9ème Ch Sécurité Sociale

ARRÊT N°

N° RG 21/01199 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RMBM

S.A.S. [6]

Société [4]

C/

URSSAF BRETAGNE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 26 FEVRIER 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Cécile MORILLON-DEMAY, Présidente de chambre

Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère

GREFFIER :

M^me Adeline TIREL lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Novembre 2024

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 26 Février 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 17 Décembre 2020

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Pole social du TJ de RENNES

Références : 17/00231

****

APPELANTE :

S.A.S. [6]

ès qualités de liquidateur de la société [4]

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 1]

représentée par M^e Jean-david CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, avocat au barreau de RENNES, M^e Vanessa ASSOHOUN de la SAS DUVIVIER & ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS

INTIMÉE :

URSSAF BRETAGNE

[Adresse 9]

[Localité 3]

représentée par Mme [Y] [C] en vertu d’un pouvoir spécial

EXPOSÉ DU LITIGE :

A l’issue d’un contrôle de recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé réalisé par l’Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Bretagne (l’URSSAF), la société [4] (la société) s’est vu notifier une lettre d’observations du 28 juillet 2015 portant sur cinq chefs de redressement et une observation pour l’avenir.

Par courrier du 19 septembre 2015, la société a fait valoir ses observations sur quatre des chefs de redressement notifiés relatifs à du travail dissimulé.

En réponse, par courrier du 12 octobre 2015, les inspecteurs ont maintenu l’ensemble des redressements tels que notifiés dans la lettre d’observations.

L’URSSAF a adressé une mise en demeure du 1er décembre 2015 tendant au paiement des cotisations notifiées dans la lettre d’observations et des majorations de retard y afférentes, pour un montant de 215 227 euros, somme qui a été réglée par la société.

Le 28 décembre 2015, la société a contesté l’entier redressement devant la commission de recours amiable, laquelle a rejeté son recours lors de sa séance du 15 décembre 2016.

Elle a alors porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Rennes le 24 février 2017.

Par jugement du 17 décembre 2020, ce tribunal, devenu le pôle social du tribunal judiciaire de Rennes, a :

— confirmé le redressement relatif à la dissimulation d’activité de M. [H] ;

— infirmé le redressement relatif à la dissimulation d’activité de Mme [G] ;

— confirmé le redressement relatif à la minoration des heures de travail des intermittents du spectacle ;

— confirmé le redressement relatif à la minoration des heures de travail des techniciens permanents ;

— confirmé l’annulation des réductions Fillon, sous réserve de proratisation ;

— déclaré irrecevable la contestation relative à l’observation pour l’avenir ;

— confirmé en conséquence la décision de la commission de recours amiable du 15 décembre 2016, sauf en ce qui concerne le redressement relatif à Mme [G] ;

— constaté que la société a procédé au paiement de l’entier redressement ;

— dit que l’URSSAF devra rembourser à la société les sommes perçues au titre du redressement de Mme [G] et des annulations Fillon intervenues de ce chef ;

— rejeté pour le surplus ;

— condamné la société aux dépens.

Par déclaration adressée le 19 février 2021 par communication électronique, la société a interjeté appel de ce jugement adressé par le greffe le 28 janvier 2021 (AR manquant).

Par jugement du 18 mai 2022, le tribunal de commerce de Rennes a prononcé la liquidation judiciaire de la société.

Par ordonnance du 13 septembre 2022, la cour a constaté l’interruption d’instance et décerné injonction de conclure à la société [6], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société, avant le 30 novembre 2022.

Par ses écritures parvenues au greffe par le RPVA le 22 juin 2023, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, la société [6], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société, demande à la cour :

A titre principal,

— de réformer dans son intégralité le jugement entrepris sauf en ce qu’il a infirmé le redressement relatif à la dissimulation d’activité de Mme [G] et juger que l’URSSAF devra la rembourser des sommes perçues au titre du redressement de Mme [G] et des annulations Fillon intervenues de ce chef ;

En conséquence, statuant à nouveau,

— d’infirmer le redressement relatif à la dissimulation d’activité de M. [H] ;

— de confirmer l’annulation du redressement relatif à la dissimulation d’activité de Mme [G] ;

— de confirmer que l’URSSAF devra lui rembourser les sommes perçues au titre du redressement de Mme [G] et des annulations Fillon intervenues de ce chef ; la société ayant été liquidée, de dire que l’URSSAF devra rembourser les sommes perçues au titre du redressement de Mme [G] et des annulations Fillon intervenues de ce chef à son liquidateur judiciaire ;

