’établir qu’il est bien fondé à prétendre au statut de négociateur immobilier non VRP, l’appelant produit':

' le contrat de travail signé entre les parties le 23 juin 2015 aux termes duquel Monsieur X a pour mission de rechercher des biens, des acquéreurs et vendeurs de biens, de les mettre en relation et négocier toute transaction y relative ; il a également pour mission d’assurer tout travail propre à l’activité (accueil agence et téléphonique, permanences, renseignements et visites des locations en vue d’établir un bail etc.) ;il représente la société dans le département 35 sans exclusivité dans le secteur ainsi concédé ; il perçoit une commission variable entre 16 et 28 % du montant hors taxes de la commission issue du travail de négociation à régler par le client, en ce compris l’indemnité de congés payés et le 13^e mois et le cas échéant une avance sur commissions permettant d’atteindre le minimum prévu par la convention collective négociateur immobilier VRP de 1.300 ' brute ; il est précisé que cette rémunération tient compte de l’horaire de travail normal en vigueur dans la société, mais également des dépassements éventuels nécessités en raison du rôle dévolu à sa fonction, le négociateur immobilier VRP ayant l’initiative de son emploi du temps et organisant librement ses actions (prospection, rendez-vous, relances etc.) pour remplir ses obligations contractuelles vis-à-vis de l’agence et honorer les engagements qu’il prend avec la clientèle de cette dernière. Il doit veiller à informer l’agence de ses plannings hebdomadaires prévisionnels qui présentent un caractère indicatif, le négociateur conservant l’initiative de réorganiser à tout moment ses tâches en fonction des impondérables de son activité et de sa prospection, l’employeur se réservant toutefois la possibilité d’organiser certains temps de travail communs (réunions collectives, réunions individuelles, permanence d’accueil de la clientèle selon un tour de rôle etc.) ;

' les bulletins de salaire mentionnant un emploi de négociateur VRP';

' les copies d’un agenda électronique établi par l’employeur chaque semaine prévoyant pour les négociateurs une réunion quotidienne de 8h30 ou 8h45 à 10h à l’agence, une pige (démarchage des vendeurs de biens ayant fait des annonces individuelles dans les journaux) tous les mercredis à partir de 17h30 et un travail de relance en agence, l’agenda étant pour le surplus renseigné par le négociateur s’agissant des plages horaires de prospection et de rendez-vous'; ainsi l’agenda de Monsieur X pour la première semaine du mois de novembre 2015 laisse apparaître des cases pré-programmées prévoyant les réunions quotidiennes à 8h30 et un temps quotidien en agence consacré à la fidélisation client ou ancien client (rappels pour avoir des informations sur leur situation et leurs projets immobiliers), soit le mardi de 14 heures à 15 heures, le mercredi de 16h à 17h30 suivi d’une pige en de 17h30 à 19 h, le jeudi de 16 à 17 heures, le vendredi de 17 heures à 19 heures'; les plages horaires de prospection et rendez-vous sont fixées tous les jours de 10 h à midi et les après-midi de 14 h à 16h ou de 15 h à 17 heures, le négociateur les complétant au fil des rendez-vous pris'; l’ensemble des copies d’agendas électroniques de l’appelant sont établis sur le même mode'; il y a lieu de relever en outre que l’appelant était astreint à des permanences à l’agence Saint-Hélier les lundi de 9 h à 12 h et de 14 h à 19 h tous les lundis des mois de juillet, août et septembre 2015';

' un document établi par l’employeur et intitulé «'mission négociateur'» prévoyant des réunions chaque matin de 8h45 à 10h et le vendredi de 8h30 à 10H, l’indication sur le temps à consacrer pour un rendez-vous location (1heure), un rendez-vous acquéreur (1heure) ou rendez-vous de visite (2

heures), le rappel de la pige de presse, outre le rappel de la nécessité d’inscription des rendez-vous pris sur l’agenda et l’indication que les cases pré-programmées ne sont jamais modifiées ;

' une lettre recommandée de l’employeur du 29 octobre 2015 indiquant à l’appelant qu’il a été constaté son absence depuis le 28 octobre sans motif valable et l’invitant à réintégrer son poste en sous peine de sanctions';

' une attestation de Madame A, ancienne collaboratrice d’août à novembre 2015, qui confirme les réunions tous les matins à 8h45 et la plage horaire obligatoire pour la réalisation de la pige en agence tous les mercredis à 17h30, avec l’obligation de prendre au moins 3 rendez-vous sans quoi personne ne pouvait quitter l’agence';

' une attestation de Madame B, ancienne collaboratrice de juin 2014 à avril 2015, qui précise que son horaire de travail lui était imposé et qu’aucune liberté ne lui était accordée dans l’organisation de son planning établi par l’agence principale (boulevard de la TA)'; elle précise qu’il y avait des créneaux horaires imposés pour la prospection terrain, les appels d’anciens clients et les piges qu’ils devaient tous respecter scrupuleusement, Monsieur Z passant régulièrement à l’agence aux fins de vérifier le respect des plannings'; elle souligne qu’elle devait réaliser des permanences un lundi sur 5 ou 7 en fonction des effectifs pour le compte des 3 agences’et que lors des piges du mercredi soir, il lui arrivait de rester à l’agence jusqu’à 21h30 pour obtenir les 3 rendez-vous imposés et vérifiés par Monsieur Z.

Pour sa part, l’employeur produit':

' une attestation de Monsieur C, salarié, qui indique que les différents créneaux inscrits sur les agendas n’avaient rien d’obligatoire, pas plus que les visites ; il indique qu’il déterminait lui-même son emploi du temps chaque mois au gré de ses rendez-vous, l’agenda existant n’étant qu’indicatif, attestation confirmée par Madame D qui précise que si chaque négociateur était tenu de mentionner des plages horaires pour que les assistantes puissent leur prendre des rendez-vous, le négociateur était libre de fixer ses plages horaires, outre qu’aucun collaborateur n’a jamais été sanctionné pour avoir manqué une réunion quotidienne ou hebdomadaire, attestation encore confirmée par Madame E qui indique que les plannings n’étaient pas contraignants mais servaient aussi pour avoir une dynamique de journée';

' divers aménagements de son planning réalisés par Monsieur X démontrant qu’il prenait des rendez-vous avec des clients à des moments où l’agenda mentionnait qu’il devait être en prospection à l’agence';

' une attestation de Monsieur F, à l’époque salarié de l’entreprise, chef d’agence et supérieur hiérarchique de l’appelant, qui indique que Monsieur Z formait les négociateurs à alterner des temps de prospection et des temps de pige et que les plages horaires saisies sur l’agenda électronique des négociateurs correspondaient à l’organisation type préconisée par l’entreprise, mais que lui-même et ses collègues prenaient beaucoup de liberté pour l’appliquer et réaménager leur planning en fonction de leurs rendez-vous.

Il ressort de ce qui précède que les attestations produites par chacune des parties ne sont concordantes que sur la liberté laissée aux négociateurs VRP de prospecter librement en dehors de l’agence sur les plages horaires réservées à cet effet, soit 4h heures par jour et la possibilité de programmer des visites en dehors de ces horaires si nécessaire'; pour autant, les pièces produites laissent apparaître que le reste du temps de travail de l’appelant était organisé au sein de l’agence à partir des agendas électroniques pré-programmés, étant relevé que la note établie par l’employeur à destination des négociateurs prévoit expressément que si les plannings prévisionnels sont strictement indicatifs, les cases pré-programmées ne sont pas modifiables.

Si par principe, tel qu’il résulte des dispositions conventionnelles précédemment rappelées, le négociateur VRP prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et n’est pas astreint à la tenue d’une permanence, sauf à ce qu’elle reste limitée par rapport à l’ensemble de son activité, en l’espèce, il est suffisamment établi que les temps consacré à la prospection en agence (piges et relances clients), les temps de permanence et les temps de réunions quotidiennes et hebdomadaires représentaient une durée hebdomadaire de l’ordre de 18 heures, soit une durée incompatible avec la liberté pour chaque négociateur VRP d’organiser librement sa prospection hors agence.

Il s’ensuit que la demande de l’appelant visant à voir requalifier la relation contractuelle en emploi de négociateur non VRP est bien fondée, le jugement déféré ayant rejeté cette demande devant être infirmé sur ce point.

2. Sur le rappel de salaires

L’article 4 de l’avenant du 15 juin 2006 prévoit que les négociateurs VRP perçoivent un salaire minimum brut mensuel ne pouvant être inférieur à 900 ', porté à 1.300 ' à compter du 3 août 2008, alors que le négociateur non VRP bénéficiait au minimum du SMIC, soit de 1.457,52 ' en 2015.

Au cours des mois de juin à octobre 2015, l’appelant a été rémunéré sur la base du salaire minimum des négociateurs VRP, soit une rémunération de 1.300 ' brute ; dans la mesure où son emploi a été requalifié en emploi de négociateur immobilier non VRP, il est en droit de prétendre au complément de salaire sur la période considérée pour un montant de 649,73 ', outre la somme de 64,97 ' au titre des congés payés afférents.

Le jugement querellé sera en conséquence encore infirmé en tant qu’il a rejeté ce chef de demande.

3. Sur le rappel de commissions et de frais

Tel que justement relevé par les premiers juges, les demandes de rappel de commissions des mois de novembre 2015 pour 726,67 ' et décembre 2015 pour 411,64 ' apparaissent précisément sur les bulletins de paie correspondants, de même que les remboursements de frais et le jugement critiqué sera confirmé en ce qu’il a rejeté ces chefs de demande.

4. Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Si les dispositions légales sur la durée du travail ne sont pas applicables aux négociateurs VRP, dans la mesure où il a été jugé que l’appelant a exercé une activité de négociateur non VRP, il peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu’il soutient avoir accomplies.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accompli, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celle-ci et fixe la créance salariale s’y rapportant.

A cette fin, Monsieur X expose qu’il résulte des plannings établis par son employeur qu’il a travaillé 6 jours sur 7 pendant les 3 mois de sa période d’essai, soit un temps de travail de 45 heures hebdomadaires, soit 10 heures supplémentaires par semaine au cours de cette période et qu’en outre, il a réalisé même après sa période d’essai 10 heures supplémentaires par semaine.

Il ressort de l’agenda électronique établi par l’employeur que pendant la période d’essai, soit de juin à septembre 2015, Monsieur X a bien travaillé 6 jours sur 7 et réalisait un temps de travail de l’ordre de 45 heures par semaine'; postérieurement, l’agenda électronique laisse apparaître un temps de travail de l’ordre de 40 heures par semaine'; il convient en conséquence de faire droit à la demande à ce titre pour la somme de 1.872 ' bruts, outre celle de 187,22 ' au titre des congés payés afférents.

5. Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du Code du travail, le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L.8221-5 en sa rédaction alors applicable, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire si l’employeur agit intentionnellement'; aux termes de ces dispositions, constitue un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait, pour tout employeur, de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Il résulte des développements qui précèdent que le temps de travail n’a été pris en compte qu’à raison de la requalification du contrat de négociateur VRP de l’appelant en négociateur non VRP ; en outre, il a été retenu les horaires de travail tels qu’ils résultent des agendas électroniques établis par l’employeur.

Dès lors, il ne ressort pas de ces éléments que l’employeur ait intentionnellement méconnu de se soustraire au paiement des heures supplémentaires et le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

6. Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et impose son départ immédiat. L’employeur qui invoque la faute grave doit en rapporter la preuve et les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. Il résulte enfin de l’article L.1234-1 et de l’article L.1234-9 du code du travail en sa rédaction alors applicable, que lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 25 novembre 2015, Monsieur X était convoqué à un entretien préalable à licenciement et par lettre recommandée avec accusé de réception déposée le 21 décembre 2015, il était licencié pour faute grave ainsi caractérisée':

«'Suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé le lundi 7 décembre, nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour motif disciplinaire.

Les motifs de votre licenciement sont les suivants :

Depuis le 29 octobre 2015, plusieurs de vos collègues choqués par votre comportement nous ont rapportés un ensemble de comportements déloyaux et malveillants, notamment :

Dénigrements virulents, propos irrespectueux, accusations non-fondées tendant à discréditer certains de vos collègues générant une impossibilité de leur part pour travailler avec vous et rendant donc impossible le travail en équipe indispensable au sein de notre entreprise.

Critiques et dénigrements virulents tendant à jeter le discrédit sur la direction et incitations de certains de vos collègues à refuser mes directives et à cesser de travailler pour notre entreprise.

De façon ouverte, délibérée et réitérée, vous vous efforcez de me discréditer, n’hésitant pas à mettre ouvertement en cause les qualités morales de votre employeur, en me faisant passer pour un menteur, un voleur, un tortionnaire et en m’accusant d’être malhonnête.

Vous incitez en outre certains de vos collègues à cesser de travailler pour notre entreprise';

absence d’activité exploitable de votre part sur la période du 13/10 au 28/10/2015, à mettre en relation avec votre absence de résultats, outre des violations des consignes de travail.

Depuis votre absence du 29 octobre 2015, les mandats suivants restent introuvables malgré nos interrogations : Monnet, Amet, Richeux, Le Poul, Louai] et Petit.

Cet ensemble de violations caractérisées des obligations découlant de votre contrat de travail désorganise gravement notre entreprise et présente au surplus un caractère déloyal et malveillant rendant impossible la poursuite de votre contrat de travail, y compris pendant une période de préavis.

En conséquence, votre licenciement est prononcé pour faute grave. La mesure de licenciement prend donc effet immédiatement à la date de notification de la présente, sans préavis, ni indemnité de licenciement'».

Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige en l’état du droit applicable aux faits de l’espèce, que l’énonciation des griefs repose notamment sur un dénigrement des collègues de travail et de la direction, une absence d’activité au cours du mois octobre 2015 et une incitation des collègues à cesser le travail, outre la disparition de 6 mandats.

Aux fins de rapporter la preuve des faits ainsi invoqués, l’employeur produit:

' 6 attestations de salariés mettant en cause le comportement manipulateur de Monsieur X'; ainsi notamment Madame E atteste de ses critiques permanentes à l’égard de ses collègues, notamment de son supérieur hiérarchique Monsieur F qualifié d’incompétent, ou d’autres désignés nommément qualifiés d’inexistants ou de débiles, Monsieur Z quant à lui étant qualifié de menteur, voleur et tortionnaire ; elle rapporte avoir été victime d’une accusation de faux de la part de Monsieur X en pleine réunion, accusation l’ayant mise en porte-à-faux auprès de ses collègues et de son employeur'; Madame G de H atteste pour sa part que Monsieur X l’a interpellée, comme d’autres collègues, en lui disant que Monsieur Z profitait d’eux et les exploitait et qu’ils ne devraient pas continuer à travailler pour lui, lui précisant qu’il n’avait rien à faire ce jour et qu’il allait en profiter pour faire le tour des agences ; elle indique qu’il lui avait parlé à plusieurs reprises d’un projet professionnel et qu’elle avait perçu que son départ était imminent; Madame D évoque son malaise lorsqu’elle était amenée à travailler avec lui, malaise partagé par nombre de ses collègues'; Monsieur I atteste avoir été présent lors de la réunion du 28 octobre 2015 et certifie que lors de cette réunion, qui s’est déroulée normalement, à aucun moment Monsieur Z n’a insulté ou agressé Monsieur X'; il relève lui aussi son caractère manipulateur et toxique';

' une attestation très détaillée de Monsieur F, directeur des agences Saint-Hélier et Metz qui précise avoir démissionné en décembre 2015 ; il décrit son employeur comme étant exigeant mais jamais humiliant et qu’il les’challengeait avec humour, observant que personne n’avait jamais dormi à l’agence ; il indique qu’à l’agence Boulevard de de Metz, il y avait une équipe de 3 négociateurs, Messieurs X et T U et Madame J'; il relate que le 28 octobre 2015, il était en congé et n’a pas assisté à cette réunion mais que Monsieur X lui a téléphoné ce même jour pour lui dire qu’ils partaient tous les trois et qu’il se réjouissait de la réaction de Q Z qui ne verra personne quand il arrivera à l’agence et que cela allait le rendre fou,'d’autant que depuis au moins un mois, l’équipe ne rentrait plus d’affaires'; il indique qu’à la mi-octobre, Monsieur X avait fait le tour des agences en se vantant de n’avoir rien à faire et en incitant ses

collègues à démissionner'; il précise que Monsieur X avait coutume de dire de Monsieur Z « il est débile ce mono »'; il indique que lui-même avait été déstabilisé par Monsieur X, qu’il savait que les trois négociateurs de l’agence de Metz s’étaient concertés pour arrêter de travailler, en se faisant délivrer des arrêts de travail par leur médecin, pour leur permettre d’organiser la création de la société SAJE Immobilier dont le nom a été déposé à la fin du mois octobre 2015, l’acronyme SAJE signifiant V F pour S, AA J pour A, AB T U pour J et M X pour E, dans la mesure où ils avaient décidé tous les quatre de quitter leur employeur pour créer une société concurrente ;

il précise à cet égard que depuis la fin du mois de septembre 2015, ils se réunissaient régulièrement dans un hôtel pour mettre au point leur projet, lui-même devant prendre la carte d’agent immobilier dans la mesure où il était le seul à réunir toutes les conditions requises ; il indique encore qu’ils se sont rendus tous les 4 à l’inspection du travail aux fins de savoir comment mettre fin à leur contrat, entretien au cours duquel Monsieur X a compris que des salariés harcelés pouvaient rompre leur contrat sans préavis ; il indique avoir appris dans le même temps par Madame E notamment, qu’il était l’objet de dénigrements de la part de Monsieur X qui le qualifiait d’incompétent et de faible'; il conclut en indiquant qu’il a rapidement compris qu’il allait être le seul responsable juridiquement de ce projet qu’il a alors abandonné, en mesurant la nocivité de Monsieur X qui a troublé l’organisation et l’ambiance de l’agence et il considère s’être fait manipuler';

' les statuts constitutifs de la société SAJE immobilier établis le 19 février 2016 entre Messieurs X et T U et Madame J, avec un quatrième associé et président, Monsieur K, titulaire de la carte professionnelle,'ainsi que diverses annonces de vente de biens ou de recrutement attestant de l’activité de cette société en 2016.

L’appelant produit quant à lui':

' la lettre recommandée reçue de son employeur le 29 octobre 2015 déjà évoquée, par laquelle il l’invite à réintégrer son poste immédiatement et le met en demeure de restituer des mandats qui ont disparu, sous peine de sanctions’et sa réponse du même jour, par laquelle il fait état d’insultes et menaces reçues ce jour sur son téléphone portable'; il informe son employeur qu’il est en arrêt de travail depuis la veille à la suite d’une réunion commerciale houleuse au cours de laquelle son employeur lui a dit qu’il viendrait à l’agence avec des oreillers, des duvets et du savon le lendemain à l’heure de la pige et que personne ne sera autorisée à quitter l’agence tant que le nombre de mandats imposés n’aurait pas été atteint et qu’à défaut « il le virerait sur-le-champ'»'; il conteste avoir sorti quelque document que ce soit de l’entreprise, indiquant que tous les mandats ont été signés en sa présence et ont été archivés naturellement'; il précise qu’il a besoin de se reposer et que désormais il lui demande de cesser de l’appeler et de s’adresser exclusivement à son avocat';

' la lettre de l’employeur du 29 octobre 2015 en réponse indiquant que la majorité des mandats ont été retrouvés, à un endroit où ils n’auraient pas dû être rangés ; il lui rappelle que lors des réunions des 27 et 28 octobre, il a abordé les résultats préoccupants de l’agence et qu’il a découvert celle-ci fermée le 28 octobre en y passant vers 18 heures, ses appels téléphoniques étant demeurés sans réponse, y compris le lendemain et qu’il est resté sans nouvelles de lui ainsi que des autres collègues de l’agence ; il conteste les propos prêtés et observe que les allégations d’insultes ou menaces sont concomitantes à un arrêt de travail collectif affectant l’entière équipe de l’agence du boulevard de Metz, outre les critiques malveillantes à l’égard de l’entreprise et de son dirigeant';

' une attestation de Madame L qui déclare que lors des réunions hebdomadaires inter-agences, Monsieur Z avait souvent des paroles dures et des colères injustifiées envers ses collaborateurs'; ces propos sont confirmés par Madame B déclare que les collaborateurs étaient infantilisés, aucune liberté ne leur étant accordée et qu’elle a quitté l’agence sans même réclamer ses commissions, pressée d’oublier cette expérience professionnelle destructrice'; elle indique encore que Monsieur F lui-même n’en pouvait plus de l’autorité

exercée par Monsieur Z et qu’en novembre 2015, il était à bout et ne le supportait plus, propos encore confirmés par Madame L.

Il résulte de ces éléments et notamment des attestations précises de Mesdames E et G de H et de l’attestation Monsieur F particulièrement détaillée, que l’appelant, décrit par les témoins comme toxique, dénigrait de façon permanente ses collègues et son employeur'; il est encore établi qu’en octobre 2015, alors que l’agence de Metz ne rentrait plus de mandats, il a entrepris de faire le tour des agences pour inciter ses collègues à cesser le travail en leur faisant valoir qu’ils étaient exploités'; il est encore justifié qu’il a cessé, avec ses collègues de l’agence de Metz, brutalement le travail le 28 octobre 2015 et ce, de façon concertée, pour préparer la création d’une société concurrente.

Ces faits, dont la preuve est suffisamment rapportée constituent une violation grave de la part de Monsieur X de ses obligations contractuelles rendant impossible le maintien de son contrat de travail et imposant son départ immédiat.

Pour autant, il est avéré que la société SAJE a été créée postérieurement à la fin du contrat de travail, aucun acte de concurrence déloyale n’étant allégué'; si notamment la cessation brutale et concertée du travail par les trois salariés de l’agence caractérise la faute grave, dans la mesure où la preuve de la volonté délibérée de nuire à l’employeur n’est pas rapportée, la demande de requalification de la faute grave en faute lourde sera rejetée.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit justifié le licenciement pour faute grave de Monsieur X et l’a débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement abusif et de paiement de l’indemnité compensatrice de préavis.

7. Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

L’appelant fait grief à son employeur de ne pas avoir organisé de visite médicale d’embauche, d’avoir déclaré tardivement un accident du travail s’agissant d’une chute en motocyclette pendant le temps de travail, outre les agressions verbales dont il prétend avoir été victime et il sollicite en réparation de son préjudice, une somme forfaitaire de 2.000 '.

D’une part, les agressions verbales dont l’appelant soutient avoir été victime ne sont pas suffisamment établies, en présence d’attestations contradictoires produites par les deux parties, pour justifier l’allocation de dommages-intérêts spécifiques ; d’autre part, l’appelant ne rapporte pas la preuve du préjudice qu’il aurait subi du fait du défaut de visite médicale d’embauche ou du fait retard de l’employeur à déclarer un accident du travail du 27 septembre 2015, étant relevé que l’employeur soutient avoir adressé à la CPAM, qui l’aurait égarée, la déclaration d’accident du travail dans les délais requis et lui avoir adressé une nouvelle déclaration le 10 novembre 2015.

Le jugement déféré sera encore confirmé en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire formée par l’appelant à ce titre.

8. Sur les demandes reconventionnelles de l’employeur

L’intimée soutient avoir dû faire procéder au changement des serrures de l’agence boulevard de Metz suite à l’arrêt de travail des trois négociateurs sans s’expliquer précisément sur le bien-fondé de sa demande.

Par ailleurs, elle sollicite sans justifier du fondement juridique de sa demande la condamnation de l’appelant à lui verser la somme de 3.559 ' au titre de la récupération des avances sur commissions et il y a lieu de confirmer le jugement ayant rejeté ce chef de demande.

L’intimée sollicite encore, à titre principal, des dommages-intérêts pour un montant de 200.000' en réparation du préjudice qu’elle aurait subi suite à la perte estimée de chiffre d’affaires sur l’agence de Metz, outre la réparation du préjudice moral de Monsieur Z et de sa société ensuite des dénigrements imputables à l’appelant et à titre subsidiaire des dommages-intérêts du même montant pour concurrence déloyale si par impossible la faute grave n’était pas requalifié en faute lourde.

Outre que la requalification de la faute grave en faute lourde a été rejetée, d’une part il n’a été établi aucun acte de concurrence déloyale, étant observé que la préparation d’une activité concurrente, comme en l’espèce l’élaboration des statuts d’une société concurrente à celle de l’employeur par trois salariés de l’entreprise, ne constitue pas un fait fautif dès lors que cette société n’a pas exercé d’activité effective pendant l’exécution du contrat de travail'; d’autre part, si l’agence de Metz est restée fermée selon l’employeur pendant huit mois, étant observé qu’il n’en justifie nullement, aucun élément ne permet de considérer que cette fermeture prolongée serait en lien avec les agissements imputés à Monsieur X, aucune pièce n’étant produite à cet égard.

Il incombe en conséquence de confirmer encore le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires formée par l’intimée à ce titre.

Il y a lieu de relever enfin que l’intimée a déclaré se désister de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive formée en cause d’appel.

9. Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, que ce soit en première instance ou en cause d’appel, le jugement devant encore être confirmé sur ce point.

Il y a lieu de dire enfin que chaque partie supportera la charge de ses dépens d’appel, le jugement étant confirmé en ce qu’il a laissé à chacune des parties la charge de ses dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ses dispositions sur la demande de requalification de l’emploi de Monsieur M X en emploi de négociateur immobilier non VRP';

STATUANT à nouveau sur ce point et Y AJOUTANT':

— DIT bien-fondée la demande de Monsieur M X visant à voir requalifier la relation contractuelle en emploi de négociateur non VRP.

— CONDAMNE la SAS Agence de LA TA Q Z IMMOBILIER à payer à Monsieur M X la somme de 649,73 ' à titre de rappel de salaires, outre celle de 64,97 ' au titre des congés payés afférents.

— DIT n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en instance d’appel';

DIT que chaque partie supportera la charge de ses dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT