5ème Chambre

ARRÊT N°-175

N° RG 21/04449 – N° Portalis DBVL-V-B7F-R263

S.A. BPCE IARD

C/

S.A.R.L. OSMOZ

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 MAI 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente,

Assesseur : Madame Sophie RAMIN, Conseiller,

Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Mars 2022

devant Madame Pascale LE CHAMPION et Madame Virginie HAUET, magistrats rapporteurs, tenant seuls l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Mai 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A. BPCE IARD immatriculée au RCS de NIORT sous le n°401 380 472, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicile en cette qualité audit siège.

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Benoît BOMMELAER de la SELARL CVS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Alban POUSSET-BOUGERE de la SELARL CVS, Plaidant, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S.A.R.L. OSMOZ RESTAURANT

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Célia MARTIN-GRIT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES

La société Osmoz, située à [Localité 3], a pour activité la restauration. Dans le cadre de son activité, elle a souscrit en 2012 une assurance multirisque professionnelle « Multi Pro», garanti par la Banque Assurance Populaire IARD (actuelle BPCE IARD). Une garantie protection financière a été souscrite permettant d’indemniser sous certaines conditions, les pertes d’exploitation et la perte définitive de la valeur vénale du fonds.

Le 16 mars 2020, l’Etat a prononcé la fermeture administrative de tous les établissements de restauration en raison de la Covid-19. Dès le 16 mars 2020, la société Osmoz a déclaré son sinistre auprès de la BPCE. L’établissement est resté fermé du 16 mars 2020 au 2 juin 2020.

A compter du 30 octobre 2020, le Gouvernement a décrété un deuxième confinement à raison toujours de la Covid-19. Dès le 29 octobre 2020, la Sarl Osmoz a immédiatement déclaré un nouveau sinistre au titre de cette fermeture administrative.

Considérant que les conséquences financières potentiellement très importantes de la crise sanitaire de la Covid-19 ne lui permettaient plus de maintenir cette garantie pour l’avenir, la société BPCE IARD a notifié à la Sarl Osmoz qu’elle était contrainte de modifier cette couverture sur l’ensemble de ses contrats, en supprimant l’événement fermeture administrative consécutive à une épidémie, des sinistres garantis à partir de 2021.

Le 2 avril 2021, la société Osmoz a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Nantes.

Par ordonnance en date du 8 juillet 2021, le juge des référés a :

— débouté la société Osmoz de sa demande au titre de l’indemnisation du premier confinement,

— condamné à titre provisionnel la société BPCE IARD à payer à la société

Osmoz la somme de 50 000 euros au titre de l’indemnisation du second confinement,

— débouté la société Osmoz de sa demande au titre du préjudice financier et moral,

— condamné la BPCE IARD à payer à la société Osmoz la somme de 3 000

euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la BPCE IARD aux dépens de l’instance dont les frais de greffe

liquidés à 40,67 € toutes taxes comprises.

Le 15 juillet 2021, la société BPCE IARD a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 1er février 2022, elle demande à la cour de :

— juger recevable son appel,

— infirmer l’ordonnance de référé du 8 juillet 2021 en ce qu’elle l’a condamnée à titre provisionnel à payer à la société Osmoz la somme de

50 000 au titre de l’indemnisation du second confinement, et la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de l’instance dont les frais de greffe liquidés à 40,67 euros toutes taxes comprises, et l’a déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer l’ordonnance du 8 juillet 2021 pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— juger qu’il existe des contestations sérieuses sur le quantum de la demande

provisionnelle formulée par la société Osmoz,

— juger que l’indemnité revenant à la société Osmoz en application du contrat est chiffrée de manière non contestable à la somme de 5 114,70 euros,

En conséquence,

— limiter le montant de la provision allouée à la société Osmoz à la somme de 5 114,70 euros,

— condamner la société Osmoz à payer à la société Maaf Assurances (sic) la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens de la première instance,

En tout état de cause,

— déclarer irrecevable l’appel incident formé par la société Osmoz au titre de la provision réclame au titre de l’indemnisation du second confinement,

— débouter la société Osmoz des demandes, fins et prétentions formulées dans le cadre de son appel incident,

— condamner la société Osmoz à payer à la société Maaf Assurances (sic)la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens de la procédure d’appel, distraits au profit de M^e Bommelaer, avocat sur son affirmation de droit.

Par dernières conclusions notifiées le 2 février 2022, la Sarl Osmoz demande à la cour de :

— la dire et juger recevable en ses demandes et l’y déclarer bien fondée,

— confirmer l’ordonnance de référé contestée du 08 juillet 2021 en ce qu’elle condamne la société BPCE IARD à titre provisionnel à lui payer la somme de 50 000 euros au titre de l’indemnisation du second confinement, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de l’instance dont les frais de greffe liquidés à 40,67 euros toutes taxes comprises, et rejette la demande de la société BPCE IARD sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

En conséquence,

— dire et constater que la créance de garantie de la BPCE IARD à l’égard de la Sarl Osmoz n’est pas contestée, et non contestable,

— dire et juger que l’obligation de la BPCE IARD d’indemniser la société Osmoz de ses pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative n’est pas contestable,

— dire et juger que le juge des référés est libre de fixer le montant de la provision qu’il accorde,

— dire et juger qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la condition d’exigibilité liée à la reprise d’activité,

— dire et juger que l’interprétation et la contestation des conditions d’exigibilité de la BPCE IARD, notamment concernant la déduction des aides d’état, relève de la compétence des juges du fond,

— condamner à titre provisionnel la société BPCE IARD à payer a minima à la société Osmoz la somme de 50 000 euros au titre de l’indemnisation du second confinement,

Toutefois, statuant à nouveau,

— infirmer pour le surplus, l’ordonnance de référé contestée,

En conséquence, statuant à nouveau,

— condamner la BPCE IARD à lui payer :

* la somme de 86 667,93 euros à titre provisionnel au titre de l’indemnité qui lui est due au titre de son assurance perte d’exploitation, avec intérêt au taux légal ; à défaut, la somme de

79 883,05 euros à titre provisionnel au titre de son indemnité, avec intérêt au taux légal, sans pouvoir être inférieur à 16 002 euros,

* la somme de 20 000 euros à titre provisionnel au titre de son préjudice financier,

* la somme de 20 000 euros à titre provisionnel, au titre de son préjudice moral,

En tout état de cause,

— condamner la BPCE IARD à lui verser la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les 3 000 euros prononcés par le tribunal de commerce de Nantes,

— condamner la BPCE IARD aux entiers dépens de 1ère instance et d’appel, distraits au profit de M^e Célia Martin Grit.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 février 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la garantie pertes d’exploitation au titre du premier confinement

Le premier juge a débouté la société Osmoz de cette demande, observant qu’un accord sur ce point était intervenu entre les parties selon lettre d’acceptation du 21 octobre 2020.

Ces dispositions non critiquées par les parties seront confirmées.

Sur la garantie pertes d’exploitation au titre du deuxième confinement

L’appelante rappelle que l’interprétation d’une clause d’assurance constitue une contestation sérieuse faisant obstacle à l’octroi d’une provision en référé, qu’il est prévu à l’article 4 des conventions spéciales n°2 relatives à la garantie 'protection financière', l’exclusion des pertes d’exploitation résultant d’une absence de reprise d’activité dans les douze mois suivant la survenance du sinistre et estime que le juge des référés a outrepassé ses pouvoirs en considérant que la reprise d’activité n’était pas une condition d’indemnisation.

Si elle ne nie pas toutefois devoir sa garantie au titre du deuxième confinement en l’espèce (la société Osmoz ayant justifié sa reprise d’activité à compter du 9 juin 2021), elle conteste le montant alloué par le premier juge.

Ses contestations portent sur les éléments suivants :

— il n’a pas été tenu compte de la déduction des aides de l’Etat, et il ne peut être argué, sur ce point, de l’absence de déduction de ces aides au titre de la garantie pour le premier confinement, l’assureur ayant pris cette décision à titre exceptionnel ; elle soutient que la société Osmoz a été parfaitement informée que les aides éventuelles seraient déduites de la garantie, et la déduction des charges d’exploitation est en outre expressément prévue au contrat ; elle soutient donc que ces aides doivent être déduites, dans la mesure où, en matière d’assurance, il ne faut indemniser que les préjudices subis ; elle s’appuie sur ce point sur l’avis en ce sens du Médiateur de l’Assurance donné dans un rapport remis le 8 juillet 2021 au Ministre de l’économie, des finances et de la relance,

— pour le calcul de l’indemnité due, elle a mandaté un expert qui n’a pu finaliser son chiffrage, faute pour la société Osmoz de produire les pièces nécessaires, déclarant tardivement avoir reçu 10 600 euros par mois d’aides de l’Etat ; les parties sont en désaccord sur le taux de marge moyenne à appliquer (67,11% pour l’assureur et 72,81% pour l’assurée), et il n’appartient pas au juge des référés de trancher ce point,

— le contrat prévoit aussi une franchise de 10% qui doit venir en déduction,

— la contestation entre les parties ne porte donc pas sur un différentiel de

20 000 euros tel qu’apprécié par le premier juge, mais au moins 60 600 euros et même plus au regard des aides finalement déclarées (10 600 euros par mois) par la société Osmoz.

Compte tenu de la reprise d’activité, et au vu des éléments qui lui ont été communiquées, elle propose plusieurs calculs selon le montant des aides à déduire (74 200 euros pour l’assureur et 70 666 euros pour l’assurée). Elle considère que l’indemnité due s’élève à 5 114,70 euros ou à défaut à

8 295,30 euros.

Enfin, s’il devait être fait application du taux de marge proposé par la société Osmoz aboutissant à une indemnité de 86 668 euros, la déduction des aides à hauteur de 70 666 euros et l’application d’une franchise de 10% aboutit à une somme qui ne saurait excéder 14 401,73 euros.

La société Osmoz pour sa part conclut à tout le moins à la confirmation de l’indemnité allouée par le juge des référés mais formant appel incident elle sollicite de porter cette provision à 86 667,93 euros, à défaut à 79 883,05 euros et à titre subsidiaire en cas de déduction des aides de l’Etat à 16 002 euros.

Les contestations soulevées par la BPCE IARD ne sont pas, selon elle, sérieuses en ce que :

— l’obligation à garantie de la BPCE IARD est incontestable,

— le motif de contestation soulevé en première instance liée à la condition de reprise d’activité n’était pas recevable, dans la mesure où la société Osmoz avait repris son activité,

— s’agissant de la déduction des aides perçues du fonds de solidarité, l’assureur n’a jamais appliqué celle-ci lors du premier confinement et ne justifie pas avoir informé son assuré durant le second confinement ou à l’issue du premier, du fait que les aides de l’Etat versées lors du premier confinement seraient nécessairement déduites en cas de second confinement ; son expert n’a pas réclamé ces informations à la société Osmoz ; ces aides n’entrent pas dans le chiffre d’affaires et ne doivent pas impacter le calcul de la marge brute, s’agissant de subventions d’exploitations comptabilisées en produits, et qu’en tout état de cause, il n’appartient pas au juge des référés de trancher ce point.

— sur le calcul de la perte subie, elle observe que la société BPCE IARD n’a pas demandé d’expertise judiciaire, de sorte qu’elle conteste de manière abusive les calculs proposés par l’assurée ; en tout état de cause, les calculs de l’appelante sont erronés en ce que :

* les aides perçues de l’Etat ne sont pas de 74 200 comme elle le prétend mais de 70 666 euros,

* ils prennent en compte la perte de marge brute sur une année et non sur les trois exercices fiscaux précédents le sinistre, de sorte que le taux de perte de marge brute à retenir est celui fixé par son cabinet d’expertise soit 72,81% et non 67,11 % comme soutenu par l’appelante,

* la franchise applicable à la société Osmoz n’est pas de 10%, mais de 215 euros comme prévu aux conditions générales et comme déduite lors du premier confinement.

Elle souligne avoir procédé pour sa part au calcul de l’indemnité due dans les deux hypothèses de taux de marge brute, que la perte d’exploitation s’élève en réalité, au regard de la date de reprise d’activité, à 86 667,93 euros si on retient le taux de 72,81 % ou 79 883,05 euros si on retient celui de 67,11%, qu’elle est donc de manière incontestable bien supérieure à

50 000 euros.

A titre subsidiaire, s’il devait être appliqué cette déduction des aides de l’Etat, elle estime que le montant à retenir serait à minima de 16 002 euros avec un taux de marge de 72,81 % ou de 9 217 euros, avec un taux de marge de 67,11 %.

En application de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas contestable.

Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite.

Les conditions particulières de la police d’assurance professionnelle multirisque professionnelle ont été signées par l’assuré le 28 juin 2012 et aux termes de celles-ci, l’assuré a déclaré reconnaître avoir reçu un exemplaire des conditions générales du contrat et de l’intercalaire professions de la restauration et de l’hôtellerie.

Les conditions générales, s’agissant de la protection financière, prévoient une garantie 'pertes d’exploitation au réel', suite à un sinistre ayant entraîné une interruption momentanée de l’activité de l’assuré.

L’intercalaire Professions de la restauration et l’hôtellerie prévoit que sont garanties les conséquences financières de l’interruption totale ou partielle de l’activité dans le cadre d’un sinistre tel que défini à l’article I des conventions spéciales n° 2 et notamment du fait de l’impossibilité ou d’une difficulté matérielle d’accès au local professionnel de l’assuré en cas d’interdiction par une autorité compétente ou une décision des pouvoirs publics consécutive à des maladies contagieuses, épidémie ou intoxication.

La société BPCE IARD ne conteste pas devoir sa garantie au titre du sinistre déclaré par la société Osmoz suite au deuxième confinement, décidé par les mesures gouvernementales du 29 octobre 2020 destinées à lutter contre la propagation de la Covid -19 et ayant amené la société Osmoz à fermer son établissement de restauration.

Si la société BPCE IARD a fait valoir en première instance une clause d’exclusion de garantie libellée comme suit, page 31 des conditions générales : nous ne garantissons pas les pertes d’exploitation résultant d’une absence de reprise de garantie d’activité dans les douze mois suivant la date de survenance du sinistre, cette clause n’est plus invoquée par la BPCE IARD, les parties ne discutant pas de la reprise d’activité par la société Osmoz le 9 juin 2021, de sorte que l’appelante ne nie pas devoir sa garantie. La cour n’a donc pas à apprécier ici s’il entre dans ses compétences de procéder à l’interprétation de cette clause.

Les contestations soulevées devant la cour et sur lesquelles il lui appartient de statuer, ont trait à la déduction des aides de l’Etat du montant des pertes d’exploitation, aux modalités de calcul de celles-ci, notamment en terme de taux de marge moyen à appliquer et au montant de la franchise. Il convient de les examiner.

Le Médiateur de l’assurance dans un rapport du 8 juillet 2021, page 13, expose :

Dans cette situation de crise sanitaire inédite, le gouvernement a mis en

place un fonds de solidarité exceptionnel visant à aider financièrement les entreprises en difficultés en raison d’une perte d’exploitation.

Très naturellement la problématique consistant à savoir si ces aides doivent

être déduites des indemnités accordées au titre de la perte d’exploitation a

été soumise à nos services. Nos propositions de solution ont été rendues sur

le fondement du principe indemnitaire de l’article L.121-1 du Code des assurances disposant : ' L’assurance relative aux biens est un contrat d’indemnité ; l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre'.

Ce principe implique donc que l’indemnité due par l’assureur ne peut pas dépasser les pertes réelles subies par l’assuré dans le cadre d’un sinistre. Aussi, si l’assuré a reçu une indemnité par le biais du fonds de solidarité mis en place par l’Etat pour palier à sa perte d’exploitation, alors l’assureur est fondé à déduire cette aide lors de l’estimation du préjudice.

S’il est exact que cet avis n’est qu’informatif, l’argument tendant à considérer qu’il convient de veiller à ce que l’octroi d’une indemnité d’assurance n’emporte pas enrichissement sans cause, doit être entendu. Il revient au juge du fond de se prononcer sur ce point, le fait que la BPCE IARD n’a pas déduit ces aides de l’indemnité allouée pour le premier confinement ne peut suffire à écarter cette contestation, qui sera estimée sérieuse dans l’appréciation du montant de l’indemnisation du second sinistre.

S’agissant du taux de marge appliqué par les parties dans leur calcul, la cour constate que pour justifier l’application d’un taux de marge de 67,11 %, l’expert de la BPCE IARD dans un mail du 20 juillet 2021 indique avoir estimé les pertes d’exploitation de deux manières :

— en appliquant le taux de marge sur charges variables retenu dans le dossier de la première vague, soit 67,11%,

— avec le taux de marge brute moyen des trois derniers exercices retenus par l’expert comptable de l’assurée soit 72,81 %,

Cet expert a précisé avoir fait une approche des pertes d’exploitation en adoptant une méthodologie au plus proche de celle utilisée pour le chiffrage des dossiers pertes d’exploitation Mission Pex restaurateur Maaf-BPCE.

Force est d’admettre que le second calcul repose sur une analyse précise et détaillée de l’expert comptable ; elle est donc plus proche de la réalité et la contestation opposée de ce chef ne peut être retenue, la demande d’indemnisation sur une base d’un taux de marge moyen de 72,81 % ne souffrant d’aucune critique utile.

En ce qui concerne la franchise, les conditions particulières mentionne une franchise minimum de 215 euros avec renvoi au tableau des garanties des conditions générales, lequel indique en page 13 pour la garantie pertes d’exploitation au réel, une franchise de 10% de l’indemnité, de sorte qu’à raison, l’appelante objecte une juste contestation sur ce point.

La société Osmoz justifie par une attestation de son expert-comptable en date du 1er septembre 2021 que la somme perçue des fonds de solidarité s’élève à 70 666 euros du 30 octobre 2020 au 31 mai 2021 et non 74 200 euros tel que prétendu par l’appelante.

Ce même expert-comptable atteste que la perte de chiffre d’affaires pour cette période est de 119 033 euros, ce qui n’est pas contesté par la société BPCE.

En conséquence, en tenant compte du taux de marge moyen de 72,81%, de la déduction des aides perçues par l’Etat et de la franchise applicable, la provision à valoir sur l’indemnité au titre des pertes d’exploitation sera fixée à 14 401,80 euros. La cour infirme en conséquence l’ordonnance de ce chef.

Sur l’indemnisation d’un préjudice financier et moral

Au soutien de ses demandes de provisions formées dans le cadre de son appel incident, la société Osmoz rappelle avoir souscrit un PGE fin avril 2020 à hauteur de 47 000 euros, ainsi que des prêts en vue d’embellissements et qu’elle comptait sur le versement de l’indemnité au titre de son assurance pertes d’exploitation pour couvrir ces prêts (gelés pendant le premier confinement) et dont le remboursement était exigé dès octobre 2020 ; elle estime avoir été trompée sur les garanties vantées par la BPCE IARD, indique qu’elle a été contrainte d’amortir et de différer le remboursement de son PGE sur plusieurs années dans l’attente de percevoir l’indemnité due, fait valoir que sa trésorerie est au plus bas, que son chiffre d’affaires est en chute libre depuis janvier 2022, que le non-paiement immédiat du prêt PGE la contraint à supporter des frais supplémentaires de près de 5 000 euros, qu’en outre le paiement des cotisations sociales suspendu pendant le confinement de 2020 est désormais exigible depuis septembre 2021.

Elle expose que la réticence abusive de la société BPCE IARD et l’impossibilité de rembourser des dettes à venir, font que ses chances de survie et de redressement sont compromises et que cette situation est très angoissante.

La société BPCE IARD entend voir confirmer le rejet des prétentions de la société Osmoz de ce chef, considérant que celles-ci se heurtent aussi à des contestations sérieuses.

S’agissant du préjudice financier invoqué au titre du non remboursement du prêt garanti par l’Etat (PGE), elle relève que malgré le versement de l’indemnisation perçue pour la première période de fermeture, la société Osmoz n’a pas demandé à son établissement bancaire de réduire la période d’amortissement de son prêt, pas plus qu’elle n’a commencé à rembourser celui-ci ; elle ajoute que la garantie de la BPCE IARD n’a pas pour objet de couvrir les échéances du prêt.

S’agissant du préjudice moral, relevant qu’elle ne peut être tenue pour responsable de la baisse d’activité de son assurée, notant que celle-ci a perçu des aides de l’Etat, elle fait valoir que le juge des référés, juge de l’évidence, n’a pas compétence pour trancher une prétendue faute de la BPCE.

L’exercice d’une action en justice comme la résistance à une telle action n’ouvre droit à dommage et intérêts qu’en cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Les contestations soulevées par l’appelante au sujet de la provision sollicitée au titre des pertes d’exploitation ont été estimées sérieuses. La réticence de l’appelante ne saurait donc ouvrir droit à dommages et intérêts, quelle qu’en soit la nature. La cour confirme le rejet de ces prétentions.

Sur les autres demandes

La cour confirme l’ordonnance s’agissant des frais irrépétibles et des dépens. L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel. La société Osmoz qui succombe supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

Confirme l’ordonnance déférée sauf en ce qu’elle condamne à titre provisionnel la société BPCE IARD à payer à la société Osmoz une somme de 50 000 euros au titre de l’indemnisation du deuxième confinement ;

Statuant à nouveau sur ce chef infirmé,

Condamne la société BPCE IARD à payer à la société Osmoz une provision de 14 401,80 euros au titre de l’indemnisation du deuxième confinement ;

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des parties ;

Condamne la société Osmoz aux dépens d’appel distraits au profit de M^e Bommelaer, avocat sur son affirmation de droit.

Le Greffier La Présidente