7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°404/2025

N° RG 22/06091 – N° Portalis DBVL-V-B7G-TGHU

M. [L] [D]

C/

S.A.S. [4]

RG CPH : 20/00373

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 DECEMBRE 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Octobre 2025 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [K] [T], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Décembre 2025 par mise à disposition au greffe date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 11 Décembre 2025

****

APPELANT :

Monsieur [L] [D]

né le 11 Février 1976 à [Localité 11]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Bruno LOUVEL de la SELARL PHENIX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.A.S. A.S.M. R. [12]

[Localité 3]

Représentée par M^e Lionel HEBERT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS [7] ([4]) thermolaquage est spécialisée dans le traitement de surfaces métalliques et revêtements métaux par thermolaquage, procédé consistant à déposer sur des métaux, par effet électrostatique, des peintures en poudre qui polymérisent.

Le capital social est détenu à hauteur de 70 % par le Président M.[X] et de 30 % par le Directeur technique, M. [S].

L’entreprise emploie 12 salariés et applique la convention collective de la métallurgie Ingénieurs et Cadres.

Le 5 novembre 2018, M. [D] a été embauché par la SAS [4] en qualité de Directeur opérationnel, niveau II coefficient 130, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée soumis au forfait annuel de 218 jours, moyennant un salaire annuel de 55 000 euros porté à l’issue d’un délai de 6 mois à 70 000 euros brut .

Le 6 mai 2020, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement pour motif économique fixé au 19 mai suivant.

Le 3 juin 2020, il s’est vu notifier son licenciement pour motif économique ainsi motivé :

«  (..) Notre société a dégagé un résultat brut d’exploitation déficitaire ( – 12 046 euros) ainsi qu’une perte nette comptable de 18 548 euros au titre du dernier exercice clos le 30 septembre 2019.

Le chiffre d’affaires de l’exercice en cours est en très forte baisse par rapport à la même période de l’exercice antérieur ( 774 945 euros contre 852 621 euros d’octobre 2018 à avril 2019) malgré la mise en service d’une nouvelle chaîne automatique en mars 2018.

Ce constat s’explique malheureusement par une prospection commerciale insuffisante et la perte d’anciens clients.

Cette situation dans le contexte de baisse de notre activité et de maintien du niveau de nos charges augure une perte plus importante encore pour l’exercice 2019-2020.

D’autant plus encore que la crise sanitaire actuelle ( Covid 19) impactera très sensiblement le niveau de notre chiffre d’affaires sur les 5 derniers mois de l’exercice.

Cette situation met en péril la Société et des décisions doivent être prises d’urgence.

La réduction urgente de nos charges d’exploitation est nécessaire pour tenter de redresser les comptes de l’entreprise et les adapter à notre niveau actuel et prévisionnel d’activité.

Dans le cadre de cette réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise et compte tenu de ces difficultés économiques et financières, j’envisage en cas d’échec de ma recherche de reclassement de supprimer votre poste de Directeur Opérationnel.

Dans cette hypothèse, je vous précise que suivant l’année votre départ de l’entreprise, vous bénéficierez d’une priorité de réembauchage (..)".

M. [D] ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, son contrat de travail a pris fin le 9 juin 2020.

***

Contestant le motif économique de son licenciement, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête du 18 juin 2020 afin de voir:

— Condamner la SAS [4] à lui payer à M. [D] les sommes suivantes :

—  5 818,13 euros bruts de rappels de salaires pour l’année 2018 ;

—  44 144,10 euros bruts de rappels de salaires pour l’année 2019 ;

—  7 550,27 euros bruts de rappels de salaire pour l’année 2020 ;

—  2 969,54 euros bruts outre 296,95 euros bruts de congés payés à titre de rappels de salaire sur mars 2020 et avril 2020 ;

—  1 267,72 euros nets de solde d’indemnité de licenciement ;

—  45 519,36 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  22 759,68 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 2 275,96 euros bruts de congés payés afférents ;

—  15 173,12 euros nets au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et à défaut pour perte injustifiée de l’emploi ;

— Ordonner la délivrance de bulletins de paye et d’une attestation Pôle Emploi conforme à la décision à intervenir dans le mois de la notification de la décision, et sous astreinte de 50 euros par jour de retard, le conseil de prud’hommes se conservant la compétence pour liquider l’astreinte ;

— Fixer la moyenne des rémunérations à la somme de 7 586,56 euros

— Condamner la SAS [4] à verser à M. [D] la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Faire application de l’article 515 du code de procédure civile et ordonner l’exécution provisoire sur l’intégralité du dispositif ;

— Condamner la SAS [4] aux entiers dépens.

La SAS [4] a demandé au conseil de prud’hommes de :

— lui donner acte du paiement à M. [D] à titre de rappels de salaire sur le fondement des dispositions de l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, des sommes de 2969,54 euros brut et de 296,95 euros brut de congés payés afférents.

— Dire et juger que le licenciement intervenu repose sur un motif économique réel et sérieux

— Débouter M. [D] du surplus de ses demandes,

Par jugement en date du 19 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit et jugé que le licenciement économique de M. [D] repose sur une cause réelle et sérieuse

— Décerné acte du paiement de la somme de 2 969,54 euros bruts et de 296,65 euros bruts de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur le fondement de l’accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie et de la remise d’un bulletin de paie correspondant

— Fixé la rémunération moyenne mensuelle de M. [D] à 5 833 euros

— Condamné la SAS [4] à verser à M. [D] les sommes de :

—  5 833 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d’emploi injustifiée

—  1 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Limité l’exécution provisoire à celle de droit

— Dit que le sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la citation, celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement

— Débouté M. [D] du surplus de ses demandes

— Débouté la SAS [4] de ses demandes

— Mis les dépens à la charge de la SAS [4], y compris les frais éventuels d’exécution

***

M. [D] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 17 octobre 2022.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 25 avril 2025, M. [D] demande à la cour de :

— Confirmer ( sic) en ce qu’il a alloué à M. [D] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Pour le surplus, infirmer (sic)

Statuant à nouveau,

— Condamner la SAS [4] à payer à M. [D] les sommes suivantes :

—  5 818,13 euros bruts de rappels de salaires pour l’année 2018 ;

—  42 137,46 euros bruts de rappels de salaires pour l’année 2019 ;

—  7 437,99 euros bruts de rappels de salaire pour l’année 2020 ;

—  1 111,39 euros nets de solde d’indemnité de licenciement ;

—  45 092,82 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  22 546,41 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 2 254,64 euros bruts de congés payés afférents ;

-15 030,94 euros nets au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et à défaut pour perte injustifiée de l’emploi ;

— Ordonner la délivrance de bulletins de paye et d’une attestation France Travail conforme à la décision à intervenir dans le mois de la notification de la décision, et sous astreinte de 50 euros par jour de retard.

— Débouter la SAS [4] de l’ensemble de ses prétentions.

— Condamner la SAS [4] à verser à M. [D] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la SAS [4] aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 15 mai 2025, la SAS [4] demande à la cour de :

— Confirmant le jugement, dire et juger que le licenciement intervenu repose sur un motif économique réel et sérieux, débouter M. [D] de ses demandes de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de préavis, de solde d’indemnité de licenciement et d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— L’infirmant, débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des critères de licenciement et perte injustifiée de son emploi ;

— Condamner M. [D] à lui payer une indemnité de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Le condamner aux entiers dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 30 septembre 2025 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 21 octobre 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfait

Au soutien de la confirmation du jugement, M.[D] conclut à l’inopposabilité du forfait annuel auquel il était soumis dans la mesure où l’employeur n’a établi aucun document de suivi de ses jours travaillés, de son organisation de travail ni de sa charge de travail le laissant même accomplir 232 jours de travail en 2019; le salarié ajoute n’avoir jamais eu d’entretien annuel sur sa charge de travail de sorte que son forfait annuel doit lui être déclaré inopposable faute pour l’employeur d’avoir respecté les garanties conventionnelles prévues par l’accord collectif du 28 juillet 1998 et les dispositions d’ordre public de l’article L 3121-65 du code du travail.

La société [4] conclut à l’infirmation du jugement sur ce point en expliquant que l’absence de décompte du nombre de journées travaillées de M.[D] s’explique par la petite taille de l’entreprise et l’absence de responsable RH, que M.[D] impliqué dans le projet de reprise de l’entreprise occupait de fait un poste de dirigeant conjointement avec M.[X] et aurait établir lui-même ce décompte, qu’enfin, son activité et sa charge de travail faisaient l’objet d’échanges réguliers en cours d’année avec M.[X] sans formalisation d’un compte rendu.

Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17 paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 paragraphe l, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Ainsi, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article L3121-60 dispose: « L’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail ».

Aux termes de l’article L3121-63 du même code dans sa rédaction applicable à l’espèce issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

L’article L3121-64 du même code dispose:

« I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17 (…)".

Enfin, l’article L3121-65 du même code instaure un régime supplétif destiné à pallier l’absence d’accord collectif obéissant aux exigences susvisées de l’article L3121-64. Ce texte dispose:

« I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes:

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération (…)".

Les mesures de contrôle prévues par l’accord collectif ne doivent pas se présenter comme une pétition de principe, mais être de nature à assurer un suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié afin de mettre l’employeur d’intervenir réellement et en temps utile si celle-ci s’avère finalement incompatible avec une durée de travail raisonnable ( Soc. 24 mars 2021 – n°19-12.208).

Un accord écrit du salarié précisant le nombre de jours travaillés dans l’année est nécessaire.

Les dispositions d’ordre public de l’article L3121-58 du code du travail dans sa rédaction actuelle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 exigent que la convention de forfait en jours soit conclue « dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64 ».

A défaut de garanties suffisantes prévues par l’accord collectif, la convention de forfait est nulle.

Si l’employeur ne respecte pas les stipulations conventionnelles ou légales, la convention individuelle de forfait en jours n’est pas nulle mais elle est privée d’effet pendant toute la durée de la défaillance de l’employeur et devient dès lors inopposable au salarié.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’un contrôle effectif de la charge de travail du salarié et de l’amplitude du temps de travail. Des contraintes internes ne peuvent pas justifier un retard dans la tenue de l’entretien lié à la charge de travail des salariés en forfait-jours.

En l’espèce, la convention individuelle de forfait annexée à son contrat de travail du 26 octobre 2018 à effet au 5 novembre 2018 prévoit un nombre de 218 jours travaillés au cours de l’année, déduction faite des 5 semaines de congés payés et des jours de fractionnement.

Il est également précisé que "le salarié doit organiser son temps de travail à l’intérieur du forfait annuel en respectant une amplitude maximum quotidienne de travail de 10 heures ainsi que du repos quotidien hebdomadaire; qu’il devra remettre chaque mois à la Direction un relevé du nombre de journées ou 1/2 journées travaillées lequel relevé devra être signé par son responsable hiérarchique direct . En aucun cas, il ne pourra dépasser ces limites sans autorisation écrite de la direction de l’entreprise."

L’article 14.2 de l’accord du 28 juillet 1998 annexé à la convention collective nationale de la métallurgie modifié par l’accord du 3 mars 2006, aujourd’hui abrogé mais applicable au cas d’espèce s’agissant d’une convention de forfait signée le 26 octobre 2018, dispose:

« (…) Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail.

En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l’alinéa 7 ci-dessus. Un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir d’autres modalités pour assurer le respect de cette obligation (…)".

M. [D] affirme qu’il n’a jamais bénéficié d’un entretien annuel destiné à évoquer son organisation, sa charge de travail et l’amplitude de ses journées d’activité.

La société [4] ne conteste pas cette absence d’entretien annuel mais se retranche derrière la taille limitée de l’entreprise, l’absence de service RH et la fréquence des échanges avec la Direction sans formalisation d’un compte rendu écrit.

Toutefois, les explications fournies ne permettent pas à l’employeur de s’affranchir des obligations conventionnelles et légales exigeant un compte rendu écrit de l’entretien annuel avec le salarié soumis à un forfait annuel, peu importe la taille et la structure de l’entreprise. Aucun élément ne justifie que la Direction de la société, représentée par M. [X], n’ait pas organisé l’entretien annuel permettant de contrôler la charge de travail de M.[D] et l’adéquation de celle-ci avec la vie personnelle et familiale de l’intéressé, étant observé qu’il s’était écoulé 18 mois depuis son embauche.

Il doit dès lors être retenu que faute pour la société d’avoir pris les dispositions utiles de nature à permettre un contrôle régulier de ce que la charge de travail du salarié fût raisonnable et permette une bonne répartition dans le temps de son travail, la convention de forfait stipulée à la convention individuelle de forfait du 26 octobre 2018 doit être jugée comme étant privée d’effet et dès lors inopposable à M. [D].

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions de l’article L 3171-3 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, les États membres doivent imposer aux employeurs l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE, gde ch.,14 mai 2019, aff. C-55/18, pt 60, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, CCOO : JurisData n° 2019-009307; JCP S 2019, 1177, note M. [A]).

L’absence de mise en place par l’employeur d’un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies. Il lui est ainsi possible d’utiliser d’autres moyens pour démontrer le temps de travail des salariés (qui doivent être conscients que leur temps de travail peut être évalué même en l’absence d’un système formel de mesure du temps de travail), les enregistrements de connexion par exemple.

Il a été jugé que constituent des éléments suffisamment précis des tableaux mentionnant le décompte journalier des heures travaillées, peu important qu’ils aient été établis par le salarié lui-même pour les besoins de la procédure.

Par ailleurs, même en l’absence d’accord exprès, les heures supplémentaires justifiées par l’importance des tâches à accomplir ou réalisées avec l’accord tacite de l’employeur, qui ne pouvait en ignorer l’existence et qui ne s’y est pas opposé, doivent être payées.

Mme [N] présente les demandes suivantes au titre des heures supplémentaires :

— au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires:

—  2018 : 5 289,21 euros outre les congés payés,

—  2019 : 29 347,30 euros outre les congés payés

—  2020 : 5 781,11 euros outre les congés payés

— au titre des heures non majorées ( pour des jours fériés non travaillés donnant lieu à maintien de salaire):

—  2019 : 2 032,79 euros outre les congés payés,

—  2020 : 980,69 euros outre les congés payés.

La convention de forfait étant déclarée inopposable, M. [D] soumis au régime général des 35

heures de travail par semaine, produit :

— ses bulletins de salaire, faisant mention notamment du cumul des jours travaillés chaque année,

— des tableaux récapitulatifs de ses horaires de travail, jour par jour, durant la période allant du 5 novembre 2018 au 9 juin 2020, dans lesquels figurent l’heure de début de son activité, l’heure de départ, la durée de la pause déjeuner.

Son rythme de travail correspond en moyenne :

— jusqu’au 1er mars 2019, à 52h30 de travail par semaine du lundi au jeudi de 8 heures à 20 heures et le vendredi 8 heures à 18 heures avec prise d’une heure de pause méridienne.

— du 4 mars 2019 jusqu’au 18 juin 2019, à 49h15 par semaine du lundi au jeudi de 8h15 à 19h30 et le vendredi 8h15 à 18 heures avec prise d’une pause méridienne.

— à compter du 19 juin 2019, des horaires variables excédant 45 heures hebdomadaires.

Ces tableaux, rectifiés en cause d’appel, récapitulent, semaine par semaine, avec le détail des majorations (25 % et 50 %) 122,50 heures supplémentaires effectuées durant l’année 2018, 580,22 heures supplémentaires en 2019 et 113,47 heures supplémentaires en 2020 ainsi qu’un rappel de salaire au titre des jours fériés non travaillés mais non payés (pièce 5)

— la copie d’écran d’éléments envoyés depuis sa boîte mail professionnelle entre le 8 novembre 2018 et le 20 mai 2020 (pièce 6)

— la copie de son agenda électronique professionnel entre le 12 novembre 2018 et le 3 avril 2020 avec l’indication des événements ou rencontres programmés dans le cadre de son travail, ainsi que des annotations personnelles (rendez-vous ).( pièce 7),

— des relevés Google GPS de son compte gmail sur la période allant du 19 juin 2019 au 9 juin 2020 ( pièce 18)

Contrairement ce qu’ont pu estimer les premiers juges, ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

De son côté, la société critique la fiabilité des décomptes d’heures de travail établis par le salarié et affectés de nombreuses incohérences voire de « mensonges » de nature à discréditer l’intégralité de ses demandes en ce que :

— M.[D] qui disposait de par son poste de Directeur d’une grande liberté de gestion de son temps de travail, ne justifie pas de la nécessité de réaliser des heures supplémentaires au regard de sa charge de travail ou sur la demande de la Direction,

— il a consacré une grande partie de son temps de travail à des entretiens et des rendez-vous dans le cadre de son projet personnel de reprise de la société [4] avec son banquier, son conseil la société [8] et son propre cabinet d’expertise comptable,

— ses agendas ont été manifestement confectionnés pour les besoins de la procédure sont quasiment vides de rendez-vous et de tâches réalisées pour le compte de son employeur et comportent de nombreuses réunions passées à titre personnel avec ses conseils,

— ils ne correspondent pas à la réalité de son emploi du temps lorsque M.[D] maintient de façon mensongère une réunion le 16 janvier 2020 de 14 heures à 20 heures à l’UIMM35, à laquelle il n’a pas assisté, qu’il omet de signaler des déplacements chez des clients ou des prospects,

— le caractère aléatoire de ses dates d’arrivée et de départ de l’entreprise est confirmé par les salariés à l’exception des jeudis à 18 heures et vendredis à 17 heures.

— le salarié a englobé à tort dans son temps de travail sa pause déjeuner du vendredi (1h30) au motif qu’il prenait son repas avec M.[S] Directeur technique

— les incohérences de ses temps de travail ont été soulignées par les relevés GPS de son véhicule fournis par M.[D] à partir du 19 juin 2019, faisant apparaître notamment des déplacements à caractère personnel, sa participation à des salons professionnels à [Localité 6] ( 3 jours) et à [Localité 10] ( 1 jour) pour lesquels il n’avait reçu aucune mission de la Direction.

A l’appui de ses contestations, la société [4] produit:

— le message de l’UIMM35 lui répondant que M.[D], initialement inscrit à des réunions programmées dans l’après-midi du 16 janvier 2020 (14h-19h), était absent non excusé (pièce 11)

— les attestations de plusieurs des salariés contestant l’amplitude horaire alléguée par M.[D] dont le manque d’implication était constaté par le personnel de production :

— M.[D] arrivait le matin entre 8h30 et 9 heures ( M.[B] sableur travaillant en 2X8),

— il quittait l’entreprise avant 18h30 et pas au-delà de 19 heures

( M.[M], M.[U] , M.[B] – M.[G] et M.[V] insistant sur le caractère très aléatoire des horaires de travail de M.[D],

— M.[I] Responsable d’atelier présent dès 7h45 sur le site et ayant une vue sur l’ensemble de la société par les déchargements et chargements de marchandises : M.[D] restait essentiellement dans son bureau et il se déplaçait dans l’atelier « les mains dans les poches », prenait de haut les ouvriers et ne leur proposait aucune aide en cas de besoin".

— M.[S], Directeur technique et co-gérant : "M.[D] commençait ses journées vers 8 h30 et les terminaient autour de 19heures sauf le jeudi vers 18heures et le vendredi à 17 heures. ( ..) Il s’absentait régulièrement pour rencontrer son banquier, son comptable et son conseiller afin d’envisager et proposer une reprise des parts de M.[X]. Il avait une totale liberté dans l’organisation et la gestion de ses journées et de son emploi du temps et n’a jamais évoqué le moindre mécontentement sur ses horaires de travail« . » nous déjeunions tous les vendredis après-midi ensemble au restaurant « il s’agissait »de temps de pause et pas de réunions de travail. Nous étions voisins de bureau ce qui permettait d’échanger facilement si nécessaire.

— une analyse commentée par l’employeur faisant apparaître au regard des relevés GPS de multiples incohérences dans l’emploi du temps de travail allégué de M.[D], par exemple lorsqu’il omet de déduire des pauses méridiennes effectivement prises, qu’il refuse de fournir un décompte de ses heures de travail, qu’il intègre dans son temps de travail des rendez-vous personnels ou des déjeuners privés ( Blot immobilier, expert- comptable, banquier) dans la perspective de son projet de reprise, qu’il se rend à des salons professionnels sur plusieurs journées sans en informer la Direction alors que sa présence n’était pas justifiée (pièce 22).

Les témoignages précis et concordants des salariés selon lesquels M.[D] n’était pas présent à son poste de travail avant 8 h30 ni après 19heures du lundi au jeudi, ni après 17 heures le vendredi, présentent un degré de fiabilité incontestable au regard de la taille limitée de l’entreprise, de l’amplitude horaire de leur présence sur le site et sont de nature à remettre en cause la sincérité des relevés horaires fournis par M.[D].

Alors que M.[D] occupait un poste dédié au développement commercial et des investissements de l’entreprise (attestation M.[S] pièce 27), force est de constater que l’agenda électronique du salarié, peu rempli, était renseigné de manière sommaire en l’absence des tâches à réaliser dans la journée ; que de grandes plages horaires ( 4 heures) étaient consacrées à des rendez-vous extérieurs non précisés ; que la fixation des déplacements et réunions s’inscrivait dans un créneau horaire allant de 9 heures à 18 heures 30. Le faible nombre des messages envoyés par M.[D] à partir de sa boîte professionnelle ne permet pas de déduire l’existence d’une éventuelle surcharge de travail nécessitant la réalisation d’heures supplémentaires, ce dont le salarié ne s’est au demeurant jamais plaint auprès de M.[S], Directeur technique et co-gérant( M.[S]).

Il ressort par ailleurs de l’analyse des relevés GPS du véhicule fournis par le salarié à compter du 19 juin 2019, de multiples incohérences avec les décomptes de ses heures de travail, même après diverses déductions opérées par M.[D] dans ses tableaux rectifiés. Outre le fait que le salarié a omis de déduire des périodes consacrées à des pauses et des occupations personnelles durant les journées de travail, la lecture des relevés GPS de son véhicule de fonction fait apparaître que :

— M.[D] calcule à la minute près son temps de travail effectif sur la base de son heure d’arrivée de son véhicule sur le parking de l’entreprise et de son heure de départ au volant de son véhicule pour rejoindre son domicile distant de 58km.

— il retient comme temps de travail effectif de longues périodes durant lesquelles son véhicule est immobilisé en dehors du parking de l’entreprise et ne correspondant à aucun rendez-vous figurant sur son agenda professionnel avec des clients ou prospects, par exemples :

— le 19 juin 2019 dans son véhicule à l’arrêt de 10h45 à 13h09, rejoint l’entreprise qu’à 13h22, alors qu’il déclare un temps de travail de 8h19 à 19h30 avec une seule pause de 30 mn

— le 20 juin 2019 dans son véhicule à l’arrêt de 9h39 à 13h19, rejoint l’entreprise à 13h52, alors qu’il dit travailler de 8h14 à 16h04, avec une pause de 0h40.

— le 8 juillet 2019 dans son véhicule à l’arrêt de 9h19 à 13h16, rejoint l’entreprise à 13h41 alors qu’il dit travailler de 8h17 à 19h42, avec une pause de 30 mn.

— le 12 juillet 2019 dans son véhicule à l’arrêt de 9h57 à 12h42, rejoint l’entreprise à 14h20 alors qu’il dit travailler de 8h15 à 18h08, avec une pause de 1h50,

— le 25 juillet 2019 dans son véhicule à l’arrêt de 6h56 à 10h41 et ne rejoint l’entreprise qu’à 11h05 alors qu’il dit travailler de 6h18 à 18h36, avec une pause de 2H15.

Alors que l’employeur reproche au salarié de s’être rendu sans en informer préalablement le dirigeant ni le mentionner sur son agenda à des salons ( 3 jours consécutifs à [Localité 6] les 8,9 et 10 octobre 2019 et 1 jour le 29 janvier 2020 à [Localité 10]) pour y rencontrer des concurrents, M.[D] ne fournit aucune explication sérieuse sur le caractère professionnel de ses déplacements. Il ne produit au demeurant aucun compte rendu de son activité de prospection commerciale.

Il n’est pas allégué ni établi que l’intéressé était conduit en fonction des nécessités du poste qu’il occupait à réaliser des heures dépassant la durée légale de travail. Les témoignages du personnel de l’entreprise et les longues périodes consacrées à des occupations personnelles durant les journées de travail permettent d’écarter toute situation de surcharge de travail.

Les pièces et témoignages produits par l’employeur permettent de remettre en cause la fiabilité et la vraisemblance des décomptes des heures de travail du salarié au soutien de sa demande d’heures supplémentaires et de maintien de salaire durant les jours fériés non travaillés.

S’agissant des jours fériés non travaillés, il est rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article L. 3133-3 du code du travail, le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement.

Contrairement à l’analyse du salarié, il résulte de ses bulletins de paye que M.[D] rémunéré sur une base forfaitaire n’a subi aucune diminution de salaire correspondant aux jours fériés non travaillés de sorte qu’il ne justifie pas du bien fondé de sa demande de rappel de salaire pour absence de maintien de salaire durant cette période non travaillée.

L’absence de fiabilité de l’agenda professionnel, au demeurant très peu renseigné, les nombreuses incohérences affectant les décomptes reconstitués par le salarié au regard notamment de ses occupations et démarches personnelles accomplies durant le temps de travail, permettent d’écarter les relevés d’heures de travail fournis par le salarié . Toutefois, l’employeur étant défaillant à produire, en l’absence d’un système formel de mesure du temps de travail à l’exception des témoignages de salariés, des éléments précis quant à l’existence ou au nombre des heures de travail effectuées par l’intéressé, la cour dispose des éléments suffisants qui lui permettent de retenir la réalisation d’un nombre limité d’heures supplémentaires justifiant la condamnation de la société [4] à payer à M. [D] la somme globale de 1 441,80 euros brut au titre des heures supplémentaires impayées durant la période litigieuse ( 2018-2020) outre celle de 144,18 euros brut pour les congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qui concerne le rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires durant la période en cause

( novembre 2018- juin 2020).

Concernant le rappel de salaire au titre des jours fériés non travaillés, la demande non justifiée sera rejetée par voie de confirmation du jugement.

Sur le travail dissimulé

Au soutien de l’infirmation du jugement, M.[D] maintient sa demande en paiement de la somme de 45 092,82 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé en se fondant :

— d’une part en raison de la dissimulation des heures de travail par le recours illicite en connaissance de cause au forfait jours,

— d’autre part par le chômage partiel illégalement appliqué au salarié dans la mesure où il a continué à travailler entre les devis et les appels téléphoniques avec des clients.

L’article L 8221-5 du code du travail dispose : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

(..) 2°- de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I de la troisième partie.

-3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Selon l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En premier lieu, l’inopposabilité au salarié de la convention individuelle de forfait annexée au contrat de travail ainsi que le faible nombre d’heures supplémentaires accomplies durant la période litigieuse ne sont pas de nature à caractériser l’intention de la société [4] de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En outre et alors qu’il ne résulte pas des pièces soumises au débat qu’une alerte ait été adressée par le salarié à l’employeur concernant une charge excessive de travail et/ou des horaires dépassant la durée légale de travail, il ne résulte d’aucun élément objectif que la société [4] ait eu l’intention de dissimuler une partie du temps de travail de M. [D].

En second lieu, il est acquis qu’en cas d’activité partielle, la prohibition de l’exécution d’une prestation de travail durant les périodes de suspension exclut toute situation de travail dissimulé ( cour de cassation 2 octobre 2024 n°23 11582). Il s’en déduit que la prestation de travail réalisée pendant la suspension du contrat de travail ne donne pas lieu à paiement de salaire et n’implique pas d’obligation pour l’employeur d’établir un bulletin de paye. La situation de travail dissimulé n’est pas davantage caractérisée au sens de l’article L 8221-5 du code du travail.

Partant, la demande de M.[D] en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être rejetée par voie de confirmation du jugement entrepris.

Sur le motif économique du licenciement

L’article L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016, applicable à compter du 1er décembre 2016, prévoit que :

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1 – A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2 – A des mutations technologiques ;

3 – A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité;

4 – A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise."

M.[D] critique la motivation du jugement ayant retenu le motif économique de son licenciement en soutenant que :

— les premiers juges auraient dû rechercher même en présence d’une baisse du chiffre d’affaire sur plusieurs trimestres, si l’évolution des indicateurs retenus était significative, conformément à une jurisprudence récente ( Soc 1er février 2023 n°20 19661/ 26 mars 2025 n°2314200).

— la seule dégradation du chiffre d’affaires de la société [4] sur deux trimestres consécutifs, ne suffit pas à satisfaire les exigences de la loi et de la jurisprudence.

— en effet, l’évolution de l’indicateur économique retenu par le conseil n’est pas significative :

— le chiffre d’affaire arrêté au 30 mai 2020 était de 875 000 euros après 8 mois d’exercice était seulement en retrait de 16 % par rapport au chiffre d’affaire moyen de 2019 (1 045 421 euros) artificiellement boosté par une commande exceptionnelle de 190 870 euros avec la société [5],

— la période retenue englobe un trimestre d’état d’urgence sanitaire avec un confinement strict et le ralentissement de la vie économique national, de sorte que la baisse constatée du CA de 16 % n’est pas significative,- la trésorerie de l’entreprise était saine ( 111 966,46 euros au 29 avril 2020) et les charges maîtrisées (pas de travail temporaire, activité partielle pour les salariés)

— le résultat d’exploitation ne s’est dégradé qu’en raison d’un investissement réalisé fin 2017 d’une cabine de peinture de 917 000 euros, dont l’amortissement a donné lieu à des dotations aux amortissements venant réduire comptablement le résultat d’exploitation.

— il n’y a pas eu d’évolution significative en 2020 de la situation économique de la société

— la société a renoué en 2021 avec un CA en hausse,supérieur à celui de 2018, et a affecté le résultat bénéficiaire aux réserves.

— l’expert comptable a confirmé que le covid n’avait pas eu un impact non significatif sur les résultats de l’entreprise.

— par ailleurs, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque la situation économique découle d’une attitude frauduleuse ou d’une légèreté blâmable. La société [4] ne peut pas justifier sa décision de licencier le salarié par des pertes d’exploitation alors qu’elle l’avait recruté deux ans avant au moment où son résultat d’exploitation était juste à l’équilibre.

— les difficultés économiques ne sont pas avérées, l’employeur ayant bénéficié d’un prêt garanti par l’Etat et ayant recouru au chômage partiel.

— aucun élément ne caractérise le second motif de la menace sur la compétitivité visé dans la lettre de licenciement.

— il n’y avait pas adéquation entre la situation économique et la suppression de l’emploi de M.[D] : par ses actions la société a connu un développement de son chiffre d’affaire ; son licenciement n’était pas de nature à améliorer le chiffre d’affaire et réduire les charges de l’entreprise.

La société [4] objecte que le motif économique du licenciement de M.[D] est parfaitement établi dans la mesure où :

— la baisse significative du chiffre d’affaire sur 2 trimestres consécutifs

( novembre 2019-avril 2020) en 2020 suffit à établir des difficultés économiques caractérisées au sens de l’article L1233-3 du code du travail. Cette situation est corroborée par les résultats comptables connus au 30 septembre 2019 avec la perte d’exploitation de 12 646 euros et la perte nette comptable de 18 548 euros,

— l’exercice suivant clos le 30 septembre 2020 s’est traduit aussi par une baisse du chiffre d’affaires ( -16,54 %), un résultat brut d’exploitation déficitaire et une nouvelle perte comptable, en dépit de la réduction des charges d’exploitation.

— les digressions du salarié sur les aides de l’Etat durant la crise sanitaire sont inopérantes et ne remettent pas en cause la réalité des difficultés rencontrées au moment du licenciement par l’entreprise, laquelle a sollicité le prêt Garanti de l’Etat pour y faire face,

— la situation économique et financière de la société, saine lors de l’embauche du salarié en 2018, a subi une dégradation en 2020 sous la gestion et la direction commerciale inefficace de M.[D] ;

— il n’y a aucune légèreté blâmable de la société lors de l’engagement du licenciement.

— l’augmentation du chiffre d’affaire constatée en 2019 dont M.[D] s’attribue à tort le mérite s’agissant d’un client prospecté avant son recrutement, s’est toutefois accompagnée de pertes importantes et de la chute du résultat d’exploitation.

— la dégradation du résultat d’exploitation s’explique par une insuffisance du chiffre d’affaires et non comme le soutient M.[D] par la dotation à l’amortissement d’un investissement important réalisé fin 2017.

— le désaccord des parties concernant le rachat par M.[D] des actions majoritaires détenues par M.[X] ne constitue pas la véritable cause du licenciement de l’appelant lequel conscient des difficultés de l’entreprise, voulait racheter les parts du dirigeant pour l’euro symbolique.

Pour établir la réalité des difficultés économiques rencontrées durant la période précédant le licenciement, la société [4] verse aux débats :

— l’attestation de l’expert comptable, confirmant une baisse importante du chiffre d’affaires HT de l’entreprise durant deux trimestres consécutifs :

—  357 538 euros (de novembre 2019 à janvier 2020) soit -17,95 % par rapport à l’année précédente (437 767 euros de novembre 2018 à janvier 2019),

—  261 388 euros (de février 2020 à avril 2020) soit – 35,03 % par rapport à l’année précédente ( 402 269 euros de février à avril 2019),

— les comptes annuels 2019 relatifs à l’exercice du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019 faisant apparaître un résultat déficitaire de 18 548 euros (contre + 2 656 euros au 30 septembre 2018) et un résultat d’exploitation de -12 646 euros (contre + 7533 euros au 30 septembre 2018)

— les comptes annuels 2020 relatifs à l’exercice suivant du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020 confirmant la chute du chiffre d’affaires (- 16,54 %), la persistance d’un résultat déficitaire de 2 380 euros et d’un résultat d’exploitation négatif de 2 027 euros.

— un tableau des dépenses d’investissements [9] de 2019 à 2020 liées à la protection de l’environnement et à la sécurité, et les factures afférentes (pièce 30)

— le tableau d’amortissement du Prêt Garanti Etat ( PGE 7 ans) de 200 000 euros souscrit le 30 avril 2020 durant la période Covid par la société [4] ( pièce 31)

— le registre du personnel arrêté au 7 décembre 2020 ( pièce 10)

La réalité de la cause économique doit être appréciée à une période contemporaine du licenciement , entre le 6 mai 2020 date de l’engagement de la procédure et le 3 juin 2020 lors de la notification, en fonction des éléments comptables connus de l’employeur.

Il ressort des pièces produites par l’employeur que:

— le résultat d’exploitation de l’entreprise( – 12 646 euros ) avait subi une dégradation au 30 septembre 2019 par rapport au résultat bénéficiaire de l’année précédente ( + 7 533 euros).

— le chiffre d’affaires de l’entreprise était en chute depuis deux trimestres consécutifs : 357 538 euros de novembre 2019 à janvier 2020 (-17,95 %) et 261 388 euros de février 2020 à avril 2020 (- 35,03 %) par rapport aux mêmes périodes du précédent exercice.

— les difficultés persistantes ont été constatées après le licenciement au vu des résultats de l’exercice 2020 clôturé le 30 septembre 2020, à savoir :

— un chiffre d’affaire annuel de 1,308 Meuros en baisse ( -16,54 % par rapport au chiffre d’affaire de 1,568 Meuros au 30 septembre 2019),

— malgré une réduction des charges d’exploitation après le licenciement, le résultat d’exploitation est resté déficitaire ( – 2 027 euros ) au 30 septembre 2020 et une perte comptable a été enregistrée ( – 2380 euros).

S’agissant d’une petite entreprise dont l’effectif est compris entre 11 et 50 salariés, la société [4] rapporte la preuve de la baisse significative de son chiffre d’affaire au cours des deux trimestres consécutifs précédant le licenciement de M.[D] au sens de l’article L 1233-3 du code du travail. Outre l’évolution significative d’au moins un indicateur économique correspondant au chiffre d’affaires, la société intimée démontre par ailleurs la dégradation d’autres critères économiques de nature à justifier de ses difficultés, comme la perte d’exploitation persistante.

Les moyens de M.[D] pour tenter de démontrer la bonne santé de l’entreprise lors de la notification du licenciement ne sont pas pertinents et reposent sur une présentation partiale voire fallacieuse de la situation comptable, par exemple :

— en dégageant au 30 mai 2020 un chiffre d’affaires de 875 000 euros sur une base reconstituée avec la moyenne du chiffre d’affaire annuel arrêté au 30 septembre 2020, alors qu’il avait quitté l’entreprise depuis plusieurs mois.

— en remettant en cause la baisse du résultat d’exploitation lié à la dotation d’un amortissement correspondant à l’achat de matériels acquis fin 2017 avant son recrutement.

Enfin, contrairement à ce qui est soutenu par le salarié, le rapport de l’expert comptable précise que l’événement Covid n’a pas eu d’impact significatif sur les résultats de l’entreprise (documents comptables arrêtés au 30 septembre 2021 pièce 25)

Si M.[D] se prévaut de l’amélioration ultérieure des comptes de la société au 30 septembre 2021, il est rappelé que le motif économique doit être apprécié à la date de la notification du licenciement, soit le 3 juin 2020 ; que l’évolution favorable de la situation financière de l’entreprise constatée plus de 15 mois après le départ de M.[D] est indifférente et n’est pas de nature à remettre en cause l’existence des difficultés économiques antérieures. Il est rappelé que l’effectivité de la suppression du poste du salarié n’a fait l’objet d’aucune contestation.

Partant, il se déduit de ces éléments que la société [4] rapporte la preuve de la réalité du motif économique du licenciement de M.[D] au regard des critères prévus par l’article L.1233-3 du code du travail.

Sur la légèreté blâmable de l’employeur

Si le juge doit vérifier la réalité du motif économique invoqué, il ne lui appartient pas de se prononcer sur la cause du motif économique et en particulier de porter une appréciation sur les choix de gestion de l’employeur et leurs conséquences sur l’entreprise.

M.[D] fait valoir que la société en le recrutant le 5 novembre 2018 avec une rémunération importante ne peut pas justifier sa décision de le licencier deux ans plus tard alors que le chiffre d’affaires proratisé en 2020 est supérieur au chiffre d’affaires moyen de l’année 2018 et que le résultat d’exploitation était tout juste à l’équilibre lors de son embauche. Il ajoute que l’employeur a manqué à son engagement de maintien et de sauvegarde de l’emploi fixé par l’ordonnance du 27 mars 2020 après avoir bénéficié des dispositifs d’aide aux entreprises avec un prêt garanti par l’Etat et l’activité partielle pour ses salariés.

Alors que l’employeur a justifié de ses difficultés économiques et du lien causal avec la suppression du poste de directeur opérationnel, M.[D] n’articule aucun moyen utile permettant de caractériser une éventuelle faute de l’employeur ou légèreté blâmable à l’origine de la dégradation de ses résultats financiers. Les allégations de M.[D] selon lesquelles les difficultés économiques de l’entreprise préexistaient lors de son embauche, sont largement contredites par les éléments comptables produits par la société intimée. L’analyse du salarié est manifestement biaisée et repose sur des prétendus chiffres d’affaires moyens au titre des exercices 2018 et 2020. Il ne fournit aucun élément pertinent permettant d’établir une faute ou légereté blamâble imputable à l’employeur lorsque ce dernier a sollicité la mise en oeuvre par l’Etat des mesures de soutien aux entreprises afin de prévenir et limiter la cessation d’activité au travers d’un prêt garanti par l’Etat et du recours à l’activité partielle.

Sans qu’il soit utile d’examiner le second moyen soulevé par le salarié en lien avec la menace sur la compétivité, la cour considère au vu des éléments recueillis que le motif économique du licenciement de M.[D] repose sur des difficultés économiques caractérisées au sens de l’article L 1223-3 du code du travail par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique, en l’espèce du chiffre d’affaires. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’obligation de reclassement

M.[D] soutient que faute pour l’employeur de justifier de la réalité de ses recherches de reclassement, son licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l’obligation de reclassement.

La société [4] fait valoir qu’elle ne disposait, avec un effectif limité, d’aucune possibilité de reclassement pour M.[D] au sein de l’entreprise, qu’aucun poste n’était vacant lors du licenciement ; qu’elle n’a procédé à aucune embauche concomitamment à la rupture du contrat de travail de M.[D].

Le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Il résulte des pièces produites et des conclusions du salarié que la société [4] dirigée par M.[X] Président ne faisait pas partie d’un groupe de sociétés et avait un effectif limité de moins de 15 salariés :

— un directeur opérationnel, concerné par la suppression de poste,

— un directeur technique, occupé par M.[S], co-associé,

— une assistante administrative,

—  4 ouvriers peintres,

—  2 ouvriers sableurs,

—  4 manutentionnaires.

Il ressort du registre du personnel fourni par l’employeur qu’aucun emploi équivalent répondant à la qualification et à l’expérience de M.[D] ou de catégorie inférieure n’était vacant et susceptible d’être proposé dans la perspective du reclassement du salarié. S’agissant d’une entreprise à taille limitée et en l’absence de poste vacant, il se déduit des éléments recueillis que la société [4] a vainement recherché à reclasser le salarié et qu’elle n’a pas manqué à son obligation de recherche loyale et sérieuse de reclassement à l’égard de M.[D].

Le salarié sera donc débouté de sa demande pour manquement de l’employeur à son obligation de recherche de reclassement et de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, par voie de confirmation du jugement.

Sur la violation des critères d’ordre de reclassement

M.[D] fait valoir que les critères d’ordre de licenciement n’ont pas été appliqués par l’employeur au moment de son licenciement alors qu’il faisait partie de la même catégorie professionnelle qu’un autre cadre M.[S]; qu’il importe peu que ce dernier soit plus âgé et dispose d’une ancienneté supérieure à la sienne ; que le non-respect de l’ordre des licenciements lui cause un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi.

Il sollicite une indemnité de 15 030, 94 euros au titre de la violation des critères d’ordre, son préjudice correspondant à deux mois de salaire intégrant les heures supplémentaires, et demande la réformation du quantum alloué par les premiers juges.

La société [4] demande l’infirmation du jugement au motif que M.[S], cadre plus ancien et plus âgé que M.[D], l’emportaitau regard d’au moins 2 critères légaux sur les 4 prévus par l’article L 1233-5 du code du travail qu’il était par ailleurs associé de l’entreprise à hauteur de 30 %. Il est indifférent que l’employeur ait répondu dans un premier temps que M.[D] était le seul cadre de l’entreprise, en pensant à tort dès lors que l’application des critères légaux le désignait comme l’unique cadre concerné par la mesure de licenciement.

L’article L 1233-5 du code du travail dispose que lorsque l’employeur décide de procéder à une mesure de licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif, il définit les critères retenus lui permettant d’établir un ordre des licenciements après consultation du CSE. Ces critères prennent notamment en compte : les charges de famille, l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, les difficultés de réinsertion professionnelle, les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Si l’employeur peut privilégier l’un des critères pour fixer l’ordre des licenciements, il doit tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus par la loi. Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif. En l’absence d’un tel accord, ce périmètre ne peut pas être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois."

Ces critères sont appliqués dans le cadre de l’entreprise, à l’ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent le ou les emplois supprimés. Selon la jurisprudence, la notion de catégorie professionnelle ne se réduit pas à un emploi déterminé mais vise l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

Si l’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements pour motif économique ne rend pas le licenciement illégitime, elle constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne pour lui un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi et qui doit être intégralement réparé selon son étendue. En cas de contestation, il appartient à l’employeur, tenu de prendre en considération l’ensemble des critères qui déterminent l’ordre des licenciements, de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix.

La charge de la preuve du respect de l’ordre des licenciements repose sur l’employeur.

La société [4] qui ne conteste pas que les deux cadres M.[D] et M.[S] exerçaient des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune et faisaient partie de la même catégorie professionnelle, a toutefois procédé au licenciement individuel de M.[D] pour motif économique sans établir les critères d’ordre de licenciement prévus par l’article L 1233-5 du code du travail. Faute pour l’employeur de justifier des éléments de comparaison objectifs ayant présidé à la désignation du salarié lors du licenciement, le conseil des prud’hommes a justement retenu que les critères d’ordre n’avaient pas été régulièrement mis en place.

L’employeur n’ayant communiqué aucun élément permettant de déterminer les critères objectifs sur lesquels il a opéré son choix quant à l’ordre de licenciement appliqués, a causé à M.[D] un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi. Compte tenu de son âge, de sa faible ancienneté et en l’absence de tout justificatif sur sa situation réactualisée depuis juin 2020, les premiers juges ont à juste titre évalué à la somme de 5 833 euros les dommages et intérêts pour perte injustifiée de son emploi.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les indemnités de procédure et les dépens

L’employeur devra délivrer au salarié le bulletin de paye et l’attestation France Travail conformes à la décision à intervenir dans les 30 jours suivant la notification de la décision, sans qu’il soit nécessaire de prévoir une astreinte provisoire.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de M.[D] les frais non compris dans les dépens en cause d’appel. Il sera donc débouté de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile

L’employeur qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme le jugement entrepris à l’exception des dispositions relatives au rappel de salaire pour heures supplémentaires.

et statuant de nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant :

— Condamne la SAS [4] à payer à M.[D] la somme de 1 441,80 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires durant la période 2018-2020 outre la somme de 144,18 euros brut pour les congés payés afférents.

— Ordonne à la SAS [4] de délivrer à M. [D] le bulletin de salaire et l’attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les 30 jours suivant la notification du présent arrêt.

— Déboute les parties de leurs demandes respectives fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne la SAS [4] aux dépens de l’appel.

Le Greffier Le Président