Copies exécutoires délivrées le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

à :

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 15 Novembre 2018

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 16/02084 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BYCJB

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Novembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 13/14552

APPELANTE

Madame Y B

née le […] à Bangui

[…]

[…]

représentée par M^e Mathieu FATREZ, avocat au barreau de PARIS, toque : P0572 substitué par M^e Assim BENLAHCEN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

La société CAP FINANCE

N° SIRET : 491 740 213

[…]

[…]

représentée par M^e J LEFAUCHEUR, avocat au barreau de PARIS, toque : R268 substitué par M^e Nicolas PORTE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Octobre 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Isabelle MONTAGNE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Catherine BRUNET, présidente

M. C D, conseiller

M^me Isabelle MONTAGNE, conseillère

Greffier : M^me E F, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

— signé par Catherine BRUNET, Présidente de chambre et par E F, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 juin 2010, Y B a été engagée par la société Cap Finance exerçant sous le nom commercial Humanessence, qui exerce une activité de travail temporaire et conseil en recrutement, en qualité de consultante, catégorie cadre niveau 5 coefficient 300 de la convention collective nationale des salariés permanents des entreprises de travail temporaire.

Elle a été arrêtée pour maladie à compter du 23 février 2012 et n’a plus repris son poste de travail jusqu’à la fin des relations contractuelles.

A l’issue des deux visites réglementaires des 24 septembre et 9 octobre 2012, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude la concernant le 9 octobre 2012.

Y B a été convoquée le 25 octobre 2012 à un entretien préalable à un licenciement fixé et tenu le 5 novembre 2012 puis par lettre du 8 novembre 2012, l’employeur lui a notifié son licenciement pour inaptitude.

Le 4 octobre 2013, invoquant un harcèlement moral et des heures supplémentaires, Y B a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin d’obtenir un rappel de salaire et des indemnités au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement prononcé le 10 novembre 2015, notifié le 7 janvier 2016 par lettre recommandée avec accusé de réception distribué le 16 janvier 2016 à Y B, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de Prud’hommes a :

— Pris acte que la Sarl Cap Finance Humanessence s’engage à verser à M^me B Y les sommes suivantes :

734,49 euros à titre de rappel de maintien de salaire,

73,45 euros à titre de congés payés afférents,

1 633,40 euros à titre de commissions 2012,

163,34 euros à titre de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

— Rappelé qu’en vertu de l’article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, fixe cette moyenne à la somme de 3 190,86 euros,

— Débouté M^me B Y du surplus de ses demandes,

— Condamné la Sarl Cap Finance Humanessence aux dépens.

Le 9 février 2016, Y B a régulièrement relevé appel de ce jugement.

L’affaire a été examinée à l’audience du 3 avril 2018 ; à l’issue des débats, les parties ayant accepté le principe d’une médiation judiciaire, par ordonnance du 17 avril 2018, X

Cournot a été désignée en qualité de médiatrice avec une durée de mission de trois mois.

Faute d’accord trouvé entre les parties, les débats ont été rouverts et l’affaire a été renvoyée à l’audience du 9 octobre 2018 à laquelle les parties ont maintenu leurs demandes du 3 avril 2018.

Suivant conclusions visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, sans ajout ni retrait, l’appelante demande à la cour d’infirmer le jugement, retenir qu’elle a été victime de faits de harcèlement et que le licenciement consécutif est nul, fixer le salaire habituel à 3.190,86 euros, condamner la société intimée à lui payer les sommes suivantes :

* 28 717,74 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

* 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement,

* 369,95 euros à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement,

* 9 572,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 957,25 euros à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur préavis,

* 10 456,56 euros à titre d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées,

* 1 045,65 euros à titre de congés payés afférents,

* 19 145,16 euros à titre d’indemnité de travail dissimulé,

* 3 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

et ordonner sous astreinte de 50 euros par jour et par document à compter de la décision à intervenir la remise d’un certificat de travail, des fiches de paie du mois de juin 2010 à novembre 2012, d’un solde de tout compte et d’une attestation Pôle emploi.

Suivant conclusions visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, sans ajout ni retrait, la société intimée demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner l’appelante à lui payer la somme de 1 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

Sur le harcèlement moral

L’article L.1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoit qu’il revient au salarié qui fait valoir l’existence d’un harcèlement moral de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’appelante fait valoir qu’elle aurait fait l’objet d’un harcèlement moral du fait d’une dégradation de ses conditions de travail surtout à partir d’octobre 2011, en raison de la politique managériale mise en place par le gérant de la société, H I et sa compagne ; qu’elle aurait subi des brimades, insultes et pressions verbales de leur part, une surveillance et un contrôle incessants notamment dans sa vie privée par la lecture de ses courriels privés, des objectifs inatteignables et un rythme de travail intenable, la contraignant à des heures supplémentaires qui n’auraient pas été payées ; que ses droits n’auraient pas été respectés ; que cette souffrance au travail aurait eu des répercussions sur son état de santé psychique à l’origine d’une inaptitude à tous postes dans l’entreprise.

Le contrat de travail de Y B prévoit que ses fonctions consistent principalement en des tâches de prospection commerciale sur le pôle assistanat, secrétariat, hôtesses, accueil et commercial, de recrutement et placement de travailleurs temporaires, de suivi des relations avec les travailleurs temporaires et les clients de la société, qu’elle exerce ses attributions sous l’autorité du responsable opérationnel, J K, que sa rémunération mensuelle brute est fixée à 2 500 euros outre une rémunération complémentaire calculée en fonction de la marge réalisée et encaissée, que s’agissant de ses horaires de travail, 'elle ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires au-delà de 39 heures, son salaire étant forfaitaire et rémunérant'.

Un avenant au contrat de travail daté du 2 mai 2011, signé par la salariée, précise notamment que la durée mensuelle de travail est de 169 heures, incluant les heures supplémentaires majorées de 25% accomplies au-delà des 35 heures hebdomadaires, que toute heure dépassant les 39 heures hebdomadaires ne pourra être effectuée et payée que sur autorisation de la direction, que sa rémunération variable se traduit par une commission mensuelle de 10% de la marge brute générée et encaissée sur celle-ci d’au minimum 15 000 euros pour le mois considéré, aucune commission n’étant due en-dessous de ce seuil, que la marge relative à une prestation réalisée est attribuée pour moitié au consultant titulaire du compte client et pour l’autre moitié au consultant ayant placé le candidat.

Au soutien de son allégation de harcèlement moral, Y B produit des attestations de dix anciens collègues de travail qui décrivent tous une ambiance de travail dégradée dans la société en raison de pratiques visant à la mise en oeuvre d’objectifs inatteignables et de surveillance étroite des salariés.

L M, qui a travaillé en qualité de manager à partir du 15 novembre 2010 dans la société et l’a quittée après quelques semaines, indique ainsi dans son attestation datée du 18 mai 2014, que 'H I exerçait un contrôle permanent sur ses salariés' qui étaient 'malmenés, insultés', que 'tout le monde craignait H I', que 'nous n’avions même pas le droit de communiquer entre nous ni même de faire des pauses ensemble ou encore seul', que 'les objectifs d’appels, de prises de références d’entretiens étaient inatteignables', qu’elle a 'très souvent vu Y B pleurer', que celle-ci était 'compétente', 'avait de très bons résultats', mais aussi qu’elle était 'dépressive et terrorisée par H I qui contrôlait ses faits et gestes', et estime que 'le rythme et les amplitudes horaires de travail de Y n’étaient pas tenables sur du long terme', ce qui expliquait qu’il y avait 'un turn over très important dans les effectifs'.

N O, salarié de la société entre le 4 avril 2011 jusqu’à son licenciement pour insuffisance professionnelle le 29 juillet 2012, indique pour sa part dans son attestation datée du 11 mai 2014 qu’à partir d’octobre-novembre 2011, l’ambiance de travail s’est dégradée suite à l’intervention directe du gérant et de son épouse dans le management des salariés, que Y B 'a plusieurs fois montré des signes évidents de fatigue, physique et morale', qu’elle 'a été jusqu’à parler de suicide', qu’elle 'a également fait l’objet de pressions verbales, faites dans des bureaux, en privé' par le gérant, qu’elle lui avait confié 'à plusieurs reprises avoir constaté des irrégularités sur sa rémunération', de même 'les remarques très dures pour des retards de quelques minutes ou pour avoir laissé son téléphone sur sa table de travail', que 'la situation a continué d’évoluer défavorablement après l’inspection effectuée par les inspecteurs du travail', que 'le contrôle sur le travail est devenu de plus en plus intrusif : mails lus, réseaux sociaux à l’accès interdit', et que 'de nombreux salariés ont quitté alors l’entreprise'.

P Q, salariée dans la société de janvier 2011 à mars 2012, indique dans son attestation datée du 19 mai 2014 que Y B 's’est souvent plaint à moi de ses conditions de travail. La forte pression psychologique que nous subissions de notre hiérarchie était difficilement supportable', que Y B était 'très souvent convoquée dans le bureau de H I, sans témoin, elle en ressortait souvent en pleurs, tremblante et malade à en vomir', que 'malgré cela, elle obtenait d’excellents résultats', que 'paradoxalement plus elle faisait gagner de l’argent à l’entreprise, plus H I était odieux', que 'l’entreprise était dirigée par la force et la terreur', avec 'une surveillance quasi maladive de tous nos faits et gestes', 'allant même jusqu’à chronométrer nos pauses ou compter le nombre de fois où nous allions aux toilettes', que H I 'contrôlait tous nos mails, nos conversations téléphoniques', elle estime que 'le harcèlement quotidien a fait de cette entreprise un lieu propice à la dépression', avec 'des heures supplémentaires jamais rémunérées et si nombreuses qu’elles affectaient aussi la vie de famille' et 'un gigantesque turn-over' qui 'empêchait toute stabilisation des équipes'.

R S, salariée entre août 2010 et juin 2012, rattachée à l’agence de Lyon, confirme aussi dans son attestation datée du 2 mai 2014 un 'turn over' très important des effectifs, un système d’attribution des commissions qui a changé à plusieurs reprises, un management de H I qu’elle qualifie 'd’instable, les consignes données changeaient parfois d’un jour à l’autre', que 'Y B m’appelait très souvent les soirs pour se plaindre de la pression psychologique exercée par H I à son encontre, de l’ambiance tendue qui régnait au sein du bureau parisien, elle était très éprouvée, je la sentais à bout', que celle-ci avait pourtant 'des résultats probants', qu’elle 'figurait parmi les meilleurs éléments'.

AJ AK, salariée à partir du 26 décembre 2011, indique dans son attestation datée du 25 juin 2014 que jusqu’à son arrêt maladie le 12 juin 2013 avant son licenciement en octobre 2013 pour inaptitude à tout poste dans l’entreprise, elle a 'constaté un turn nover assez conséquent', lié au fait que 'la direction mettait une pression énorme sur ses employés, nous étions constamment épiés, nos moindres faits et gestes étaient surveillés', que 'la direction se permet de modifier le contrat de travail des salariés, ça a été mon cas', qu’elle avait entendu à plusieurs reprises H I 'mettre Y B plus bas que terre', qu’à 'chaque fois que Y B faisait un point avec H I, elle en ressortait en larmes', qu’une fois 'à la pause cigarette, je lui ai juste demandé si elle allait bien' et que Y B 's’est effondrée', 'elle me disait qu’elle n’en pouvait plus, que H I lui mettait une pression terrible, qu’elle était épuisée psychologiquement', 'plus les jours passaient et plus je voyais ma collègue s’isoler et n’adresser la parole pratiquement à personne'.

T U, responsable de l’agence de Lyon à compter du 12 septembre 2011, Elena Vita, stagiaire dans la société entre mai et août 2010, AC AD, responsable administratif et financier de septembre 2010 à janvier 2016, V W, ingénieur d’affaires entre le 9 mars et le 1^er décembre 2015 et Mandy Mattéis chargée de recherche entre septembre 2012 et avril 2013 témoignent quant à eux de leur perception de conditions générales de travail dégradées dans la société, en raison des méthodes de management mises en oeuvre par le gérant alliant pressions fortes sur les objectifs, surveillances et contrôles excessifs des salariés et injonctions paradoxales quant aux objectifs modifiés.

Y B produit en outre des échanges de courriels professionnels qu’elle a eus avec H I et de nombreux courriels de celui-ci rappelant et demandant d’améliorer les objectifs commerciaux, notamment un courriel adressé à la salariée le 4 novembre 2010 lui rappelant ses objectifs, soit 45 appels qualifiés par jour, 20 références par semaine, 10 entretiens de candidats par semaine, 3 rendez-vous de clients réalisés par semaine, 5 commandes par semaine, et lui demandant 'que tu fasses le nécessaire pour revenir sur la cible', et un autre à l’ensemble des commerciaux du 14 novembre 2011 citant par leurs initiales les salariés ayant atteint leurs objectifs ainsi que ceux qui étaient en-dessous du minimum à atteindre, ainsi qu’un courriel de J K du 16 janvier 2012 intitulé 'rappel' adressé à la salariée et à AA AB leur demandant d’être 'vigilant quand vous prenez vos pauses, important : éviter les regroupements 'pas plus de deux en bas’ + rappel de notre fonctionnement : deux pauses par jour, une le matin, une l’après-midi' ; en particulier, le 5 janvier 2012, celui-ci a écrit à la salariée au sujet de la répartition des commissions : 'n’oublie pas la règle depuis le 1^er janvier 70% pour le propriétaire du compte et 30% pour le responsable du candidat', puis, sur interrogation de la salariée s’étonnant du changement de règle, que : 'il s’agissait temporairement de t’encourager pour te permettre d’atteindre tes commissions pour intégrer Humanessence et de te donner le complément de commission relatif au compte lorsque le placement concerne l’une de tes candidates en assistanat et ainsi te permettre d’atteindre le plancher minimum de 15 K euros le plus rapidement possible', 'comme je l’ai dit en réunion en décembre, il n’y aura plus d’exception et tous les comptes reviennent à ceux qui les ont développé avec une répartition 70 (compte)/30 (candidat)'.

Y B produit enfin des pièces de nature médicale, plus précisément un compte-rendu du docteur Z, médecin du travail, daté du 2 avril 2012 mentionnant une 'souffrance au travail, conflit avec l’employeur, état anxio-dépressif nécessitant un suivi psychologique, avec arrêt de travail aussi longtemps que nécessaire, une déclaration d’At peut s’envisager', un certificat médical du docteur A, médecin généraliste, indiquant que Y B 'présente un état anxio-dépressif sévère majoré par un harcèlement au travail depuis un an et demi. Cet état nécessite un traitement prolongé auprès de psychiatres et un arrêt de travail prolongé', des ordonnances prescrivant des médicaments (Valium roche, Dépakote et Atarax), les avis rendus les 24 septembre et 9 octobre 2012 par le docteur Z, le deuxième ainsi rédigé : 'inapte définitivement à tout poste dans l’entreprise' et une lettre du docteur Z à l’employeur datée du 16 octobre 2012, après que celui-ci ait proposé un reclassement à la salariée sur un poste de chargée de recherche, lui indiquant : 'sans préjuger de sa réponse (de la salariée) à votre proposition de reclassement, je pense que son état de santé ne lui permet plus de travailler dans l’entreprise'.

Pris dans leur ensemble, ces éléments de fait sont suffisamment précis et laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral constitué par des agissements répétés subis par la salariée sur son lieu de travail pendant la période de la relation contractuelle et plus particulièrement entre octobre 2011 et jusqu’au dernier jour effectivement travaillé et il appartient à la société Cap Finance d’apporter des éléments de réponse pour justifier que ses décisions étaient étrangères à tout harcèlement moral.

La société intimée fait valoir en premier lieu que la salariée lui aurait demandé d’envisager une rupture conventionnelle par courriel du 25 juin 2012 en raison de son état de santé ; s’il résulte en

effet des échanges de courriels des 25 juin, 3 et 12 juillet 2012 entre Y B, alors en arrêt de travail depuis le 23 février 2012, et H I, que celle-ci a fait part de son souhait d’une rupture conventionnelle, il ne peut cependant en être tiré aucune conséquence quant à l’absence de tout harcèlement moral subi par la salariée.

La société Cap Finance indique par ailleurs qu’à la suite de sa visite du 10 février 2012, l’inspection du travail n’aurait pas établi de rapport et que ni la salariée, ni les autres salariés ne se seraient plaints des conditions de travail ni n’auraient allégué faire l’objet d’un harcèlement en raison des pratiques managériales en vigueur dans la société et qu’il régnait une ambiance de travail apaisée au sein de la société. Au soutien de ces allégations, elle produit deux attestations établies par J K, alors supérieur hiérarchique de la salariée, indiquant notamment n’avoir pas été témoin d’insulte de la part de H I en direction de la salariée et ne pas avoir réalisé le document intitulé 'plan business 2010" produit par la salariée, et une attestation d’AL AM-AN, consultante extérieure à la société ayant rencontré Y B en février 2011, indiquant que la salariée ne lui avait pas fait part de difficulté de nature relationnelle au sein de l’entreprise. Cependant, ces allégations n’excluent pas que les faits dénoncés par la salariée ont pu se produire. Elle produit en outre des attestations de H I, AC AD et AE AF. Toutefois, alors que la salariée a porté des accusations à l’encontre de H I, l’attestation rédigée par celui-ci ne revêt pas de force probante, et il en est de même des attestations de AC AD et AE AF en raison du lien de subordination existant avec la société Cap Finance puisque le premier indique à la date de rédaction de l’attestation, le 27 octobre 2014 être toujours salarié en qualité de responsable administratif et financier, et que la seconde indique à la date de réalisation de l’attestation le 7 novembre 2014 être salariée de la société. La société intimée produit en outre des attestations de AG AH, salariée de la société entre le 11 juin 2007 et le 15 mai 2010 et de C AI, salarié de la société entre avril 2007 et mai 2009, soit à une période antérieure au recrutement de Y B. Ces attestations n’apportent donc pas d’élément intéressant le litige. Enfin, l’attestation de Marielle Pedrotti est illisible.

La société Cap Finance fait valoir que la salariée aurait été régulièrement absente pour des raisons médicales et des motivations personnelles ; elle produit des courriels adressés par la salariée à la société datés des 8 décembre 2010,15 avril 2011, 10 juin 2011, 13 et 30 décembre 2011 et un courriel de J K à H I le 27 octobre 2011, dont il ressort que le 8 décembre 2010, celle-ci est sortie du travail à 17 heures 30 pour aller chercher son fils à la crèche en raison de l’indisponibilité de la baby sitter pour cause de neige, que le 10 juin 2011, elle a eu un retard à la prise de poste, que le 27 octobre 2011, elle a été absente en raison de la maladie de son fils et de l’absence de solution pour le faire garder, que le 13 décembre 2011 elle a été absente en raison de la maladie de son fils et que le 30 décembre 2011 elle a indiqué qu’elle quitterait le bureau à 17 heures 15 ayant un train à prendre à 18 heures. Cependant, le fait que la salariée a été absente deux jours pour cause d’enfant malade, a effectué une sortie anticipée du travail à deux reprises et a eu un retard une fois à la prise de poste, sur l’ensemble de la relation contractuelle qui a duré plus de deux ans, ne signifie pas qu’elle n’a pas été l’objet d’un harcèlement moral au travail. En outre, la société intimée ne démontre pas que la salariée aurait rencontré des problèmes de santé sans lien avec son travail.

La société Cap Finance fait valoir qu’aucune des attestations produites par Y B ne présenterait de force probante et que certaines contiendraient des allégations calomnieuses et mensongères.

Ainsi, elle produit une attestation de L M datée du 24 octobre 2014 précisant avoir rédigé une attestation en faveur de la salariée en raison du fait que celle-ci lui 'a fait part d’énormément de détresse et c’est la raison pour laquelle je me suis sentie contraint de me rappeler d’une ambiance désagréable en raison d’une période de stress due à un surcroît de travail' ; l’appréciation ici formulée par L M n’est pas de nature à remettre en cause la teneur de son attestation antérieure.

La société intimée invoque les circonstances des ruptures des contrats de travail de N O, P Q, R S, AJ AK, AC AD, qui seraient selon elle de nature à anéantir la force probante de leurs témoignages respectifs ; cependant, ces éléments qui tout au plus affaiblissent la valeur des appréciations générales qu’ils portent sur leur ancienne société, ne sont pas de nature à remettre en cause les faits précis rapportés par les intéressés relatifs à Y B dont ils ont directement été les témoins.

La société Cap Finance produit des courriels adressés par J K notamment à la salariée en décembre 2011 et janvier 2012 dont il résulte que celui-ci donnait des instructions à la salariée dans le cadre de son activité commerciale ; cependant, ce fait ne suffit pas à invalider les courriels adressés par H I produits par la salariée dont il ressort qu’il était présent et actif dans la société et est régulièrement intervenu directement auprès d’elle pendant cette période.

La société Cap Finance produit aussi des courriels adressés par la salariée dans le cadre professionnel en octobre 2010, avril 2011, mai 2011, novembre 2011, janvier 2012 et des courriels se rapportant à des moments de convivialité dans l’entreprise ; la lecture de ceux-ci ne permet pas de remettre en cause les allégations de harcèlement moral de la salariée.

La société intimée produit un courriel de H I à la salariée le 7 janvier 2011 intitulé 'Humanessence – package 2011" lui indiquant avoir modifié le plan initial dans un sens lui étant présenté comme plus favorable et soulignant 'il ne tient qu’à toi de faire exploser les compteurs en variable', ayant donné lieu à l’avenant au contrat de travail.

Enfin, la société intimée produit un extrait de son registre des entrées et sorties du personnel, couvrant les périodes d’entrées du 1^er février 2007 au 31 mai 2010 et du 11 janvier 2013 au 14 octobre 2014 ; force est toutefois de constater que, hormis la salariée, aucun des 53 salariés dont le contrat a débuté entre le 1^er février 2007 et le 31 mai 2010 ne se trouvait plus en fonction dans la société après le 13 décembre 2012, soit en raison de fin de période d’essai à l’initiative du salarié (14) ou de l’employeur (9), de rupture conventionnelle (6), de démission (6), de fin de contrat à durée déterminée (11) et de fin de stage (7), ce qui corrobore en réalité les allégations portées par L M, N O, P Q et AJ AK d’un renouvellement important des effectifs sur une courte période de temps au sein de cette société.

Il ressort de tout ce qui précède que la société Cap Finance n’apporte aucun élément objectif de nature à établir l’absence de harcèlement moral allégué par Y B.

Contrairement à ce qu’a retenu le jugement, le harcèlement moral est établi.

Compte tenu du préjudice subi par Y B du fait du harcèlement moral, il lui sera alloué la somme de 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le licenciement

L’article L.1152-3 du code du travail dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions notamment de l’article L.1152-1 du code du travail, est nulle.

En l’espèce, l’inaptitude ayant motivé le licenciement est la conséquence directe du harcèlement moral subi par Y B ; il s’ensuit que le licenciement est nul.

Y B ne demandant pas sa réintégration, celle-ci a droit à des dommages et intérêts en réparation de la nullité du licenciement.

Agée de 37 ans au moment du licenciement, Y B présentait une ancienneté d’un peu plus de deux ans dans la société Cap Finance et percevait une rémunération mensuelle moyenne de

3.190,86 euros ; celle-ci a subi un préjudice causé par la nullité de la rupture qui sera réparé par l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de 20.000,00 euros que la société Cap Finance devra lui payer.

Lorsque le licenciement est nul, l’employeur qui a rompu un contrat de travail en violation d’une interdiction légale doit au salarié une indemnité compensatrice de préavis, même si celui-ci est dans l’impossibilité physique de l’exécuter.

En application des dispositions de l’article 7 de la convention collective applicable, dans la mesure où la salariée justifie d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans ce qui lui ouvrait droit à un préavis à hauteur de trois mois de salaire, il convient de lui allouer une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de trois mois de salaire correspondant à la somme de 9 572,58 euros, outre une indemnité compensatrice de congés payés incidents de 957,25 euros que la société intimée devra lui payer.

Enfin, en application des articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, au regard de son ancienneté, période de préavis inclus, de 2 ans 5 mois et 8 jours, Y B a droit à une indemnité de licenciement calculée ainsi qu’il suit (2 x 1/5 x 3.190,86) + (8/12 x 1/5 x 3.190,86) + (8/365 x 1/5 x 3.190,86), soit la somme de 1.715,78 euros ; au regard de la somme déjà versée à ce titre de 1.345,83 euros, il lui reste donc dû la somme de 369,95 euros (1.715,78 – 1.345,83), que la société Cap Finance sera condamnée à lui payer à titre de rappel d’indemnité de licenciement.

Sur les heures supplémentaires

L’article L.3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Y B fait valoir qu’elle n’aurait jamais été rémunérée de ses heures supplémentaires de travail imposées par le rythme important de travail auquel elle était astreinte ; elle produit, outre des attestations d’anciens collègues sus-analysées, un décompte des heures effectuées à hauteur de 47 heures 30 de travail hebdomadaires et un 'plan business' qui lui aurait été présenté le 26 juillet 2010 détaillant heure par heure les tâches à effectuer par journée de travail sur lequel elle fonde son décompte, dont il ressort une organisation journalière du travail entre 9 heures et 19 heures 30 avec une pause déjeuner de 13 heures 30 à 14 heures 30. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société intimée de faire valoir ses propres éléments.

La société intimée fait valoir que la salariée aurait exécuté les horaires contractuellement prévus.

Plus précisément, elle indique qu’elle n’aurait jamais demandé l’exécution d’heures supplémentaires et que la salariée n’aurait formé aucune réclamation à ce sujet ; toutefois, ces éléments ne sont pas de nature à remettre en cause les heures supplémentaires effectuées par la salariée.

En outre, la société indique que le 'plan business' produit n’émanerait pas de la société; cependant, elle n’explique pas en quoi les indications très détaillées qu’il contient ne correspondraient pas à l’organisation journalière mise en place au sein de la société et n’apporte aucun élément sur l’organisation journalière du travail de la salariée.

Enfin, elle fait valoir que le décompte de la salariée contiendrait des inexactitudes, celle-ci omettant de mentionner certains retards et absences outre que les attestations seraient imprécises et non probantes, éléments qui ont déjà été sus-analysés.

Au vu de l’ensemble des éléments soumis à la cour, il sera retenu que la salariée a exécuté des heures supplémentaires. La créance en résultant doit être fixée à la somme de 10 000,00 euros outre la somme de 1 000,00 euros d’indemnité compensatrice de congés payés incidents.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3°/ soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Y B fait valoir que l’employeur qui ne pouvait ignorer ses nombreuses heures de travail réalisées pour satisfaire aux demandes, consignes et objectifs fixés par lui, du fait notamment de la surveillance dont elle faisait l’objet, aurait dissimulé les heures supplémentaires effectuées et non payées.

La société intimée fait valoir qu’elle aurait rémunéré les heures supplémentaires réalisées et qu’elle n’aurait jamais eu d’intention de ne pas rémunérer des heures supplémentaires.

Les bulletins de paie mentionnent effectivement tous les mois des heures supplémentaires à hauteur des quatre heures hebdomadaires au-delà de la limite légale, contractuellement prévues.

Le fait que l’employeur n’a pas mentionné les heures supplémentaires retenues aux termes de cette décision, ne suffit pas à démontrer son intention de dissimulation des heures supplémentaires.

Par conséquent, il n’est pas établi que la société Cap Finance s’est intentionnellement soustraite à ses obligations ; la demande au titre du travail dissimulé n’est pas fondée et doit être rejetée.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

L’appelante fait valoir que l’employeur aurait modifié unilatéralement le contrat de travail à compter d’octobre 2011 en changeant la répartition de ses commissions et par ailleurs ne lui aurait pas maintenu son salaire pendant les périodes de maladie en méconnaissance des dispositions conventionnelles.

Soutenant sa bonne foi, la société intimée fait valoir qu’en raison des absences de la salariée, elle aurait omis de lui soumettre un avenant au titre de la modification de la répartition des commissions et reconnaît lui devoir les commissions au titre du contrat de travail, et que l’absence de maintien du salaire pendant la maladie résulterait d’une erreur.

L’article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

L’article 13 de la convention collective applicable prévoit qu’en cas d’absence pour maladie, le

salarié, après une ancienneté d’un an, reçoit pendant trente jours la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler, puis pendant les trente jours suivants, les trois-quarts de sa rémunération brute, déduction faire des cotisations sociales s’y rapportant.

Or, il ressort des bulletins de paie et relevés d’indemnités journalières de la salariée, que celle-ci n’a pas bénéficié du maintien du salaire dans les conditions conventionnellement prévues.

Cependant, la société Cap Finance invoque une erreur quant au fait que le salaire de Y B n’a pas été maintenu pendant ses arrêts maladie et indique lui avoir versé les sommes correspondantes, ce que ne conteste pas l’appelante.

Dans ces conditions, la mauvaise foi de l’employeur n’est pas caractérisée s’agissant du non maintien du salaire pendant l’absence pour maladie.

Par ailleurs, la société Cap Finance reconnaît avoir unilatéralement modifié les critères de répartition des commissions en les portant de 50% pour le consultant titulaire du compte client et 50% pour le consultant ayant placé le candidat ainsi qu’il ressort de l’avenant signé par la salariée le 2 mai 2011, à 70% pour le consultant titulaire du compte client et de 30% pour le consultant ayant placé le candidat ainsi qu’il résulte du courriel de H I à la salariée le 5 janvier 2012, déjà cité, et ainsi rédigé : 'n’oublie pas la règle depuis le 1^er janvier 70% pour le propriétaire du compte et 30% pour le responsable du candidat’ ; l’absence de recueil de l’accord de la salariée sur cette modification du contrat de travail ne peut être justifiée par l’absence de la salariée comme le prétexte l’employeur alors que celle-ci était présente dans la société au moment de la modification unilatérale du contrat de travail par l’employeur, qu’elle n’a jamais donné son accord à cette modification et qu’elle n’a été arrêtée pour maladie qu’à compter du 23 février 2012. Même si elle a reconnu devoir des sommes au titre des commissions 2012 devant le conseil de prud’hommes, la mauvaise foi de la société intimée est établie s’agissant de la modification unilatérale du contrat de travail de la salariée.

Le préjudice subi par la salariée du fait de l’inexécution de bonne foi du contrat de travail sera réparé par des dommages et intérêts à hauteur de 2 000,00 euros que la société intimée devra lui payer.

Sur la remise de documents

Au regard de la solution du litige, il convient d’ordonner à la société Cap Finance de remettre à Y B un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif, conformes à la présente décision, dans le délai d’un mois à compter de sa notification, sans qu’il n’y ait lieu à prononcer une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie succombante, la société Cap Finance sera condamnée aux dépens exposés en première instance et en cause d’appel.

Il n’est pas inéquitable de la condamner à payer à Y B la somme de 2.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Paris le 10 novembre 2015 sauf en ce qu’il a débouté Y B de ses demandes au titre du travail dissimulé,

Statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de Y B est nul en raison du harcèlement moral subi,

CONDAMNE la société Cap Finance à payer à Y B les sommes suivantes :

* 9 572,58 euros (Neuf mille cinq cent soixante-douze euros et cinquante-huit centimes) à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 957,25 euros (Neuf cent cinquante-sept euros et vingt-cinq centimes) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 369,95 euros (Trois cent soixante-neuf euros et quatre-vingt-quinze centimes) à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement,

* 10 000,00 euros (Dix mille euros) au titre des heures supplémentaires,

* 1 000,00 euros (Mille euros)à titre d’indemnité compensatrice de congés payés incidents sur heures supplémentaires,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Cap Finance de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

CONDAMNE la société Cap Finance à verser à Y B les sommes suivantes :

* 5 000,00 euros (Cinq mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral subi,

* 20.000,00 euros (Vingt mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation de la nullité du licenciement,

* 2.000,00 euros (Deux mille euros) à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

avec intérêts au taux à légal à compter de la présente décision,

ORDONNE à la société Cap Finance de remettre à Y B un certificat de travail, un solde de tout compte, une attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif, conformes à la présente décision, dans le délai d’un mois à compter de sa notification,

DEBOUTE les parties du surplus des demandes,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Cap Finance à payer à Y B la somme de 2 500,00 euros (Deux mille cinq cents euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Cap Finance aux entiers dépens.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE