7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°299/2023

N° RG 20/04613 – N° Portalis DBVL-V-B7E-Q6O4

Mme [I] [U]

C/

E.U.R.L. [N] IMMOBILIER

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 29 JUIN 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Liliane Le MERLUS, Conseillère, faisant fonction de Président

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Avril 2023 devant Monsieur Hervé KORSEC, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [F], médiateur judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 29 Juin 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [I] [U]

née le 29 Avril 1967 à [Localité 6]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Comparante, assisté de M^e Laurent PETIT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

E.U.R.L. [N] IMMOBILIER Pris en la personne de son représentant légale domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Comparante en la prsonne de son Directeur Monsieur [N] assisté de M^e Elodie STIERLEN de la SELARL CARABIN-STIERLEN AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [I] [U] a été embauchée par l’EURL [N] Immobilier en qualité d’assistante commerciale à compter du 15 février 2007 ; le 6 août 2018, elle a saisi le Conseil des prud’hommes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail puis, après avoir été déclarée inapte à son poste par le médecin du travail le 12 décembre 2018, elle a été licenciée pour inaptitude avec impossibilité de reclassement le 21 janvier 2019.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, Madame [U] a saisi le Conseil de prud’hommes de Rennes le 14 octobre 2019 afin de voir, selon le dernier état de sa demande :

A titre principal,

Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail à effet du 21 janvier 2019 pour harcèlement moral ;

Dire que la résiliation judiciaire emportera les effets d’un licenciement nul ;

Condamner en conséquence la société [N] Immobilier à lui payer les sommes suivantes :

—  11.275,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.127,53 euros au titre des droits à congés payés afférents,

—  24.932,62 euros à titre de solde d’indemnité légale de licenciement,

—  120.0000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

A titre subsidiaire,

Dire que cette résiliation doit produire les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamner en conséquence la société [N] Immobilier à lui payer les sommes suivantes :

—  7.268,02 euros à titre de solde d’indemnité légale de licenciement,

—  59.195,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En toute hypothèse,

Condamner la société [N] Immobilier à lui payer, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et avec les intérêts de droit, les sommes suivantes :

—  453,65 euros au titre du prorata de 13ème mois,

—  589,74 euros au titre des congés payés afférents,

—  2.002,53 euros à titre de rappel de garantie conventionnelle de rémunération,

—  8.725,87 euros au titre du 13ème mois et droits à congés payés afférents,

—  2.6338,65 euros au titre de ses heures supplémentaires,

—  2191,89 euros ou titre du prorata de 13ème mois sur cette somme,

—  2.853,35 euros au titre des congés payés afférents,

—  33.825,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

—  10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

La société [N] Immobilier s’opposait aux prétentions de la demanderesse et sollicitait à titre principal, qu’elle soit déboutée de l’ensemble de ses prétentions et à titre subsidiaire, s’agissant des demandes relatives à la rupture du contrat de travail, la réduction des montants sollicités à de plus justes proportions.

Par jugement rendu le 23 septembre 2020, le Conseil des prud’hommes de Rennes statuait ainsi qu’il suit :

«DIT et JUGE qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [I] [U] aux torts exclusifs de l’employeur en raison de l’absence de harcèlement moral ;

DIT et JUGE que le licenciement de Madame [I] [U] pour inaptitude et absence de reclassement est justifié ;

CONDAMNE l’EURL [N] IMMOBILIER à payer à Madame [I] [U] les sommes suivantes :

' 4.245,82 € à titre de rappel de commissions,

' 353,81 € à titre du prorata de 13ème mois sur cette somme,

' 459,96 € à titre de congés payés y afférents ;

DIT que les intérêts au taux légal débuteront à compter du 09 août 2018, date de la citation, pour les sommes à caractère salarial et à compter du présent jugement pour les dommages et intérêts ;

CONDAMNE l’EURL [N] IMMOBILIER à payer à Madame [I] [U] la somme de 1200,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE l’EURL [N] IMMOBILIER aux entiers dépens de l’instance, y compris les frais éventuels d’exécution. »

Suivant déclaration de son avocat par voie électronique en date du 30 septembre 2020 au greffe de la Cour d’appel, Madame [I] [U] faisait appel de la décision.

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d’appel, l’appelante demande à la Cour de :

Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— Dit n’y avoir lieu de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur en raison de l’absence de harcèlement moral ;

— Dit justifié son licenciement pour inaptitude et absence de reclassement ;

— Condamné l’EURL [N] Immobilier à lui payer les sommes suivantes :

' 4.245,82 euros à titre de rappel de commissions,

' 353,81 euros à titre de prorata de I3ème mois sur cette somme,

' 459,96 euros au titre des congés payés afférents,

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

Et statuant à nouveau :

A titre principal :

— Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour harcèlement moral et dire qu’il produira les effets d’un licenciement nul ;

— Condamner en conséquence la société [N] Immobilier à lui payer les sommes suivantes :

' 11.275,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 1.127,53 euros au titre des droits à congés payés afférents,

' 24.932,62 euros à titre de solde d’indemnité légale de licenciement,

' 120.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

A titre subsidiaire :

— Dire que la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur est justifiée, et doit produire les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— Condamner en conséquence la société [N] Immobilier à lui payer les sommes suivantes :

' 7.268,02 euros à titre de solde d’indemnité légale de licenciement,

' 59.195,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En toute hypothèse :

— Condamner la société [N] Immobilier à lui payer à titre de rappel de salaire, les sommes suivantes :

' 5.443,74 euros de rappel de commissions,

' 453,65 euros au titre du prorata de 13ème mois sur cette somme,

' 589,74 euros au titre des congés payés afférents,

' 2.002,53 euros à titre de rappel de garantie conventionnelle de rémunération,

' 8.725,87 euros au titre du 13ème mois et droits à congés payés afférents,

' 26.338,65 euros au titre de ses heures supplémentaires,

' 2.194,89 euros au titre du prorata de 13ème mois sur cette somme,

' 2.853,35 euros au titre des congés payés afférents ;

— Condamner la société [N] Immobilier à lui payer à titre de dommages et intérêts les sommes suivantes :

' 33.825,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

— Condamner la société [N] Immobilier à lui payer la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens ;

— Dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête, et prononcer la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil.

Au soutien de ses prétentions, elle expose que depuis son embauche en septembre 2007, elle a donné pleine satisfaction dans son emploi tel qu’il ressort du montant de ses salaires perçus, exclusivement fixés à la commission, outre qu’elle occupait en dernier lieu la fonction de responsable de l’agence d'[Localité 3], Monsieur [N] exerçant son activité à l’agence de [Localité 4] ; elle soutient que cette promotion s’est accompagnée de nombreuses tâches supplémentaires sans modification de sa rémunération, tâches qui se sont encore accrues lorsqu’elle a assumé la responsabilité de fait des deux agences à compter de l’année 2013 à raison de l’indisponibilité de Monsieur [N] ; compte tenu de son engagement l’ayant amenée à effectuer de nombreuses heures supplémentaires, elle expose avoir été victime d’un syndrome d’épuisement professionnel avec un arrêt de travail du 2 octobre 2017 au 15 mai 2018 ; elle fait valoir qu’à compter de sa reprise, l’attitude de son employeur s’est significativement modifiée et qu’outre son refus de lui verser les commissions lui restant dues et la rémunération garantie au cours de son arrêt maladie, il lui a retiré le bureau dont elle disposait à l’agence d'[Localité 3], la laissant sans poste de travail et sans accès au fichier client, pour la pousser à la démission ; c’est dans ces conditions qu’elle a sollicité le 6 août 2018 la résiliation judiciaire de son contrat de travail, à titre principal pour harcèlement moral et à titre subsidiaire pour défaut de paiement de ses commissions ; devant la persistance des agissements de son employeur, elle indique avoir alors exercé son droit de retrait par lettre du 20 novembre 2018, puis avoir fait l’objet d’un nouvel arrêt maladie à l’issue duquel le médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste, son état de santé faisant obstacle à tout reclassement ; elle estime dans ces conditions sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail justifiée et sollicite d’être remplie de ses droits au titre des rappels de commissions et des heures supplémentaires dont elle estime suffisamment justifier.

* * *

Par conclusions de son avocat présentées en cause d’appel, la société [N] Immobilier demande à la Cour de :

A titre principal,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au paiement de :

' 4.245,82 euros à titre de rappels de commissions,

' 353,81 euros au titre du prorata du 13ème mois et 459.96 euros au titre des congés payés afférents ;

' 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Confirmer le jugement pour le surplus et par conséquent,

— Débouter Madame [U] de sa demande de rappel de commissions et accessoires, de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé ;

— Dire que l’inaptitude de Madame [U] n’est pas d’origine professionnelle et que l’employeur n’a commis aucun manquement de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

— Débouter l’appelante de ses demandes indemnitaires pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour exécution déloyale du contrat de travail ;

A titre subsidiaire :

— Donner acte à la société [N] Immobilier du versement de la somme de 4.661,46 euros brut au titre des commissions échues entre le 20 janvier et le 15 mai 2018 ;

— Limiter le rappel de salaire pendant la période d’arrêt maladie à la somme de 605,67 euros bruts ;

— Donner acte à la société [N] Immobilier du versement de l’indemnité de licenciement ;

— Limiter les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaire ;

En tout état de cause,

— Débouter Madame [U] de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Madame [U] à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

A l’appui de ses prétentions, l’employeur fait valoir, s’agissant du rappel de commissions pendant la période d’arrêt maladie, qu’il a maintenu le salaire conformément aux dispositions conventionnelles, l’appelante ne pouvant à la fois bénéficier du maintien de sa rémunération pendant sa maladie et des commissions échues sur la même période tel qu’en a justement décidé le Conseil des prud’hommes ; par ailleurs, il expose avoir rempli la salariée dans ses droits au titre des commissions échues postérieurement à la fin de son arrêt de travail et il conteste sur ce point le jugement querellé ; au titre du 13e mois, il soutient avoir satisfait à ses obligations dès lors qu’il est calculé sur la base du salaire brut minimum mensuel fixé par la convention collective et non sur les commissions effectivement versées ; il sollicite encore la confirmation du jugement s’agissant des heures supplémentaires, la salariée se contentant de fournir un décompte forfaitaire à hauteur de 10 heures supplémentaires par semaine aux fins de réaliser des tâches complémentaires contestées ;

en outre, il conteste tous faits de harcèlement moral et tout manquement à ses obligations, observant qu’à compter de sa reprise, la salariée a modifié son comportement, ne remplissant plus ses fonctions, n’étant plus présente à l’agence, n’effectuant plus aucune prospection et ne décrochant plus aucun mandat ; il conteste lui avoir supprimé au cours de cette période son bureau où le transfert d’appel, ou toute pression tendant à obtenir sa démission ; il observe enfin que la pathologie dont souffrait la salariée n’est pas d’origine professionnelle, qu’elle n’établit pas que son inaptitude trouverait son origine dans un manquement de l’employeur à ses obligations et il sollicite qu’elle soit déboutée de l’ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

La clôture de l’instruction été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état le 28 février 2023 avec fixation de l’affaire à l’audience du 11 avril 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions notifiées par voie électronique au greffe de la Cour le 16 février 2023 pour Madame [I] [U] et le 5 février 2021 pour l’EURL [N] Immobilier.

SUR CE, LA COUR

Sur les demandes de rappel de rémunération et commissions

La demande en paiement de la rémunération garantie pendant l’arrêt maladie

L’article 24.2 de la convention collective nationale de l’immobilier, applicable dans l’entreprise, dispose qu’en cas d’indisponibilité du salarié dûment justifiée et sous réserve de prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel défini à l’article 37.3.1 pendant 110 jours après huit ans de présence ; pour les salariés dont les commissions constituent un élément contractuel de rémunération, les parties peuvent convenir au contrat de travail, soit le maintien du seul salaire global brut mensuel contractuel (1/13 de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant l’ouverture du droit aux indemnités ou rémunérations prévues), sans versement des commissions échues pendant la période d’absence, soit le maintien du salaire minimum brut mensuel conventionnel ou contractuel s’il est plus favorable, avec le règlement des seules commissions échues pendant la période d’absence ; à défaut de stipulations contractuelles, le salarié bénéficiera de la modalité de maintien de salaire la plus favorable.

Le contrat de travail signé entre les parties le 7 janvier 2018 dispose que Madame [U] est embauchée en qualité de négociateur, avec un salaire fixe pour 35 heures de travail, correspondant au SMIC versé en avance sur commissions calculées sur la base de 25% de la commission hors taxes perçue par la société, décomposée en 12,5% pour un bien rentré et 12,5% pour un bien vendu, avec un réajustement mensuel.

Il en ressort qu’en l’absence de dispositions particulières insérées au contrat de travail, le salaire global brut mensuel de référence que l’appelante devait percevoir pendant 110 jours à hauteur de 90 % est réputé égal au 13e de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant son arrêt de travail, les parties convenant que Madame [U] a bien perçu au titre des 12 mois précédents une rémunération de 52.433,61 euros.

Madame [U] expose que sur cette base, l’employeur aurait dû lui verser pendant 110 jours sur la période d’arrêt maladie, soit du 2 octobre 2017 au 19 janvier 2018, un montant mensuel de 3.564,33 euros (90 % du salaire de base mensuel), sur lequel ne devaient s’imputer que les indemnités journalières perçues directement de la CPAM et elle conteste le décompte de l’employeur en ce qu’il a déduit du salaire de référence le 13e mois et les congés payés.

Toutefois, dans la mesure où il ressort, d’une part des bulletins de salaire et du reçu pour solde de tout compte que les congés payés acquis et non pris pendant l’arrêt maladie ont été reportés, puis pris ou rémunérés et d’autre part que l’employeur établit le paiement complet du 13e mois au mois de décembre 2017 par le versement de la somme de 1.480,30 euros, montant équivalent à celui perçu par Madame [U] en décembre 2016, il est bien fondé à déduire du salaire de référence le 13e mois et les congés et le jugement qui a débouté Madame [U] de ce chef de demande sera confirmé.

La demande de rappel de commissions

L’appelante fait valoir que l’agence a perçu au cours de son arrêt maladie les commissions sur les dossiers qu’elle gérait sans lui reverser la fraction lui revenant alors que l’indemnisation des périodes d’absence pour maladie ne peut la priver de son droit aux commissions acquises antérieurement.

Elle produit l’ordonnance rendue par le bureau de conciliation le 7 novembre 2018, devant lequel elle réclamait les commissions qui lui étaient dues depuis le 2 octobre 2017, date de début de son arrêt maladie, pour la somme de 10.105,20 euros ; pour sa part, l’employeur, tout en reconnaissant que des commissions étaient dues, mais comptabilisées pour une grande partie dans le maintien du salaire dont Madame [U] a bénéficié pendant 110 jours, soit jusqu’au 19 janvier 2018, a accepté de verser les commissions échues après le 19 janvier 2018, pour la somme de 4.661,46 euros, ce dont le bureau de conciliation lui a donné acte en le condamnant, en tant que de besoin, au paiement de cette somme ; Madame [U] réclame en conséquence le paiement du solde restant dû, soit la somme de 5.443,74 €, exposant que les premiers juges n’ont fait droit à sa demande qu’à hauteur de la somme 4.245,82 € du fait de deux erreurs matérielles.

Pour justifier du bien-fondé de sa position, l’employeur distingue trois périodes, soit d’une part celle relative aux 110 jours d’indemnisation de l’arrêt de travail au cours de laquelle la salariée ne peut prétendre, selon lui, à la part variable de sa rémunération dès lors que son salaire a été maintenu dans les termes de la convention collective qui inclut les commissions perçues au cours de la période de référence, mais qui exclut les commissions échues pendant la période d’absence ; d’autre part, la période d’arrêt de travail postérieure aux 110 jours d’indemnisation, soit du 19 janvier 2018 jusqu’à la fin de l’arrêt de travail pour laquelle il estime que la salariée a été remplie de ses droits par le versement de la somme de 4.661,46 euros bruts correspondant aux commissions échues entre le 20 janvier et le 15 mai 2018 date de la fin de son arrêt de travail et enfin les commissions postérieures à la fin de son arrêt de travail, soit celles relatives aux dossiers [L] et [S] dont il conteste le bien-fondé.

S’agissant de la première période de 110 jours d’arrêt maladie, soit du 2 octobre 2017 au 19 janvier 2018 au cours de laquelle l’appelante a perçu la rémunération garantie sur la base de la moyenne des commissions perçues l’année précédente, il ressort des dispositions conventionnelles précitées, qu’en cas d’arrêt maladie, Madame [U] pouvait bénéficier soit d’une garantie de maintien de sa rémunération sur la base des commissions perçues l’année précédente, soit percevoir les commissions échues pendant la période d’absence, selon ce qui lui était le plus favorable, mais ne pouvait cumuler les deux et c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté ce chef de demande.

S’agissant de la période du 19 janvier 2018 jusqu’à la fin de l’arrêt travail, il ressort du décompte établi par la salariée à la date du 27 juillet 2018 que l’employeur s’est bien acquitté des commissions réclamées pour cette période par le versement de la somme de 4.661,46 euros bruts, reconnue devant le bureau de conciliation.

Enfin, l’employeur conteste le droit à commissions de la salariée s’agissant de deux opérations ; il justifie pour le dossier [L] avoir signé lui-même le mandat de vente le 23 novembre 2017, à une époque où la salariée était en arrêt maladie et avoir signé lui-même le compromis de vente en juillet 2018 ; de pareille façon, pour le dossier [S], il établit que le mandat de vente a été signé par lui le 26 décembre 2017, tout en convenant que c’est bien l’appelante qui a réalisé la vente, par la signature du compromis le 3 octobre 2018, de sorte qu’elle ne peut prétendre qu’à une commission de 12,5 %, soit 598,95 €.

Si le contrat de travail prévoit que la commission est acquise à hauteur de 12,5% de la commission d’agence pour un bien rentré et à hauteur de 12,5% pour un bien vendu, soit 25 % si le bien a été rentré et vendu par la salariée, le bien rentré ne peut s’entendre que par la signature d’un mandat de vente et non pas seulement par l’établissement de contacts antérieurs, de même qu’un bien vendu ne peut s’entendre que par la signature du compromis, le droit à commission étant distingué pour chacune des opérations.

Il s’ensuit que Madame [U] est bien fondée à prétendre à la commission sur bien vendu de 12,5 % pour le dossier [S] à hauteur de 598,95 euros.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur reste redevable au titre des commissions de la somme de 598,95 euros, le jugement entrepris devant être infirmé en ce qu’il lui a alloué à ce titre la somme de 4.245,82 euros.

La demande de rappel de 13e mois

L’article 38 de la convention collective dispose que les salariés à temps complet ou partiel reçoivent un supplément de salaire, dit 13e mois acquis au prorata du temps de présence dans l’année, égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l’article 37.3.1; pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur la base d’un barème de commissions convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13e mois dans la rémunération sous réserve qu’il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l’année civile une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau.

L’appelante fait valoir qu’elle s’est vue verser chaque année au mois de décembre un 13ème mois équivalent au salaire minimum brut annuel, comme pour exemple en décembre 2017 la somme de 1.480,35 euros, alors qu’elle aurait dû percevoir un 13ème du salaire contractuel et elle réclame le complément sur la période non prescrite.

Pour justifier sa position, l’employeur se prévaut de l’annexe IV à la convention collective, avenant n° 31 du 15 juin 2006, dont l’objet est de définir le statut du négociateur immobilier engagé par un seul employeur et rémunéré principalement à la commission, qui prévoit en son article 5 que le 13ème mois peut être inclus dans sa rémunération conformément à l’article 38 de la convention collective nationale de l’immobilier, mais que le négociateur doit alors percevoir dans l’année civile, congés payés inclus, au moins 13 fois son salaire minimum brut mensuel.

Outre que ces dispositions n’ont pour objet que de fixer une rémunération minimale qui n’a pas pour effet de déroger au principe posé par l’article 38 qui prévoit le versement d’un 13e mois égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel, en toute hypothèse l’article 5 de l’avenant du 15 juin 2006 n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce dès lors que le 13e mois n’était pas inclus dans la rémunération de Madame [U] qui percevait le 13e mois chaque année au mois de décembre.

Il s’ensuit qu’elle est bien fondée à solliciter le paiement du 13e mois équivalent à un mois de salaire global brut mensuel contractuel, déduction faite de la fraction déjà perçue égale au salaire minimum garanti.

Dans la mesure où la demande n’est pas contestée en son montant, il y a lieu d’y faire droit et de condamner l’intimée au paiement de la somme de 8.725,87 euros au titre du rappel de 13e mois pour les années 2015 à 2017 en ce compris les droits à congés, le jugement entrepris devant encore être infirmé sur ce point en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

La demande au titre des heures supplémentaires

S’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié de présenter au juge, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu des éléments fournis, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe la créance salariale s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, l’appelante fait valoir qu’elle s’occupait de l’agence d'[Localité 3] et que Monsieur [N] assurait la gestion de l’agence de [Localité 4], mais qu’à partir de 2013, il s’est consacré à une activité de restauration et elle s’est vue alors confier de fait la gestion des deux agences, soit des tâches complémentaires liées à la formation et à l’assistance des nouveaux salariés, ainsi que des tâches administratives et de gestion ayant engendré un accroissement de son temps de travail.

A cette fin, elle produit :

' une attestation de Madame [W] qui déclare avoir travaillé en qualité d’assistante commerciale au service location d’août 2017 à août 2018 ; elle indique que Madame [U] était sa référente malgré un emploi du temps chargé ;

' une attestation de Madame [V], assistante de location déclarant qu’elle a travaillé 10 ans avec Madame [U] à [Localité 3] et [Localité 4] ; elle confirme que Madame [U] a assumé la gérance de deux agences lorsqu’elle est restée seule négociateur, assumant les rendez-vous, les permanences téléphoniques, les relations prestataires et la signature des mandats, Monsieur [N] passant à l’agence une fois par mois pour les salaires ; elle précise encore que Madame [U] a assuré la formation et l’intégration des multiples salariés qui se sont succédés, alors que depuis 2014, les deux agences fonctionnaient à effectif réduit ;

' une attestation de Monsieur [X] qui déclare être client de l’agence [N] depuis 10 ans et qu’il a toujours eu à faire à Madame [U] pensant qu’elle était la gérante des deux agences ; il indique avoir constaté qu’elle n’était pas avare de ses heures, tantôt à [Localité 3], tantôt à [Localité 4] et précise qu’il n’a fait connaissance de Monsieur [N] que pendant la période de maladie de Madame [U] ;

' une attestation de Monsieur [U], son époux, qui déclare avoir observé, au cours de la période où elle s’occupait de deux agences, son retour à domicile 2 à 3 fois par semaine après 20h, pour, après un dîner expédié, monter dans son bureau faire l’administratif ; il indique aussi que dans la mesure où elle était la seule à avoir un téléphone professionnel, elle était dérangée, le week-end y compris, pour toutes les difficultés de gestion du parc immobilier (fuites d’eau, chaudière en panne) ; il estime que sa suractivité, la pression quotidienne et les départs successifs des assistants de l’agence ont eu raison de sa santé, outre le problème des commissions impayées pendant son congé-maladie.

S’agissant de la formation des nouveaux salariés débutants dans la profession et de la vérification des mandats, elle indique avoir formé 6 salariées entre 2015 et 2017 (formation au logiciel, formation à la location, vérification et signature des mandats), produit 227 mandats de location signés par elle sur la période et elle met en compte à ce titre 6 heures supplémentaires par semaine ; s’agissant des tâches administratives et de gestion, elle soutient avoir entretenu des relations avec les prestataires, (diagnostiqueurs, courtiers en prêts, sponsors pour les plaquettes publicitaires), avoir assuré une veille administrative et juridique tant pour elle-même que pour les assistants et avoir assuré la mise à jour des procédures et modèles, outre qu’elle assurait le ménage de l’agence et elle met en compte 4 heures supplémentaires par semaine à ce titre ; elle sollicite en conséquence sur la période non prescrite, soit à compter du 6 août 2015 jusqu’au 2 octobre 2017 date de son arrêt maladie, le paiement de 10 heures supplémentaires par semaine.

Il s’ensuit que l’appelante produit ainsi des éléments préalables suffisamment précis pouvant être discutés par l’employeur.

Pour sa part, l’employeur conteste la réalité des tâches alléguées par l’appelante, observant qu’elle soutient avoir formé des salariés qui disposaient d’une solide expérience professionnelle dans l’immobilier lors de leur embauche et qui ont été intégrés dans l’entreprise par son épouse, observant que Madame [U] a toujours assuré la signature des mandats, en ce compris les mandats de location, étant la seule titulaire de la carte professionnelle à l’agence d'[Localité 3], Monsieur [N] assurant la signature des mandats à l’agence de [Localité 4], à l’exception de quelques mois en 2015 et 2016.

Pour en justifier, il verse aux débats :

' une attestation de Madame [N] qui indique travailler à l’agence de [Localité 4] depuis 2013 en tant que gérante de [N] gestion, précisant que Madame [U] n’intervenait sur ce site qu’une fois tous les trois mois et qu’elle n’a jamais pris en charge cette agence pour la gestion ou la formation du personnel dès lors que c’est elle-même qui s’en occupait ; elle précise qu’elle a même dû transférer une salariée sur ce site parce que Madame [U] ne la supportait pas ;

' une attestation de Madame [M] qui déclare avoir travaillé pendant l’été 2017 à l’agence de [Localité 4] et indique qu’elle n’avait que peu de contacts avec Madame [U] qui l’aidait lorsqu’elle avait des questions ;

' une attestation de Madame [Z] qui indique travailler dans l’entreprise depuis le mois de février 2016 ; elle précise qu’elle a participé avec Madame [U] à la rédaction des divers actes et que désireuse de tout contrôler, elle lui demandait de lui transmettre tous ses projets de compromis avec toujours diverses modifications alors qu’elle n’était que sa collègue et non sa supérieure hiérarchique tel que le lui avait précisé Monsieur [N] et qu’à partir de ce moment, elle a pris ses distances ;

' divers CV de salariés embauchés qui disposaient d’une expérience dans la transaction immobilière et que Madame [U] soutient avoir formés ;

' un courriel de l’entreprise ayant réalisé les documents publicitaires de l’intimée et confirmant avoir eu comme seul interlocuteur Monsieur [N].

Il ressort de ce qui précède que Madame [U], pour justifier de tâches complémentaires à celles ressortant de sa fonction de négociatrice, seule titulaire de la carte professionnelle, produit des attestations imprécises qui ne sont pas complétées par des éléments matériels tel qu’échanges de lettres, de courriels ou de textos, ou de toutes pièces justifiant effectivement des tâches qu’elle prétend avoir exécutées au-delà de ses activités habituelles et la réalité de ces tâches complémentaires n’est pas suffisamment établie, d’autant que les allégations de l’appelante sont contredites par les pièces produites par l’employeur et notamment l’attestation de Madame [N] ou celles des salariés recrutés et prétendument formés par elle ; en outre, elle affecte à ces tâches non démontrées un temps de travail forfaitaire, sans détailler les heures supplémentaires qu’elle prétend avoir accomplies en lien avec les activités alléguées.

Il s’ensuit qu’au vu des éléments produits par les deux parties la Cour a la conviction que l’appelante n’a pas effectué d’heures supplémentaires qui n’aient pas été payées ou récupérées et il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qu’il l’a déboutée de ce chef de demande et de sa demande au titre d’une indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée et c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement mis en 'uvre par l’employeur, si celui-ci est contesté.

Il appartient au salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves par l’employeur à ses obligations contractuelles, quel que soit leur ancienneté, pour empêcher la poursuite du contrat et ainsi justifier la rupture à ses torts.

Lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur, elle produit les effets d’un licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, l’appelante fait valoir à titre principal des faits de harcèlement moral et à titre subsidiaire des manquements graves de l’employeur à ses obligations.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L.1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Au soutien de sa demande, Madame [U] caractérise le harcèlement moral dont elle soutient avoir été victime par le non-paiement de son salaire malgré diverses demandes demeurées sans réponse avant l’audience de conciliation, la suppression de son poste et de ses moyens de travail, les pressions et brimades qu’elle a subies pour l’amener à la démission, autant d’éléments qui ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail et une altération de sa santé.

Pour établir la matérialité de ces faits constituant selon elle un harcèlement moral, Madame [U] verse aux débats :

' ses bulletins de salaire pour les années 2015 à 2018 laissant apparaître un cumul brut de 47.185,10 euros pour l’année 2015, de 54.948,67 euros pour l’année 2016 et de 50.316,03 euros pour l’année 2017 ;

' un courriel adressé à son employeur le 27 juillet 2018 alors qu’elle était en arrêt maladie, par lequel elle l’interroge sur le défaut de paiement de ses honoraires et joint un récapitulatif ; elle lui expose son mal-être, observant qu’elle ne s’est pas vue restituer les moyens de travailler correctement, n’ayant plus d’ordinateur et devant partager un bureau à trois ;

elle fait valoir le défaut de support de prospection et le défaut d’entretien du portefeuille clients pendant son arrêt maladie en lui rappelant son investissement, sans compter ses heures, pour assurer la gestion et le chiffre d’affaires des deux agences lors de l’absence de Monsieur [N], outre la formation et l’intégration des salariés qui se sont succédés au gré des départs, les permanences et l’astreinte téléphonique, autant de tâches complémentaires réalisées sans aucune contrepartie, qui ont abouti à un syndrome d’épuisement professionnel; elle demande la restitution de son poste et de son bureau et conteste l’imputation des commissions qui lui sont dues sur le salaire garanti qui lui a été versé au cours de son arrêt maladie ;

' une lettre d’avertissement reçue de son employeur le 27 septembre 2018 par laquelle il lui indique avoir constaté à son retour de vacances de très nombreuses absences au cours du mois de septembre 2018 avec pour résultat aucun acte et des clients mécontents et il lui fait grief de ne pas lui avoir adressé un rapport d’activité hebdomadaire comme demandé ;

' une lettre recommandée du 5 octobre 2018 adressée à son employeur par laquelle elle conteste l’avertissement qui lui a été notifié faisant valoir que comme à son habitude elle est en prospection terrain les après-midi et qu’à chaque fois qu’elle se rendait à l’agence elle ne pouvait y travailler, son bureau étant constamment occupé ; elle rappelle que comme tous ses collègues, elle lui transmet depuis toujours un rapport d’activité mensuel, mais que comme demandé, elle lui a, sur sa demande expresse, transmis un rapport hebdomadaire le 8 septembre qu’elle joint à son courriel et qui lui a valu une succession de propos désobligeants ; elle soutient qu’il lui a demandé ensuite un rapport quotidien heure par heure, ainsi que le kilométrage de sa voiture et qu’il l’a agressée verbalement, l’accusant « de ne rien foutre » ; elle indique que dans le même temps, elle s’est vu supprimer le transfert d’appel la privant de toute demande de clients, y compris les retours d’appel sur sa propre prospection et constate qu’il s’est occupé lui- même de ses clients alors qu’elle avait fait l’estimation du bien, mais que malgré tout, à son retour à temps partiel, elle a réalisé un meilleur chiffre que lui à temps complet ; elle lui fait grief encore de lui avoir dit qu’elle restait redevable des avances sur commissions qui lui ont été versées pendant son arrêt maladie et qu’en conséquence, à ce jour, elle travaille pour rien et elle joint le décompte des commissions qui lui sont dues à ce titre d’octobre 2017 à octobre 2018, soit 10.105,20 euros ;

' un texto adressé à son employeur le15 novembre 2018 par lequel elle observe qu’elle n’a toujours pas reçu son salaire d’octobre, alors que ses collègues ont été payés la semaine passée ;

' une lettre recommandée du 20 novembre 2018 adressée à son employeur par laquelle elle l’informe de l’exercice de son droit de retrait au motif qu’elle n’a plus aucun moyen de travailler en dehors de sa voiture et elle lui transmet un arrêt de travail de son médecin traitant et un certificat médical de son médecin psychiatre ;

' l’avis d’inaptitude établi par le médecin du travail le 12 décembre 2018 mentionnant que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ;

' une ordonnance du Conseil de prud’hommes rendue en la procédure de référé le 5 juillet 2019, par laquelle l’employeur est condamné au paiement de la somme de 3.681,25 euros bruts à titre de salaire, outre la remise des dossiers soumis au droit du suite comportant 3 biens ;

' l’attestation de Madame [W] qui déclare, outre les éléments déjà évoqués, que pendant son arrêt maladie, Monsieur [N] a remplacé à temps partiel Madame [U] ; elle précise que l’ordinateur de Madame [U] étant défaillant, il lui a demandé de le remplacer par le sien ;

elle confirme que Monsieur [N] qui travaillait habituellement à l’étage, a occupé le bureau de Madame [U] et qu’ils travaillaient à deux dans ce bureau avec un seul ordinateur utilisé par Monsieur [N] ; elle confirme encore le transfert des appels sur le téléphone de Monsieur [N] et indique que jusqu’à son départ, Madame [U], est restée très professionnelle, bien que de plus en plus affectée ;

' un certificat médical de son médecin psychiatre indiquant suivre Madame [U] depuis novembre 2017 qui présente une dépression réactionnelle liée selon ce qu’elle décrit à une surcharge de travail et de responsabilités depuis plus de trois ans ; il estime que les éléments décrits par Madame B. (gestion de deux agences, problèmes itératifs de paiement, absence de moyens pour exercer son activité à son retour après son arrêt de travail, disparition de son ancien fichier client que son patron s’est approprié, suppression de son poste de travail, pose par son patron d’un cadenas sur son ancien bureau qu’il n’utilise plus), correspondent à un management considéré comme mettant en danger la santé psychologique des salariés ;

' une attestation de son médecin endocrinologue indiquant suivre Madame [U] qui souffre d’hyperthyroïdie révélée dans un contexte de troubles anxieux de type burn out, en lien avec son travail et pour lesquels elle est prise en charge par un psychiatre, et qu’elle a dû, pour ses problèmes thyroïdiens, être prise en charge chirurgicalement en janvier 2018 ;

' une demande d’information du médecin du travail au médecin psychiatre suivant Madame [U].

Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral, et l’employeur, aux fins d’établir que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement produit :

' une lettre recommandée adressée par la société [N] Immobilier à Madame [U] le 3 novembre 2018, lui faisant part de sa surprise à la réception d’une convocation devant le Conseil des prud’hommes ; l’employeur expose que depuis son embauche jusqu’en 2018, il y a eu aucune difficulté dans leurs relations et qu’elle a assuré un bon travail, rémunéré en conséquence ; il lui rappelle qu’au cours de l’année 2016, elle lui a fait part de ses problèmes de santé en lien avec sa thyroïde sans aucun rapport avec le travail au sein de l’agence et qu’il a été soulagé lors de sa reprise de ne plus devoir assurer seul la gestion des deux établissements ; il relève toutefois que son retour n’a pas été paisible et qu’il s’est vu notamment reprocher d’avoir supprimé son ordinateur alors que celui-ci ne fonctionnait plus et qu’il l’a remplacé par un ordinateur non utilisé, ou encore s’agissant des griefs liés à l’occupation du bureau, qu’ils sont trois à travailler à l’agence et que chacun bénéficie d’un espace, [B] à l’accueil, le bureau de Madame [U] au rez-de-chaussée et le sien à l’étage ; il lui indique que s’il utilisait le bureau du rez-de-chaussée, c’était uniquement pour recevoir des clients qu’il ne pouvait recevoir à l’étage, vu la configuration de son bureau; il conteste encore l’avoir privée de ses outils de travail, qu’il s’agisse des maquettes publicitaires ou de son portefeuille clients, et précise à ce propos ne pas être à l’aise avec le logiciel, mais avoir tenu des fiches papier concernant les prospects ; il soutient ne pas avoir failli à son obligation de maintien du salaire pendant son arrêt maladie et être en règle à ce sujet mais que s’il reste redevable de quelque somme que ce soit, il s’en acquittera ; il estime qu’entre les mois de mai et le mois d’août 2018, elle a effectué un travail sérieux bien qu’il n’ait pas ressenti une réelle motivation, mais il lui fait grief de ses remarques déplacées à l’égard de ses collègues (incompétence, arrogance et bêtise) ;

il lui rappelle un échange à la fin du mois de juillet 2018 avant son départ en congé, au cours duquel il lui a fait part de son souhait de la voir revenir motivée comme les années précédentes et qu’il a été d’autant plus surpris de recevoir une convocation devant le Conseil de prud’hommes avec une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; il constate que depuis son retour de congé le 4 septembre 2018, elle ne lui adresse plus la parole, qu’elle a fouillé son bureau de l’étage, ce qu’il a amené à poser un verrou, que désormais sa présence à l’agence est quasi nulle et que si elle a fait une belle vente au cours du mois, elle n’a signé aucun mandat et ne fait aucune prospection ; il lui confirme que dans ce contexte, il lui a demandé d’établir des rapports hebdomadaires d’activité, son refus, outre ses absences, ayant justifié l’avertissement ; s’agissant du transfert d’appel, il rappelle que celui-ci n’est utilisé que lorsque l’agence est fermée pendant les heures d’ouverture et qu’il a procédé au transfert d’appel vers son numéro de portable depuis le 21 septembre dernier dès lors qu’elle-même ne transmettait pas les appels à leurs destinataires, ni au service gestion ni à lui et il lui rappelle qu’elle a toujours la possibilité de laisser son numéro de portable professionnel au client ;

' un extrait du logiciel Alizé mentionnant une centaine de contacts clients saisis par Madame [U] entre le 16 mai et le 25 octobre 2018 pour justifier qu’elle avait accès au logiciel et des échanges de courriels aux fins de démontrer la prise en charge d’un client par Madame [U] après une visite réalisée par Monsieur [N] ;

' une copie du cahier d’appel laissant apparaître les appels destinés à Madame [U] pour justifier de la transmission des informations ;

' divers courriels de salariés confirmant sur demande de Monsieur [N] disposer d’une plaquette publicitaire (chemise [N] immobilier) élaborée en 2016 et les photographies desdites plaquettes et supports publicitaires à disposition des négociateurs ;

' des échanges de textos le 30 mars 2018 au cours desquels Monsieur [N] s’enquiert de l’état de santé de Madame [U] et ses réponses lui indiquant que le moral est bon mais que le physique ne revient pas et le remerciant pour le chèque et le courrier ;

' une lettre du médecin du travail du 23 mars 2018 préconisant une reprise à mi-temps thérapeutique et sa réponse du 28 mars 2018 précisant qu’il est difficile de faire le métier de négociateur à temps partiel, mais qu’il propose de limiter son temps de travail à 22 heures par semaine, soit les après-midis de 14h à 19h et idéalement 2 heures le samedi matin ;

' un texto du 10 avril 2018 par lequel il informe Madame [U] de l’accord du médecin du travail concernant les horaires proposés et lui demande de lui adresser les bordereaux de paiement des indemnités journalières réclamés par la prévoyance, outre des échanges cordiaux de textos évoquant une reprise pour le 15 mai ;

' une lettre non datée, adressée par Madame [U] à Monsieur [N] par laquelle elle lui indique qu’elle est désolée mais qu’à raison de son problème de thyroïde, elle est obligée d’être arrêtée tout le mois de novembre 2018, concluant sa lettre par « je panique mais je vais revenir. Merci de votre compréhension et toutes mes excuses pour le bazar » ;

' un texto de Madame [U] du samedi 17 novembre 2018, indiquant qu’elle est arrivée le matin à l’agence mais que la porte était fermée suivi de textos de Monsieur [N] lui transmettant des messages de clients (demande de rappel, rendez-vous) ; il lui fait grief en outre de ne pas l’avoir prévenu qu’elle ne pouvait représenter l’agence à une audience alors qu’elle s’y était engagée, elle-même répondant qu’elle n’a pas été informée de la fermeture de l’agence ce samedi, que pour les rendez-vous, il sait y aller à sa place quand cela l’intéresse et qu’il faut continuer et ne pas lui faire perdre son temps ;

' une lettre émanant de Monsieur [B] [P], salarié à l’agence d'[Localité 3], indiquant, sur demande de son employeur, que Madame [U] est absente des locaux depuis le 16 novembre 2018 et que les rares fois où Monsieur [N] et Madame [U] étaient présents simultanément dans les locaux, Monsieur [N] occupait le bureau du haut et Madame [U] celui du bas ;

' le justificatif du paiement le 3 décembre 2018 du salaire du mois de novembre 2018 ;

' une lettre de Monsieur [N] en réponse à la lettre de Madame [U] du 20 novembre 2018 lui faisant part de l’exercice de son droit de retrait ; il observe qu’il s’est déjà largement expliqué dans sa précédente lettre et indique qu’elle ne peut soutenir que ses conditions de travail se seraient dégradées depuis la fin de son arrêt travail le 16 novembre, alors qu’elle n’est pas venue une seule fois à l’agence ; il fait la même observation s’agissant des outils de travail ou du défaut de rappel de clients cherchant à la joindre et il conteste toute situation de danger ;

' la fiche d’examen médical du médecin du travail après une visite du 26 novembre 2018 précisant que la salariée relève de la médecine de soins et qu’elle devra être revue lorsqu’elle sera en situation de travail.

Il résulte de ces éléments et notamment des attestations, photographies, échanges de courriels et de textos que l’employeur démontre que le poste de travail de l’appelante n’a pas été supprimé, même si à certains moments, au cours de sa reprise à mi-temps thérapeutique, elle a partagé son bureau avec Monsieur [N], qu’elle avait accès à l’ordinateur et au logiciel Alizé, que les informations relatives à ses clients lui étaient transmises notamment par textos et par le cahier de liaison, outre que les plaquettes publicitaires étaient tenues à sa disposition ; l’employeur établi en outre les absences de la salariée à l’agence notamment au mois de septembre 2018, au demeurant non contestées, alors que lui-même était en congé et l’absence de mandats recueillis au cours de la période ayant justifié un avertissement et une demande de rapport d’activité hebdomadaire.

S’agissant du non-paiement de son salaire pendant son arrêt maladie, il résulte de ce qui précède qu’il est établi que l’employeur a maintenu le salaire de l’appelante à hauteur de 90 % pendant 110 jours, d’octobre 2017 à janvier 2018 et lui a versé 13.602,14 € bruts au titre de cette période et il a encore été jugé qu’elle ne pouvait prétendre au paiement des commissions échues au cours de cette période.

S’agissant des commissions postérieures au 19 janvier 2018, si l’employeur a soutenu dans un premier temps que le maintien du salaire pendant l’arrêt maladie constituait des avances sur commissions, puis qu’il y avait à tout le moins une contestation sérieuse, il a reconnu en définitive devant le bureau de conciliation être redevable de la somme de 4.661,46 euros qu’il a acquittée ; au titre du retard de paiement des salaires de deux semaines pour les mois d’octobre et novembre 2018, il fait valoir qu’ils s’expliquent par l’audience de conciliation du 7 novembre à laquelle il a présenté le décompte des commissions pouvant rester dues, étant relevé qu’il justifie à partir du mois de novembre du paiement des salaires à bonne date.

Il ressort de ce qui précède que, soit les faits allégués par l’appelante ne sont pas établis, soit l’employeur établi que les décisions prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du fait d’un harcèlement moral.

Sur les manquements graves de l’employeur à ses obligations

A titre subsidiaire, l’appelante soutient que les faits exposés constituent des manquements graves de l’employeur à ses obligations.

Or il résulte de ce qui précède que les seuls faits dont la réalité est établie résident dans le retard de paiement de l’employeur des commissions échues après l’arrêt de travail et le retard des paiements des salaires de deux semaines aux mois d’octobre et novembre 2018 ; or ces seuls éléments, dans un contexte particulier d’interprétation des dispositions de la convention collective, ne constituent pas des manquements suffisamment graves par l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat et ainsi justifier la résiliation judiciaire

du contrat de travail à ses torts.

Il s’ensuit que le jugement ayant rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes indemnitaires qui en sont la conséquence sera confirmé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

S’il a été jugé que le retard de régularisation des commissions, outre le retard dans le paiement des salaires de deux semaines sur deux mois n’étaient pas de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, pour autant la position illégitime de l’employeur a privé la salariée pendant plusieurs semaines de la somme de 4.661,46 euros représentant les commissions qui lui étaient dues et il y a lieu de lui allouer la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice.

Sur les intérêts

Conformément à la demande de l’appelante, il y a lieu de dire que les sommes ainsi allouées porteront intérêts au taux légal qui se capitaliseront par année entière, conformément aux articles 1231-7 et 1343-2 du Code Civil.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Il apparaîtrait inéquitable de laisser à la charge de Madame [I] [U] les frais irrépétibles non compris dans les dépens et l’EURL [N] Immobilier sera condamnée à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, le jugement devant être confirmé en ce qu’il l’a condamnée à payer à Madame [I] [U] une indemnité de 1.200 euros à ce titre en première instance.

L’EURL [N] Immobilier qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du Conseil des prud’hommes de Rennes sauf en ce qui concerne le rappel de commissions, le rappel de 13e mois et la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Condamne la société [N] Immobilier à payer à Madame [I] [U] les sommes suivantes :

598,95 euros à titre de rappel de commissions ;

8.725,87 euros au titre du rappel de 13e mois pour les années 2015 à 2017 en ce compris les droits à congés,

500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

Dit que les sommes allouées à Madame [I] [U] porteront intérêts au taux légal qui se capitaliseront par année entière conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1343-2 du Code Civil ;

Condamne la société [N] Immobilier à payer à Madame [I] [U], la somme de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

Condamne la société [N] Immobilier aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président