5^e Chambre

ARRÊT N°-280

N° RG 18/02664 – N° Portalis DBVL-V-B7C-OZBI

SAS PHONECITY

C/

SAS PACIFIC

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 08 SEPTEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame X LE FRANCOIS, Présidente,

Assesseur : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente,

Assesseur : Madame Isabelle LE POTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame X Y, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Mai 2021

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Septembre 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Société PHONECITY radiée à la suite de la transmission universelle de son patrimoine au profit de la société DJM société par actions simplifiées laquelle vient aux droits de la première

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme PERON de la SELARL TGS FRANCE AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉE :

SAS PACIFIC immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTES (44000) sous le numéro 447 727 447, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Centre Commercial Pôle Sud, […]

[…]

Représentée par M^e Benoît BOMMELAER de la SELARL C.V.S, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Laurence CADENAT de la SELARL C.V.S, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Suivant contrat en date du 1^er août 2006, la SAS Pacific, a donné à bail commercial à la société France Telecom le local commercial n°13 au sein de la galerie marchande du Centre Commercial Pôle Sud à Basse Goulaine (44115), pour l’usage suivant : ' la commercialisation, la distribution et la démonstration de toutes les activités, produits et services de télécommunication ainsi que toutes les activités connexes et complémentaires sous l’enseigne France Télécom ou toute autre enseigne du groupe ».

Ce bail était conclu pour une durée de 10 années entières et consécutives à compter du 1^er août 2006, venant à échéance le 31 juillet 2016, moyennant :

— un loyer de base forfaitaire et global annuel de 46.000 euros hors taxe ;

— un loyer variable additionnel équivalent à 6 % du chiffre d’affaires toutes

taxes comprises, payables en quatre termes trimestriels, à terme échu, et indexé en fonction de la variation de l’indice du coût de la construction, chaque année au 1^er janvier.

Aux termes d’un acte authentique en date du 18 juillet 2013, la société Orange (anciennement dénommée France Telecom) a cédé à la SAS Phonecity le droit audit bail, étant précisé que cette dernière s’engageait à exercer la même activité sous l’enseigne Orange, mais en qualité de franchisé et non d’opérateur.

A la date de la cession du droit au bail, la société Phonecity a versé à la société bailleresse au titre du dépôt de garantie une somme de 33.647,83 euros.

La SAS Pacific, qui a été informée par la clientèle du centre commercial d’une éventuelle fermeture de l’établissement de la SAS

Phonecity, lui a demandé par courrier du 3 août 2016 des explications, en

lui rappelant que son bail se poursuivait en tacite prolongation à défaut de

congé régulièrement notifié.

Par courrier du 11 août suivant, la SAS Phonecity l’a informée de ce que la boutique allait cesser définitivement d’être exploitée à compter du 31 août 2016. Elle a fermé l’établissement courant août 2016.

Par courrier du 31 août 2016, la SAS Pacific a demandé à sa locataire de maintenir l’exploitation du magasin et lui a adressé une première facture de pénalités. Alors que par courrier du 9 septembre 2016, elle adressait à la SAS Phonecity le procès-verbal de constat, en lui enjoignant de reprendre l’exploitation, celle-ci faisait notifier à la société Pacific un congé à effet du 31 mars 2017 par courrier recommandé du 9 septembre 2016, outre un courrier de la même date, lui indiquant qu’il lui était matériellement impossible de poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce.

La SAS Pacific, par courrier recommandé du 17 octobre 2016, a mis en demeure la SAS Phonecity de payer à titre de pénalités 10 794 euros.

La SAS Pacific a sollicité du président du tribunal de grande instance de Nantes, par assignation en date du 12 avril 2017, le paiement provisionnel par la SAS Phonecity de pénalités à hauteur de 67 568,74 euros.

Le juge des référés, par ordonnance du 6 juillet 2017, a rejeté sa demande estimant qu’elle ne relevait pas de sa compétence et a ordonné la restitution du dépôt de garantie de 33 647,82 euros TTC à titre de provision en exécution du contrat de bail.

Par acte signifié le 18 octobre 2017, la SAS Pacific a fait assigner à jour fixe la SAS Phonecity en paiement des pénalités contractuelles.

Par jugement en date du 29 mars 2018, le tribunal de grande instance de Nantes a :

— condamné la SAS Phonecity à payer à la SARL Pacific, à titre de

pénalités contractuelles à raison du seul défaut d’exploitation des locaux loués, la somme indemnitaire de 35 000 euros,

— débouté la SAS Phonecity de sa demande de restitution du dépôt de garantie d’un montant de 33.647,83 euros, et dit que cette somme viendra en déduction de la condamnation précédente, pour le cas où elle n’aurait pas été déjà restituée à titre provisionnel,

— condamné la SAS Phonecity à payer à la SARL Pacific une somme de 6.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Phonecity à payer tous les dépens,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le 19 avril 2018, la SAS Phonecity a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 19 décembre 2018, elle demande à la cour, par infirmation du jugement dont appel, de:

— dire et juger disproportionnées les pénalités contractuelles mises à la charge de la société Phonecity

au titre de l’absence d’exploitation du local commercial loué ;

— en conséquence, ramener à l’euro symbolique le montant desdites pénalités ;

— constater l’absence de motif justifiant la non restitution par la société Pacific du dépôt de garantie de 33.647,82 euros à la société Phonecity; – en conséquence, condamner la société Pacific à restituer à la société Phonecity ledit dépôt de garantie, d’un montant de 33.647,82 euros, majoré du taux d’intérêt légal à compter du 1^er avril 2017 ;

— débouter la société Pacific de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société Pacific à payer à la société Phonecity la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

Le 20 avril 2021, il a été notifié à l’intimée la transmission universelle du patrimoine de la société Phonecity à la société DJM, laquelle a fait siennes les conclusions notifiées le 19 décembre 2018 par l’appelante.

Par dernières conclusions notifiées le 5 mai 2021, la SAS Pacific demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 29 mars 2018 rendu par le tribunal de grande instance de Nantes en ce qu’il a :

* fait application de la clause pénale,

* débouté la SAS Phonecity de sa demande de restitution du dépôt de garantie,

— infirmer le jugement du 29 mars 2018 rendu par le tribunal de grande instance de Nantes en ce qu’il a ramené le montant total des pénalités contractuelles à la somme indemnitaire de 35.000 euros,

Et statuant à nouveau,

— dire et juger que la SAS Phonecity est débitrice envers la SAS Pacific de la somme de 67.344,00 euros au titre des pénalités contractuelles à raison du défaut d’exploitation des locaux loués pour la période comprise entre le 31 août 2016 et le 31 mars 2017,

En conséquence :

— rejeter la demande de la SAS Phonecity de ramener à l’euro symbolique le montant des pénalités,

— rejeter la demande de restitution de la somme versée par la société Phonecity à titre de dépôt de garantie,

— condamner la SAS Phonecity à verser à la SAS Pacific la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, venant s’ajouter à la condamnation prononcée sur ce fondement par le tribunal de grande instance de Nantes,

— condamner la société Phonecity en tous les dépens de l’ instance, dont conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 mai 2021, avant les débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La société DJM, absorbante de la société Phonecity, fait valoir que le juge peut modérer les clauses pénales dont il considère qu’elles sont manifestement excessives, au regard du préjudice effectivement subi et qu’en l’espèce la société Pacific n’a en réalité subi aucun préjudice lié à l’absence d’exploitation de la cellule commerciale pendant une durée de 6 mois, rappelant que la fermeture de la boutique faisait suite à une décision prise par le groupe Orange de mettre fin au contrat de franchise, qu’elle a continué à verser la totalité des loyers et charges du local et que le préjudice résultant de la fermeture d’une cellule sur 45 enseignes n’est pas caractérisé, aucune baisse de la fréquentation n’ayant été constatée. Elle sollicite la réduction des pénalités à la somme d’un euro symbolique.

La société Pacific rétorque que l’obligation contractuelle du maintien d’ouverture et d’exploitation découle de la nécessité d’imposer une discipline commune à tous les locataires afin de faire fonctionner l’ensemble des enseignes de manière homogène et de créer une dynamique commerciale. Elle ajoute que la fermeture de certains locaux impacte nécessairement l’image du centre pour la clientèle ainsi que cela résulte du courriel adressé par le commerçant voisin de l’ancienne boutique Orange et que la soudaineté de la fermeture ne lui a pas permis d’anticiper le départ de son locataire de sorte que ce n’est qu’en septembre 2017 qu’elle a pu relouer le local qui est resté fermé un an. Elle précise que la clause pénale n’est nullement excessive et qu’il n’y a pas lieu de la modérer.

Ainsi que l’ont rappelé les premiers juges, le bail mettait à la charge du locataire, en son article 4.2, l’obligation de :' conserver les locaux ouverts et éclairés (…) pendant les douze mois de l’année de location sans fermeture annuelle et pendant les jours et horaires d’ouverture fixés par le Règlement intérieur du Centre (…) .

Le bail fixait par ailleurs, en son article 23.4, les pénalités suivantes:

' Sans préjudice de la clause résolutoire, toute infraction au règlement intérieur sera sanctionnée par une pénalité forfaitaire de 305 ', affectée d’un multiple correspondant au nombre de jours pendant lesquels l’infraction se poursuivra ou se renouvellera. Les infractions à la règle de continuité (absence et fermeture) et aux jours et aux horaires d’ouverture ainsi qu’aux prescriptions concernant l’éclairage de la vitrine seront sanctionnées par une pénalité de trois cent cinq euros (305 ') par jour et les liquidations massives seront sanctionnées par une pénalité de mille cinq cent euros (1500 ' ) par jour. Cette pénalité sera indexée en fonction des variations de l’indice national du coût de la construction publié par l’INSEE, dans des conditions strictement identiques à ce qui est prévu par ailleurs pour l’indexation du loyer. La constatation de l’infraction et de sa durée sera valablement effectuée par le gestionnaire du Centre commercial, auquel en tant que de besoin, Bailleur et Preneur donnent mandat d’intérêt commun irrévocable pendant le bail, ses prorogations ou renouvellements.

Il résulte des pièces produites que la société Phonecity a informé son bailleur par courrier du 11 août 2016, en réponse à un courrier interrogatif de celui-ci, de ce que la boutique allait définitivement cesser d’être exploitée à compter du 31 août 2016 et qu’elle a fermé l’établissement courant août 2016.

La société Phonecity a fait valoir dans le courrier adressé au bailleur et dans le cadre de la procédure que cette fermeture intervenait à la suite de la rupture par la société Orange du contrat de franchise mais force est de constater que si elle produit aux débats des extraits d’articles de presse faisant état de la volonté de la société Orange de fermer des points de vente, elle ne produit aucune pièce permettant d’établir la réalité et les conditions de la rupture du contrat de franchise qu’elle invoque.

La société Phonecity a régulièrement payé les loyers et charges jusqu’au 31 mars 2017, date pour laquelle elle a délivré congé. Par contre il n’est pas contestable qu’elle n’a pas respecté l’obligation contractuelle de maintien de l’exploitation de sa boutique ce qu’elle ne conteste pas puisqu’elle prétend que les pénalités d’un montant de 67 344 euros doivent être réduites à l’euro symbolique sur

le fondement de l’article 1152 du code civil tandis que la société Pacific soutient qu’elle peut prétendre à la totalité de l’indemnité, sans avoir à justifier d’un préjudice.

En application de l’article 1231-5 du code civil, qui reprend les termes de l’ancien article 1152 du même code, 'Lorsque la convention stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire'.

S’il n’est pas contestable que le bailleur, propriétaire d’une cellule dans le centre commercial, subit nécessairement un préjudice d’image, compte tenu de l’impact d’une fermeture prolongée sur l’ensemble du centre commercial, ainsi que cela résulte du courriel de la bijouterie 'Coup de Foudre’ qui fait état de ce que de nombreux clients se sont plaints de la fermeture subite de la boutique Orange et que la rapidité avec laquelle la boutique a fermé n’a pas permis au bailleur d’anticiper le départ de son locataire et de trouver un nouveau locataire, il n’en demeure pas moins que la pénalité convenue apparaît excessive et que c’est à juste titre que les premiers juges, dont le jugement doit être confirmé, l’ont réduite à la somme de 35 000 euros.

Aux termes de l’article 21.1 du bail, il est prévu que le dépôt de garantie est restituable en fin de jouissance du preneur, après déduction de 'toutes sommes pouvant être dues à titre de loyers, charges, impôts remboursables, redevance, réparations ou à tout autre titre'. Il en résulte que c’est à juste titre que les premiers juges ont débouté la SAS Phonecity de sa demande de restitution du dépôt de garantie d’un montant de 33.647,83 euros, et dit que cette somme viendra en déduction de la condamnation au titre des pénalités contractuelles puisque cela est prévu par le bail.

Succombant en son appel, la société DJM, absorbante de la société Phonécity sera condamnée à payer à la société Pacific la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles d’appel ainsi qu’aux dépens de la procédure d’appel, les dispositions du jugement entrepris relatives aux frais de l’instance et aux dépens étant par ailleurs confirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement dont appel

Condamne la société DJM, absorbante de la société Phonécity à payer à la société Pacific la somme de 3000 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel,

Condamne la société DJM, absorbante de la société Phonécity, aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier La Présidente