— d’infirmer le redressement relatif à la minoration des heures de travail des

intermittents du spectacle ;

— d’infirmer le redressement relatif à la minoration des heures de travail des

techniciens permanents ;

— d’infirmer en conséquence l’application de la majoration pour infraction de travail dissimulé ;

— d’infirmer l’annulation des réductions Fillon ;

— d’infirmer en conséquence la décision de la commission de recours amiable de l’URSSAF rendue le 15 décembre 2016 sauf en ce qui concerne le redressement relatif à Mme [G] ;

— de juger qu’elle a procédé au paiement de l’entier redressement soit 215 225 euros ;

— de juger que l’URSSAF devra rembourser la somme de 215 225 euros perçue au titre du redressement et des annulations Fillon intervenues de ce chef, à son liquidateur judiciaire ;

A titre subsidiaire, en cas d’infirmation partielle du jugement entrepris,

— de juger qu’elle a procédé au paiement de l’entier redressement soit 215 225 euros ;

— de juger que l’URSSAF devra, pour chaque chef de redressement infirmé, restituer les sommes perçues au titre du redressement et aux annulations Fillon intervenues de ce chef, à son liquidateur judiciaire ;

— de juger que les réductions Fillon doivent être maintenues à due proportion en tenant compte de chaque chef de redressement infirmé ;

— de confirmer en conséquence l’annulation des réductions Fillon, sous réserve de proratisation ;

— de confirmer l’annulation du redressement relatif à la dissimulation d’activité de Mme [G] ;

— de confirmer que l’URSSAF devra rembourser à son liquidateur judiciaire les sommes perçues au titre du redressement de Mme [G] et des annulations Fillon intervenues de ce chef ;

En tout état de cause,

— de condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 2 000 euros au titre

de l’article 700 du code de procedure civile ;

— de condamner l’URSSAF aux entiers dépens ;

— de débouter l’URSSAF de l’intégralité de ses demandes.

Par ses écritures parvenues au greffe le 19 juillet 2022, auxquelles s’est référée et qu’a développées sa représentante à l’audience, l’URSSAF demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* confirmé le redressement relatif à la dissimulation d’activité de M. [H],

* confirmé le redressement relatif à la minoration des heures de travail des intermittents du spectacle,

* confirmé le redressement relatif à la minoration des heures de travail des techniciens permanents,

* déclaré irrecevable la contestation relative à l’observation pour l’avenir ;

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* confirmé l’annulation des réductions Fillon sous réserve de proratisation,

* confirmé la décision de la commission de recours amiable du 15 décembre 2016 sauf concernant le redressement relatif à Mme [G],

* dit que l’URSSAF devra rembourser à la société les sommes perçues au titre du redressement de Mme [G] et des annulations Fillon intervenues de ce chef ;

— de confirmer le redressement relatif à la situation de Mme [G] pour la somme de 5 037 euros ;

— de confirmer l’annulation des réductions Fillon pour la somme de 40 795 euros ;

— de rejeter la demande de remboursement des sommes déjà versées ;

— de condamner la société au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de rejeter les demandes et prétentions de la société.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1 – Sur le chef de redressement n°4 'Travail dissimulé avec verbalisation – Dissimulation d’emploi salarié : [X] [H]' (79 620 euros de cotisations) :

Aux termes de la lettre d’observations du 28 juillet 2015, les inspecteurs ont opéré les constatations suivantes :

'Lors des investigations effectuées lors du contrôle comptable d’assiette de la société [4], il a été constaté que vous faisiez appel régulièrement aux services de M. [H] [X], à la fois pour le compte de la société [4] à compter du mois d’octobre 2011, et pour le compte de la société [8] à compter du mois d’août 2012.

Il a été procédé à l’examen des conditions d’exercice de l’activité de M. [H], inscrit comme travailleur non salarié.

Selon une jurisprudence constante, l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale ne dépend pas de la volonté des parties mais des conditions matérielles dans lesquelles le travail est accompli.

Or, les conditions de fait dans lesquelles M. [H] exerce son activité pour la société [4] et [8] sont celles du salariat :

— M. [H] occupe la fonction de directeur commercial, fonction indispensable au bon fonctionnement de vos sociétés ;

— il vous accompagne et vous assiste dans vos rendez-vous clientèle ;

— il travaille exclusivement pour vos sociétés [4] et [8], ce, depuis le début de la convention passée avec l’EURL [7] ;

— il perçoit une rémunération fixe ;

— ces frais sont pris en charge par vos sociétés ;

— il utilise les locaux de vos sociétés ;

— il ne supporte aucun risque économique.

Il ressort de nos investigations le recours au statut de faux travailleur indépendant en ce qui concerne les prestations effectuées par M. [H]. Celui-ci doit être considéré comme salarié de la société [4].

En effet, le faux travail indépendant doit s’entendre comme une relation entre un employeur et un salarié qui est dissimulée sous l’apparence d’une fiction juridique de sous-traitance.

L’employeur se présente comme un donneur d’ordre qui a recours aux services d’un 'travailleur indépendant'.

En conclusion, le recours à la pratique des faux statuts indépendants permet à une entreprise d’utiliser de la main-d''uvre apparemment non salariée pour ne pas assumer les conséquences attachées au statut salarial.

Ce recours constitue une concurrence déloyale à l’égard des entreprises qui respectent la réglementation.

En effet, le prétendu non salarié est présenté formellement comme un travailleur indépendant alors qu’en réalité, il exerce son activité dans des conditions de subordination juridique à l’égard d’un entrepreneur qui organise, dirige et contrôle l’exécution de son travail de la même manière que pour des salariés.

Les dispositions du code du travail et de la sécurité sociale ont un caractère d’ordre public qui s’oppose à toute volonté de s’y soustraire par des moyens artificiels visant à éluder les règles de protection sociale des travailleurs.

En droit, il s’agit, après requalification des relations contractuelles, d’une dissimulation d’emploi salarié concernant M. [H], sur la période d’octobre 2011 à décembre 2014.

L’URSSAF a donc dressé un procès-verbal de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

En conséquence, les rémunérations versées à M. [H] en tant que 'prestataire’ font l’objet d’une réintégration dans l’assiette des cotisations sur une base reconstituée en brut'.

La société fait valoir qu’elle a contracté avec l’EURL [7], immatriculée au RCS depuis le 27 avril 2011 et en exercice depuis le 15 avril 2011, dont M. [H] est le gérant ; que cette société n’a pas été créée à sa demande aux fins de dissimuler une activité ; que M. [H] règle ses cotisations sociales et ses impôts ; que la présomption de non salariat n’est pas conditionnée à la présence de salariés au sein de la structure ; que M. [H] ne travaille pas sous son autorité ; que l’activité de la société [7] est le conseil et l’assistance aux entreprises, le développement commercial ; que le contrat de prestations avec la société [7] prévoyait l’assistance de M. [K] [B] dans ses rendez-vous en anglais, la formation de M. [B] et de Mme [F] dans la mission de tourisme d’affaires et l’accompagnement de M. [B] sur les dossiers [8] ; que ce contrat prévoit expressément en son article 2 que le prestataire organisera librement et en toute indépendance son activité, ce qui s’est fait en pratique ; que l’URSSAF ne démontre pas que M. [H] était placé dans la même situation que Mme [E], chef de projet, ou Mme [Z], directrice de production ; que la circonstance que M. [H] se présente comme directeur commercial de la société auprès des clients dans le cadre d’une démarche commerciale n’est pas suffisante pour établir qu’il exerce effectivement cette fonction ; qu’il apporte une expertise ponctuelle et ne partage pas les conditions de travail des salariés de la structure ; qu’elle n’exerce aucun pouvoir de direction et de sanction à l’égard de M. [H] ; que la possibilité de mettre un terme à un contrat commercial ne peut suffire à établir un pouvoir de sanction relevant du lien de subordination ; que M. [H] a toujours été libre de mettre ses compétences au service d’autres entreprises ; que de même, le fait de ne pas supporter de risques financiers ne suffit pas à caractériser un lien de subordination ; que s’il a été convenu une rémunération fixe au profit de M. [H], un pourcentage sur la marge brute des contrats réalisés par son intermédiaire est également prévu ; que M. [H] utilise son véhicule personnel et son téléphone, il règle ses communications téléphoniques et ses consommations internet ; que M. [H] est amené à se rendre dans ses locaux sans pour autant qu’il y dispose d’un bureau ou qu’il s’y présente de manière régulière ; que c’est à tort que les premiers juges ont validé le redressement en considérant comme établi le lien de subordination.

L’URSSAF réplique que la présomption de non salariat est une présomption simple qui peut être renversée par tout moyen ; que l’EURL [7] n’avait pas d’autres clients que les sociétés de M. [B] ; que M. [H] se présentait comme directeur commercial de la société vis-à-vis des tiers ; qu’il utilisait le matériel informatique de la société et que ses frais professionnels étaient pris en charge ; qu’il était indispensable au bon fonctionnement de la société et ne supportait aucun risque économique, une rémunération forfaitaire mensuelle fixe lui étant acquise sans lien avec le résultat de ses missions ; que tous ces indices démontrent l’existence d’un lien de subordination comme l’ont retenu les premiers juges.

Sur ce :

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, le travail au sein d’un service organisé pouvant constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle.

Selon l’article L. 311-11, alinéa 1 du code de sécurité sociale, les personnes physiques mentionnées à l’article L. 8221-6 I du code du travail, dans sa rédaction applicable, sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription et ne relèvent du régime général de la sécurité sociale que s’il est établi que leur activité les place dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard d’un donneur d’ordre.

Dès lors, il appartient à l’organisme du recouvrement qui entend procéder à la réintégration des sommes versées par un donneur d’ordre à une personne physique bénéficiant de la présomption de non salariat de rapporter la preuve de ce lien de subordination juridique. (2e Civ., 24 juin 2021, pourvoi n° 20-13.944).

La seule intégration à un service organisé est impropre à caractériser l’existence d’un lien de subordination s’il n’apparaît pas que le travailleur indépendant est soumis par ailleurs au pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l’employeur prétendu.

En l’espèce, il est constant que M. [H] est immatriculé comme travailleur non salarié et bénéficie de la présomption de non salariat.

Il appartient donc à l’URSSAF de renverser cette présomption attachée au statut de travailleur indépendant sur l’ensemble de la période contrôlée et de démontrer qu’il a exercé son activité dans des conditions qui le plaçaient de fait dans une relation de subordination juridique permanente.

Les développements de l’URSSAF tendant à démontrer l’exercice d’un travail au sein d’un service organisé selon des conditions déterminées unilatéralement par la société sont inopérants (Soc., 13 avril 2022, n° 20-14.870).

En effet, les constatations des inspecteurs ne permettent pas de caractériser l’exercice par l’employeur prétendu d’un pouvoir de direction et de sanction et plus précisément de retenir que M. [H] était soumis à des horaires de travail précisément fixés et contrôlés par la société et dont le non-respect aurait pu conduire à des sanctions en cas d’inexécution, au-delà du refus de payer une prestation qui lui aurait été indûment facturée, ce qui n’excède pas les pouvoirs qu’elle tient d’une relation contractuelle avec un prestataire de services.

Elles ne permettent pas davantage de retenir qu’interdiction aurait été faite à M. [H] de développer une clientèle propre ou qu’il exécutait ses prestations sans aucune indépendance dans le cadre qui lui était fixé, étant souligné qu’en 2014, il n’a travaillé que 72 jours pour le compte de la société donneur d’ordre.

Le fait que les honoraires soient versés sous la forme d’un forfait ne constitue pas un indice de salariat.

La dépendance économique alléguée au regard d’un chiffre d’affaires réalisé exclusivement avec les sociétés de M. [B] n’est pas non plus un indice suffisant de salariat comme l’utilisation du matériel informatique de la société donneur d’ordre, la prise en charge de certains frais et la mise à disposition ponctuelle d’un bureau.

Il importe peu enfin que M. [H] se soit présenté comme directeur commercial de la société vis-à-vis des tiers, seules étant à prendre en considération les conditions effectives de travail au sein de la société contrôlée au moment du contrôle.

L’appelante est en conséquence bien fondée à soutenir que par leurs constations les inspecteurs du recouvrement ne rapportent en rien la preuve de l’existence du pouvoir détenu par la société de donner des ordres et directives à M. [H], de contrôler l’exécution de son travail et de sanctionner les éventuels manquements qu’il pourrait commettre, en sorte que l’activité pratiquée par M. [H] à son profit ne peut être considérée comme un emploi salarié dissimulé.

Il s’ensuit que la décision entreprise sera infirmée et le redressement de ce chef annulé.

L’infirmation du jugement emporte de plein droit obligation pour l’URSSAF de rembourser les causes du jugement dont la société s’est acquittée.

2 – Sur le chef de redressement n°3 'Travail dissimulé avec verbalisation – Dissimulation d’emploi salarié : [O] [G]' (5 037 euros de cotisations) :

Les inspecteurs ont opéré les constatations suivantes :

'Au cours des investigations effectuées lors du contrôle comptable d’assiette de la société [4], il a été constaté que cette société a habituellement recours à Mme [G] pour le tournage de films lorsque les clients demandent que la prestation réalisée par [4] pour leur compte soit filmée.

Cette activité est déclarée soit sous un statut de salariée intermittente du spectacle soit sous un statut de prestataire payé sur facture avec mention d’un Siret.

Après vérification dans nos fichiers, Mme [G] n’est pas inscrite comme travailleur non salarié pour le Siret indiqué sur les factures qu’elle établit.

Étant donné qu’il s’agit de la même activité pour laquelle la société [4] l’a déclarée comme salariée, il s’agit du recours à un faux statut d’indépendant.

Cette situation relève de la fausse sous-traitance et l’URSSAF a donc dressé un procès-verbal de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

En conséquence, les rémunérations versées à Mme [O] [G] en tant que 'prestataire’ font l’objet d’une réintégration dans l’assiette des cotisations sur une base reconstituée en brut'.

Les premiers juges ont annulé ce chef de redressement en considérant que le lien de subordination n’était pas caractérisé, relevant qu’aucun élément du dossier ne permettait de constater d’une part que Mme [G] travaillait sous les directives de la société, que cette dernière contrôlait la réalisation et l’exécution des produits média commandés et était susceptible de sanctionner d’éventuels manquements, et d’autre part que Mme [G] n’était pas libre de proposer ses prestations à d’autres sociétés.

L’URSSAF fait valoir que la présomption de non salariat ne peut s’appliquer ; que si Mme [G] a déclaré une activité de 'production de films institutionnels et publicitaires', elle n’a ouvert aucun compte à ce titre, ni en tant qu’employeur de personnel, ni indépendant ; que ses revenus d’activité n’ont fait l’objet d’aucune déclaration sociale ; qu’il y a donc une dissimulation de revenus dont ne s’est pas garantie l’entreprise sur qui pesait a minima une obligation de vigilance ; que si selon les dires de la société Mme [G] relevait de l’AGESSA et non du RSI, aucune attestation d’affiliation n’est produite par la société ; que s’agissant de la réalisation du film 'Trophées bretons du développement durable 2013", la société imposait le lieu et le planning de tournage à Mme [G] et lui remboursait ses frais de vie, ce qui démontre un lien de subordination ; que la société a eu recours aux services de Mme [G] soit sous le statut de salarié, soit sous le statut de prestataire, alors même que l’activité exercée par cette dernière était identique : la réalisation de tournage de films.

La société réplique que lorsque Mme [G] a travaillé sous ses directives, elle a établi un contrat de travail dans le respect des dispositions légales et lorsque Mme [G] a travaillé en totale indépendance, l’intéressée a établi ses notes d’honoraires qu’elle a réglées ; que l’immatriculation au sein d’un registre constitue la condition de l’existence de la présomption de non salariat ; que Mme [G] est déclarée comme travailleur indépendant depuis le 1er décembre 2008 sous le numéro Siret [N° SIREN/SIRET 2] pour une activité de production de films institutionnels et publicitaires comme cela ressort de sa fiche INSEE ; qu’elle ne relevait pas du RSI mais de l’AGESSA ; que le fait que Mme [G] n’ait pas déclaré de son propre chef aux organismes sociaux ses revenus d’activité ne la prive pas de sa qualité d’indépendant ; que les factures réglées à Mme [G] correspondent à la réalisation de reportages pour lesquels l’intéressée a eu la charge de filmer l’événement organisé pour le compte du client de la société mais aussi d’en assurer le montage dans ses locaux personnels avec son propre matériel et de lui livrer le film ; que Mme [G] a effectué les prestations facturées sans être placée sous un lien de subordination ; que le respect d’un planning prédéterminé comme le choix du lieu de tournage chez le client répond à des considérations pratiques évidentes.

Sur ce :

Il sera renvoyé aux développements mentionnés supra s’agissant de la définition du lien de subordination et des conditions de la présomption de non salariat.

Il ressort de la fiche INSEE de Mme [G] que cette dernière est inscrite au répertoire Sirene depuis le 1er décembre 2008 pour une activité de production de films institutionnels et publicitaires (pièce n°28 de la société).

Elle bénéficie donc de la présomption de non salariat pour les activités objet de l’inscription, indépendamment du fait qu’elle soit à jour ou non de ses cotisations sociales.

Là encore, comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, les constatations des inspecteurs sont inopérantes s’agissant de démontrer l’exercice d’un travail au sein d’un service organisé selon des conditions déterminées unilatéralement par la société.

L’existence d’une relation de salariat pour le poste de cadreuse, pour lequel la mission consiste à filmer un événement selon les directives de son employeur, ne permet pas à elle seule de démontrer que s’agissant de l’activité annexe de réalisation de reportages et de montage, Mme [G] était placée dans la même situation au regard de ses conditions de travail concrètes.

Par ailleurs, aucun élément ne vient caractériser l’exercice par l’employeur prétendu d’un pouvoir de direction et de sanction dans la réalisation des prestations considérées, le seul fait que le planning et le lieu de tournage soient déterminés par le client final ne constituant nullement un indice de salariat.

Les premiers juges seront donc approuvés en ce qu’ils ont annulé ce chef de redressement.

3 – Sur le chef de redressement n°1 'Travail dissimulé avec verbalisation : minoration des heures de travail – Intermittents du spectacle’ (25 946 euros de cotisations et 6 520 euros au titre des cotisations chômage) :

Les inspecteurs ont opéré les constats suivants :

'Sur les documents de paie sont indiquées seulement les périodes de travail des intermittents du spectacle qui concernent les heures de route et les heures effectuées sur le lieu de l’événement.

En revanche, les heures de préparation au siège de l’entreprise effectuées par demi-journée par certains intermittents ne sont pas indiquées.

Si les heures de préparation s’effectuent le matin, les intermittents bénéficient d’une prise en charge de leur repas à proximité du siège de l’entreprise.

Vous établissez les déclarations préalables à l’embauche pour la période de travail 'réelle’ de l’intermittent afin que l’entreprise soit couverte si un accident du travail se produit lors des heures de préparation au siège de l’entreprise.

Les intermittents sont payés sur la base d’un coefficient en fonction de leurs compétences et n’effectuent les heures de préparation que lorsqu’ils sont disponibles.

Étant donné que le net à payer pour un intermittent du spectacle est le même qu’il effectue ou non des heures de préparation, il s’agit bien d’une minoration des heures de travail, constitutive du délit de travail dissimulé.

L’URSSAF a donc dressé procès-verbal pour dissimulation d’emploi salarié par minoration d’heures.

Il est procédé à la réintégration des heures non déclarées dans l’assiette des cotisations et contributions sociales, ainsi que dans celle des cotisations chômage […]'.

La société expose que l’existence d’une situation de travail dissimulé impose l’existence d’un élément intentionnel qui fait défaut en l’espèce ; qu’elle ne pouvait anticiper le fait que les prestataires intervenant sur les événements qu’elle organise soient en mesure de préparer leur prestation avant l’événement de sorte qu’elle a négocié avec eux un taux horaire en tenant compte des heures de préparation éventuelles, les préparations n’étant pas systématiques ; que lors du précédent contrôle en 2004, elle n’avait reçu aucune observation sur ce point alors que sa pratique était identique et que l’inspecteur avait examiné les bulletins de salaire.

L’URSSAF réplique que la consultation des bulletins de salaire par l’inspecteur ne suffit pas à démontrer l’existence d’un accord tacite ; qu’il faut que la société rapporte la preuve que la pratique existait sur la précédente période contrôlée, que celle-ci était identique et qu’en toute connaissance de cause, l’inspecteur n’a pas fait valoir d’observations en la matière, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; que sur le fond du redressement, l’élément intentionnel requis pour la poursuite pénale de l’infraction n’est pas une condition du recouvrement civil des cotisations ; qu’il ressort de l’audition du gérant de la société que celle-ci avait conscience que la situation ne correspondait pas à la réalité des heures effectuées et ce, dès l’élaboration des déclarations préalables à l’embauche (DPAE) ; que les bulletins de salaire ne correspondaient pas aux DPAE ; que ces dernières étaient bien établies pour tenir compte de la préparation de l’événement alors que les bulletins de salaire ne prenaient en compte que le temps de travail sur place et les heures de route éventuelles, ce qui aboutissait de fait à la minoration des heures de travail ; que le redressement est justifié.

Sur ce :

En préalable, il doit être indiqué que s’il procède du constat d’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi sans qu’il soit nécessaire d’établir l’intention frauduleuse de l’employeur (Civ 2e, 9 octobre 2014, pourvoi n° 13-22.943). L’élément intentionnel n’est donc pas une condition du recouvrement civil des cotisations.

Par ailleurs, le dernier alinéa de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à l’espèce, dispose :

'L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme'.

Il faut pour l’application de ces principes que soit établie une identité de situation entre celle du premier contrôle et celle du second (2e Civ., 12 mars 2015, pourvoi n° 14-11.421 ; 2e Civ., 8 juillet 2010, pourvoi n°09-15.784) et que l’organisme de contrôle ait pris sa décision en connaissance de cause, la charge de la preuve incombant à celui qui s’en prévaut (2e Civ., 26 nov. 2015, pourvoi n°14-26.017).

Il est exact que la lettre d’observations du 23 septembre 2004 portant sur les années 2001 à 2004 ne comporte aucun redressement sur la minoration des heures des intermittents du spectacle s’agissant des heures de préparation.

Il est tout aussi constant que les inspecteurs avaient eu accès aux bulletins de salaire du personnel.

Cependant, comme l’a jugé la Cour de cassation (2e Civ., 22 septembre 2022, pourvoi n° 21-11.277), la seule consultation au moment du contrôle opéré en 2004 des mêmes livres, bulletins de paie et contrats de travail, pièces communément présentées lors des opérations de contrôle, ne suffit pas à établir que l’URSSAF avait eu, à cette époque, les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause sur la pratique litigieuse et qu’en l’absence d’observations, elle avait donné son accord tacite sur ces pratiques.

Aucun élément ne permet de retenir que la pratique était existante en 2004.

Dès lors, aucun accord tacite ne peut être opposé à l’URSSAF par la société.

Sur le fond du redressement, c’est à juste titre que les premiers juges ont admis le redressement de ce chef dès lors qu’il est constant que les DPAE ont été établies en tenant compte des heures de préparation alors que les bulletins de paie ne comprennent que le temps de travail sur place et les heures de route éventuelles.

Cette minoration des heures de travail établit le bien-fondé du redressement, le jugement étant confirmé sur ce point.

4 – Sur le chef de redressement n°2 'Travail dissimulé avec verbalisation : minoration des heures de travail – Heures supplémentaires techniciens permanents (10 319 euros de cotisations et 2 580 euros au titre des cotisations chômage) :

Les inspecteurs ont opéré les constats suivants :

'Lors des investigations du contrôle URSSAF, il a été constaté que les salariés permanents techniciens participent systématiquement aux événements réalisés par la société pour les entreprises clientes et à cette occasion, ils effectuent des heures supplémentaires en sus de leur horaire habituel de travail de 39 heures.

Vous nous avez indiqué que ces heures supplémentaires ne donnaient pas lieu à rémunération et qu’elles faisaient l’objet d’une récupération. Les techniciens ne remplissent pas de relevé horaire mais les heures supplémentaires et les récupérations étaient comptabilisées par les salariés sous un fichier Excel, qui indique le solde à récupérer.

Sur ce fichier Excel, il a été constaté qu’à la fin du mois de juillet 2014, dernier mois complété par les salariés, il restait un nombre important d’heures à récupérer notamment pour MM. [U] et [T].

Fin septembre 2014, lors de l’entretien de fin de contrôle comptable, nous vous avons alerté sur ce point. Lors de votre audition en mars 2015 dans les locaux de l’URSSAF, soit plus de 5 mois après cette mise en garde, nous vous avons demandé si vous pouviez justifier que les salariés ont récupéré leur solde d’heures supplémentaires.

Vous ne nous avez rien fourni mais vous nous avez précisé avoir conscience que si ces heures ne sont pas payées ou récupérées, ceci est constitutif du délit de travail dissimulé par minoration des heures de travail et que vous alliez faire en sorte de nous fournir un document signé par les salariés justifiant de la récupération de leur solde. Malgré une dernière relance nous n’avons reçu aucun justificatif.

L’URSSAF a donc dressé procès-verbal pour dissimulation d’emploi salarié par minoration d’heures'.

La société fait valoir qu’elle a, comme la loi l’y autorise, remplacé le paiement des heures supplémentaires de travail de ses salariés par un repos compensateur ; que si la durée légale de travail est de 35 heures, la durée de travail de MM. [T], [U], [W] et [N] est de 39 heures ; que les heures effectuées de 36 à 39 heures sont des heures supplémentaires majorées qu’elle rémunère ; que pour les heures effectuées au-delà de 39 heures, il n’y a pas de règlement mais une prise de repos, ces heures étant comptabilisées tous les mois ; qu’elle a produit les attestations sur l’honneur des intéressés aux termes desquelles ils précisent qu’ils sont informés des heures de repos compensateur qu’ils ont acquises ; que ces attestations sont parfaitement suffisantes en ce que ce sont les salariés eux-mêmes qui attestent de la réalité de l’existence du repos compensateur.

L’URSSAF réplique que les attestations fournies sont insuffisantes à démontrer que les salariés étaient parfaitement informés de leurs droits et qu’ils ont réellement pris leurs repos compensateurs ; que faute de règlement des heures supplémentaires réalisées par les salariés et de la preuve de la prise effective des congés compensateurs, il y a bien minoration des heures de travail réalisées par les techniciens.

Sur ce :

Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, les seules attestations de MM. [T], [U], [W] et [N] produites par la société, lesquels indiquent 'avoir été régulièrement informés de mes droits à repos compensateur en remplacement des heures supplémentaires effectuées dans le cadre de mon activité', sont insuffisantes à démontrer la prise effective des repos compensateurs par ces salariés et à pallier la production des documents imposés par les dispositions légales et réglementaires prescrivant qu’à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont tenus informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement porté à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie.

En conséquence le redressement est justifié et le jugement sera confirmé de ce chef.

5 – Sur le chef de redressement n°5 'Annulation des réductions Fillon suite au constat de travail dissimulé’ (40 795 euros de cotisations) :

L’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose :

'Le bénéfice de toute mesure de réduction et d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant, est subordonné au respect par l’employeur ou le travailleur indépendant des dispositions des articles L. 8221-1 et L. 8221-2 du code du travail.

Lorsque l’infraction définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du même code est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L. 8271-7 à L. 8271-12 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier alinéa du présent article et pratiquées au cours d’un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 3232-3 du même code.

Lorsque les rémunérations dissimulées au cours du mois sont inférieures à la rémunération mensuelle minimale mentionnée au deuxième alinéa, l’annulation est réduite à due proportion en appliquant aux réductions ou exonérations de cotisations ou contributions pratiquées un coefficient égal au rapport entre les rémunérations dues ou versées en contrepartie du travail dissimulé et la rémunération mensuelle minimale'.

Au regard de ces dispositions et compte tenu des deux chefs de redressement validés par le présent arrêt relatifs à une situation de travail dissimulé, l’annulation de la totalité des réductions Fillon opérée par l’URSSAF est pleinement justifiée.

Il n’y a pas lieu de procéder à une proratisation en fonction des chefs de redressement annulés comme l’ont décidé à tort les premiers juges.

Le jugement sera infirmé sur ce point et le redressement de ce chef validé pour son entier montant, soit 40 795 euros de cotisations.

6 – Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie ses frais irrépétibles.

Les dépens de la présente procédure seront mis à la charge de la société qui succombe au principal à l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant publiquement, dans les limites de l’appel, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu’il a :

— confirmé le redressement relatif à la dissimulation d’activité de M. [H] ;

— confirmé l’annulation des réductions Fillon, sous réserve de proratisation ;

— confirmé en conséquence la décision de la commission de recours amiable du 15 décembre 2016, sauf en ce qui concerne le redressement relatif à Mme [G] ;

— dit que l’URSSAF devra rembourser à la société les annulations Fillon en lien avec l’annulation du redressement de Mme [G] ;

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant :

PRONONCE l’annulation du chef de redressement n°4 "Travail dissimulé avec verbalisation – Dissimulation d’emploi salarié : [X] [H]' ;

VALIDE le chef de redressement n°5 « Annulation des réductions Fillon suite au constat de travail dissimulé » pour son entier montant (40 795 euros de cotisations) ;

DIT que l’URSSAF devra rembourser à la société [6], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [4], les sommes versées au titre du chef de redressement n°4 "Travail dissimulé avec verbalisation – Dissimulation d’emploi salarié : [X] [H]' ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

DÉBOUTE les parties de leur demande d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société [6], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [4], aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT