13/02/2007

Arrêt n°

CR/DB/IM

Dossier n°06/00349

B-C X

/

SAS ZEP INDUSTRIES

Arrêt rendu ce treize Février deux mille sept par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. D GAYAT DE WECKER, Président de chambre

M. J.L. THOMAS, Conseiller

M. Christophe RUIN, Conseiller

En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. B-C X

89 Rue B Moulin

XXX

Représenté et plaidant par M^e ARSAC avocat au barreau de RIOM (SCP C-ARSAC)

APPELANT

ET :

SAS ZEP INDUSTRIES

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Antoine REY avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Après avoir entendu Monsieur RUIN Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 23 Janvier 2007, la Cour a mis l’affaire en délibéré pour la décision être rendue à l’audience publique de ce jour, indiquée par M. le président, à laquelle ce dernier a lu le dispositif de l’arrêt dont la teneur suit, en application de l’article 452 du nouveau code de procédure civile

FAITS ET PROCÉDURE

La Société ZEP INDUSTRIES est une entreprise spécialisée dans la fabrication et la distribution de produits de nettoyage et d’entretien pour l’industrie et les collectivités.

Monsieur B-C X, né le XXX, a été embauché à compter du 22 avril 2002 en qualité de VRP, à titre exclusif et à temps plein, par la Société ZEP INDUSTRIES.

Monsieur X a été licencié par lettre du 2 juillet 2003.

Le 4 mars 2005, Monsieur X saisissait le Conseil de Prud’hommes.

Par jugement rendu en date du 30 janvier 2006, le Conseil de Prud’hommes de CLERMONT-FERRAND a :

— dit que le licenciement prononcé à l’encontre de Monsieur X ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la Société ZEP INDUSTRIES à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

* 4.000,00 € à titre de dommages et Intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 760,00 € à titre de commissions sur retour d’échantillonnage,

* 76,00 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur les commissions sur retour d’échantillonnage,

* 700,00 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

— condamné la Société ZEP INDUSTRIES à remettre, sous astreinte, à Monsieur X les bulletins de salaire et l’attestation ASSEDIC conformes ;

— donné acte à la société ZEP INDUSTRIES de ce qu’elle reconnaît devoir à Monsieur X la somme brute de 6.662,68 € à titre de rappel de salaire et celle de 666,27 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire ;

— donné acte à la société ZEP INDUSTRIES de son accord pour rembourser, sur justificatifs, et dans la limite de 3.757,96 €, les frais divers liés à l’activité professionnelle du demandeur jusqu’au 22 avril 2003.

Monsieur B-C X a interjeté appel de cette décision.

La société ZEP INDUSTRIES a formé un appel incident.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur B-C X conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et à l’infirmation pour le surplus.

Il sollicite que la société ZEP INDUSTRIES soit condamnée à lui verser les sommes suivantes :

—  6.217, 20 euros en remboursement de frais automobiles,

—  4.222,83 euros au titre des commissions sur retour sur échantillonnage (3mois de commissions),

—  422,28 € au titre des congés payés sur commissions sur retour sur échantillonnage (1/10^e),

—  16.891,32 € au titre de l’indemnité de clientèle (12 mois de commissionnement),

—  22.521,76€ en contrepartie de clause de non-concurrence,

—  2.252,18 euros au titre des congés payés sur contrepartie de clause de non-concurrence,

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des salaires et des frais,

—  33.782, 64 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Il sollicite également que soit donné acte à la société ZEP INDUSTRIES de ce qu’elle reconnaît lui devoir la somme de 6.662,68€ à titre de rappel de salaire le celle de 666, 26 € à titre de congés payés sur rappel de salaire, avec condamnation en tant que de besoin, et qu’il soit enjoint à l’employeur de lui remettre les bulletins de salaire et document Assedic conformes à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 300 € par jour de retard à compter du l0ème jour suivant la décision.

Monsieur X relève qu’il n’a pas perçu la rémunération minimale garantie par l’ANI VRP.

Il expose qu’en vertu de son contrat de travail, il devait disposer d’un véhicule de service, ce qui n’a pas été le cas pour la période d’août 2002 à avril 2003, qu’il a été contraint d’utiliser son véhicule personnel, que l’employeur s’était engagé à lui rembourser ces frais selon un forfait mensuel de 690,80 € et non sur justificatifs des frais réels.

Il fait valoir que selon l’article L 751.8 du Code du Travail, le représentant à droit aux commissions sur les commandes transmises après son départ mais qui sont la suite directe de ses démarches antérieures, que faute pour l’employeur de produire tous les documents établissant les commandes de son secteur géographique dans les 6 mois suivant septembre 2003, il lui sera alloué à ce titre un commissionnement de retour sur échantillonnage correspondant à 3 mois de salaires, ce avec les congés payés afférents.

Sur le licenciement, Monsieur X relève que l’employeur invoque une insuffisance de résultats, grief non caractérisé alors que les objectifs fixés n’étaient pas réalistes. Il expose qu’il a subi un préjudice important du fait de la rupture de son contrat de travail d’une part, mais également du fait du non paiement du salaire minimum garanti et du non remboursement de ses frais professionnels.

Monsieur X indique qu’il a crée et développé une clientèle pour laquelle, en application des dispositions de l’article L 751.9 du Code du Travail, il doit bénéficier d’une indemnité de clientèle.

Il fait valoir que la renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence n’a pas été claire et non équivoque, qu’il a droit à une contrepartie financière en application de l’article 17 de l’ANI VRP.

La société ZEP INDUSTRIES conclut à l’infirmation du jugement, en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et au rejet de toutes les demandes de Monsieur X.

La société ZEP INDUSTRIES relève qu’elle a payé à Monsieur X une somme de 6.662,68 € brute, augmentée des congés payés sur cette somme, et qu’il n’y a pas lieu de revenir sur l’accord des parties sur ce point.

Concernant les remboursements de frais automobiles, l’employeur fait valoir qu’il a appliqué scrupuleusement le contrat de travail, soit un remboursement sur justificatifs avec un plafond mensuel, ce jusqu’à la date du 22 avril 2003 où Monsieur X ne pouvait plus formuler de demandes à ce titre.

Sur le commissionnement de retour sur échantillonnage, la société ZEP INDUSTRIES s’en rapporte à la motivation des premiers juges.

La société ZEP INDUSTRIES maintient que l’insuffisance des résultats de Monsieur X constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle fait valoir que le salarié s’était engagé dans le cadre de son contrat de travail à réaliser un chiffre d’affaires minimum, mais qu’il n’y est jamais parvenu, malgré le soutien de formateurs mis a sa disposition et malgré l’avertissement qui lui a été donné le 26 mai 2003, alors que les objectifs fixés n’avaient rien d’irréalistes.

Elle réfute les affirmations de Monsieur X quant à la clientèle développée par celui-ci, elle rappelle que l’indemnité spéciale de rupture prévue à l’article 14 de la Convention Collective des VRP, déjà versée au salarié, ne peut être cumulée avec une indemnité de clientèle.

La société ZEP INDUSTRIES expose que dans la lettre de licenciement du 2 juillet 2003, elle a pris soin de prévenir Monsieur X que, sauf dans l’hypothèse où elle reviendrait sur sa décision de le licencier, elle le libérerait de la clause de non-concurrence, et que lors de l’envoi, le 15 octobre 2003, de son certificat de travail et de son attestation ASSEDIC, elle lui a rappelé l’avoir relevé de la clause de non- concurrence.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur la recevabilité

La décision contestée ayant été notifiée le 2 février 2006, l’appel régularisé le10 février 2006, est recevable au regard du délai d’appel prescrit par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R.517-7 du Code du Travail.

Sur le fond

— Sur le contrat de travail -

Ce contrat de représentation est en date du 2 avril 2002. Il stipule que Monsieur B-C X a été embauché à compter du 22 avril 2002 en qualité de VRP, à titre exclusif et à temps plein, sur le département du Puy de Dôme, par la Société ZEP INDUSTRIES.

Le contrat de travail stipule qu’au cours des trois premiers mois d’activité, la société assure au représentant une participation aux frais à hauteur de 4.000 francs (609,80 €) mensuels, sur présentation d’une note de frais accompagnée des justificatifs.

A l’issue de la période d’essais, la société met à la disposition du représentant un véhicule de service, prend en charge l’intégralité des frais d’entretien du véhicule confié au représentant et les frais de carburant à hauteur de 1.200 francs (182,94 €) par mois, sous réserve que le représentant fournisse de façon régulière la justification des frais engagés du 4^e au 12^e mois d’activité.

Le contrat de travail indique qu’au cours de ces 12 mois, le salaire d’intégration sera de 7.600 francs (1.158,61 €) bruts mensuels et déterminé à partir des rapports d’activité qui sont obligatoires. Des commissions pourront venir s’ajouter au salaire d’intégration dans les conditions suivantes :

—  2% de commission sur la totalité du chiffre d’affaires mensuel compris entre 50.000 Francs Français (7.622,45 €) et 75.000 Francs Français (11.433,68 €),

—  5% de commission sur la totalité du chiffre d’affaires mensuel compris entre 75.000 Francs Français (11.433,68 €) et 100.000 Francs Français (15.244.,90 €),

—  10% de commission sur la totalité du chiffre d’affaires mensuel supérieur à 100.000 Francs Français (15.244,90 €).

A l’issue des l2 premiers mois, le représentant pourra choisir entre la poursuite du contrat de représentation soit aux clauses et conditions de rémunération précédemment décrites, soit opter pour une rémunération exclusivement à la commission. Dans cette hypothèse, le représentant bénéficiera exclusivement d’une rémunération à la commission au taux de 21 % et d’un intéressement calculé sur la progression annuelle du chiffre d’affaires. La voiture dont il fera usage pour son travail devra être sa propriété et il en assumera les frais et les charges d’entretien et de route.

Dans tous les cas, au cours de la première année, le représentant percevra une prime pour tout nouveau client créé ou réactivé (client n’ayant pas commandé depuis plus de 24 mois), définie selon le montant de la commande. Sur un mois donné, si le nombre de commandes est supérieur à 20, la prime mensuelle sera augmentée de 50%.

La ou les commissions dues en vertu des présentes seront payées dans les quinze jours du mois suivant la fin de chaque mois pendant lequel les commandes obtenues par le représentant auront été livrées et facturées.

Le contrat de travail stipule que pendant les six premiers mois de son activité, le représentant s’engage à réaliser un quota mensuel de chiffre d’affaires [1^er mois : 30.000 francs H. T. (4.573,47€) – 2^e mois : 35. 000 francs H.T. (5.335,72 €). – 3^e mois : 40.000 francs H. T. (6.097,96 €) – 4 et 5^e mois : 45.000 francs H. T. (6.860,21 €) – 6^e mois : plus de 50.000francs H.T. (7.622,45 €)]. A partir du 12^e mois, le montant minimal fixé par la société pour l’ensemble des représentants est de 65.000 francs H.T. (9.909,19 €) par mois. Ce montant est révisable chaque année par la société.

— Sur le licenciement -

— La lettre de licenciement -

Fixant les limites du litige, la lettre de licenciement du 2 juillet 2003 indique :

'Nous faisons suite à l’entretien préalable que vous avez eu avec Monsieur B-D Z, votre Chef des Ventes, le 27 juin 2003, et au cours duquel nous vous avons fait part des griefs que nous formulons à votre encontre. L’insuffisance de vos résultats nous amène à prendre à votre égard, une mesure de licenciement Cependant, nous vous demandons de bien vouloir effectuer votre préavis d’une durée de deux mois. Celui-ci commencera à courir le jour de la première présentation de la présente. Nous vous demandons de tout mettre en 'uvre pour atteindre au cours de vos deux mois de préavis l’objectif suivant : du 1^er juillet 2003 au 19 septembre 2003 – un minimum de 10.000 € de chiffre d’affaires et de 25 commandes, sachant que vous serez en congés du 11 au 31 août 2003. A l’issue de cette période. Un dernier point de votre activité sera fait avec votre Chef des Ventes. Dès à présent, nous vous confirmons que si votre licenciement va à son terme, nous vous relèverons de la clause de non-concurrence qui figure à votre contrat'.

Une lettre adressée le 9 juillet 2003 à Monsieur B-C X indique :

' Nous faisons suite à notre courrier du 2 juillet dernier par lequel nous vous informions de la mesure de licenciement à votre égard. Compte tenu de la date de réception de celui-ci, merci de prendre note que la fin de votre préavis de deux mois est reportée au 25 septembre 2003, tenant compte de vos dates de congés du 11 au 31 août 2003. A l ' issue de cette période, un dernier point de votre activité sera fait avec votre Chef des Ventes, Monsieur B-D Z'.

— Les griefs -

L’employeur allègue une insuffisance de résultats. L’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, il faut rechercher si celle-ci est imputable à une insuffisance professionnelle ou à une faute du salarié.

Toutefois, en l’espèce, la lettre de licenciement indique au salarié qu’il est licencié pour insuffisance de résultats mais que cette mesure pourrait être réformée si l’intéressé redresse la situation d’ici la fin du préavis, l’employeur fixant même au salarié un nouvel objectif précis de chiffre d’affaires et de commandes pour la période du 1^er juillet 2003 au 19 septembre 2003.

Dès lors, puisque l’employeur reconnaît lui-même que la prestation du salarié peut s’améliorer, il reconnaît par là même que l’insuffisance professionnelle rendant inéluctable le licenciement n’est pas établie.

Qu’il s’ensuit que le licenciement de Monsieur X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— Sur les conséquences du licenciement -

Monsieur X justifie de la perception d’allocations ASSEDIC jusqu’en août 2004, de ses charges de famille et de problèmes financiers.

Compte tenu des circonstances de la cause, notamment de l’ancienneté du salarié au sein de l’entreprise, de la rémunération qu’il percevait, il échet de condamner l’employeur à payer à Monsieur X la somme de 6.000,00 € à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice résultant d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— Sur le rappel de salaires -

— Les principes -

Pour les VRP exclusifs employés à temps plein, l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 élargi prévoit une ressource minimale trimestrielle forfaitaire égale, après déduction faite des frais professionnels et pour un temps plein, à 520 fois le taux horaire du SMIC en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement.

Ce minimum garanti est dû pour chaque trimestre d’emploi. Il est à valoir sur les rémunérations contractuelles des trois trimestres suivants, et est récupéré sur la partie de rémunération de ces trois trimestres dépassant cette ressource minimale. Lorsque l’employeur n’a effectivement pas versé au VRP chaque trimestre le montant de cette ressource, il ne peut pas se prévaloir de cette possibilité de déduire le complément de salaire des rémunérations échues au cours des trois trimestres suivants.

— L’espèce -

A compter d’avril 2004, Monsieur X a écrit à la société ZEP INDUSTRIES pour formuler diverses revendications.

Concernant les sommes dues au titre de la ressource minimale trimestrielle forfaitaire prévue par la convention collective, le jugement entrepris relève que la société ZEP INDUSTRIES a proposé de régler une somme brute de 6.662,68 € augmentée de 666,27 € d’indemnité de congés payés, que Monsieur X a accepté à l’audience ces sommes et que le Conseil de Prud’Hommes en a pris acte.

A l’audience, devant la Cour, cet accord n’a pas été remis en cause.

La société ZEP INDUSTRIES justifie du décompte opéré pour le calcul du minimum garanti, tenant compte du fait qu’elle ne pouvait opérer de compensation lorsque la ressource minimale trimestrielle forfaitaire n’avait pas été versée au VRP, ce en application des principes susvisés.

La société ZEP INDUSTRIES justifie du paiement (chèque du 22 novembre 2005) d’une somme correspondant à un rappel de salaires de 6 662,68 € augmentée de 466, 39 € d’indemnité de congés payés.

Il échet de constater qu’il reste devoir à ce titre à Monsieur X une somme de 199, 88 euros.

— Sur les remboursements des frais -

— Les principes -

Aucune disposition légale ou réglementaire n’impose à l’employeur de prendre en charge ou de rembourser les frais engagés par ses représentants dans l’exercice de leur activité. S’agissant des VRP, l’accord interprofessionnel du 3 octobre 1975 est muet sur ce point.

Les frais professionnels (frais de voiture ou de train, frais d’hôtel, de restaurant) peuvent être remboursés selon l’une des modalités suivantes :

— le taux des commissions est fixé de telle sorte qu’il couvre les frais professionnels ;

— une indemnité forfaitaire de frais est allouée aux VRP ;

— le remboursement des frais professionnels a lieu sur justification des frais réellement engagés ;

— une indemnité forfaitaire pour les frais normaux est allouée aux VRP sans préjudice du remboursement sur justification des frais extraordinaires.

— L’espèce -

Le contrat de travail stipule qu’au cours des trois premiers mois d’activité (période d’essai), la société assure au représentant une participation aux frais à hauteur de 4.000 francs (609,80 €) mensuels, sur présentation d’une note de frais accompagnée des justificatifs.

A l’issue de la période d’essais, la société met à la disposition du représentant un véhicule de service, prend en charge l’intégralité des frais d’entretien du véhicule confié au représentant et les frais de carburant à hauteur de 1.200 francs (182,94 €) par mois, sous réserve que le représentant fournisse de façon régulière la justification des frais engagés du 4^e au 12^e mois d’activité.

A l’issue des 12 premiers mois, le représentant pourra choisir entre la poursuite du contrat de représentation soit aux clauses et conditions de rémunération précédemment décrites, soit opter pour une rémunération exclusivement à la commission. Dans cette hypothèse, le représentant bénéficiera exclusivement d’une rémunération à la commission au taux de 21 % et d’un intéressement calculé sur la progression annuelle du chiffre d’affaires. La voiture dont il fera usage pour son travail devra être sa propriété et il en assumera les frais et les charges d’entretien et de route.

Il n’est pas contesté que Monsieur X a opté, à l’issue de la première année, pour une rémunération exclusivement à la commission. Par courrier en date du 16 mai 2003, l’employeur lui donnait acte d’une rémunération se faisant exclusivement à la commission au taux de base de 21 % depuis le 22 avril 2003.

Monsieur X fait état d’un courrier du 26 avril 2004, adressé par l’employeur au salarié, indiquant : ' Le contrat que nous avons conclu prévoyait une période d’intégration d’une année au cours de laquelle vous perceviez un salaire dit d’intégration d’un montant de 1.158,61€, des éventuelles commissions ainsi que la mise à disposition d’un véhicule de service. Dans la mesure où nous étions dans l’impossibilité de vous fournir ledit véhicule, nous vous avons accordé un forfait mensuel de 690,80€…'

Monsieur X fait valoir que ce courrier démontre un engagement unilatéral de l’employeur de lui rembourser ses frais professionnels de façon forfaitaire, à hauteur de 690,80€ par mois.

La société fait état d’une erreur et/ou d’une imprécision en relevant qu’à défaut de pouvoir fournir à Monsieur X un véhicule de service, les conditions de remboursement des frais automobiles stipulées pour les trois premiers mois d’activité avaient été maintenues jusqu’à ce que le salarié opte pour une rémunération exclusivement à la commission.

Le courrier susvisé est intervenu après le licenciement alors que Monsieur X faisait part à son ancien employeur de diverses revendications.

Il apparaît qu’à compter du 22 avril 2003, le salarié ayant opté pour une rémunération exclusivement à la commission, les frais automobiles n’étaient plus remboursés, le courrier du 26 avril 2004 ne pouvant avoir d’incidence sur ce point.

Pour la période du 22 avril 2002 au 22 avril 2003, la société n’a pas fourni de véhicule de service à son VRP. Mais le courrier du 26 avril 2004 se référant expressément aux dispositions contractuelles, il apparaît que l’employeur assurait au salarié sur cette période, comme cela est stipulé pour les trois premiers mois d’activité, une participation aux frais à hauteur de 609,80 € mensuels, sur présentation d’une note de frais accompagnée des justificatifs.

Il s’agit donc d’un remboursement sur justificatifs avec un plafond et non d’un remboursement forfaitaire.

La société ZEP INDUSTRIES produit les notes de frais rédigées par Monsieur X d’avril 2002 à avril 2003 dont il résulte que ce dernier a bien perçu le remboursement des frais qu’iI a justifiés.

Monsieur X ne produit pas d’autre élément d’appréciation sur ce point.

Il n’y a donc pas lieu de développer outre sur une erreur de plume ou la concession d’un plafond mensuel supérieur, de 609,80 € à 690,80€, alors que Monsieur X ne justifie en rien de ses prétentions quant à des frais automobiles engagés et non remboursés.

— Sur les commissions de retour sur échantillonnage -

— Les principes -

Quelles que soient la cause et la date de la cessation du contrat de VRP, le salarié a toujours droit, à titre de salaire, aux commissions dues sur les ordres non encore transmis à la date de son départ de l’établissement mais qui sont la suite directe de son activité personnelle de prospection, ou des échantillonnages antérieurs à l’expiration du contrat.

Sauf clause plus favorable au VRP, ce droit à commissions est apprécié en fonction de la durée normale consacrée par les usages. Une fois calculées ou évaluées, les commissions de retour sur échantillonnage, ayant le caractère d’un salaire, doivent être majorées de 10 % pour tenir compte des congés payés.

— L’espèce -

Monsieur X ne produit pas d’élément d’appréciation mais fait valoir qu’il appartient à l’employeur de fournir les justificatifs des livraisons et commandes effectuées sur son secteur en dehors de son intervention et qu’à défaut, il lui sera alloué un commissionnement de retour sur échantillonnage correspondant à 3 mois de rémunération en deniers ou quittance.

La société ZEP INDUSTRIES produit un tableau des clients de Monsieur X, une soixantaine, avec les montants des chiffres d’affaires et commissions versées pour ces client en 2004/2005.

Les commissions versées à Monsieur X de mai à juillet 2003, août 2003 n’étant pas représentatif, atteignent la somme globale d’environ 1 000 euros.

Compte tenu des pièces produites, il sera alloué à Monsieur X, au titre des commissions de retour sur échantillonnage, une somme de 1 000 euros, ainsi qu’une somme de 100 euros au titre des congés payés afférents.

— Sur l’indemnité de clientèle -

— Les principes -

En cas de résiliation d’un CDI par le fait de l’employeur, et sans faute grave du VRP, celui-ci a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée créée ou développée par lui.

Le VRP a droit au paiement de l’indemnité de clientèle lorsque :

— il a développé en nombre et en valeur la clientèle qui lui a été attribuée ;

— ce développement est dû à son action personnelle ;

— la clientèle demeure exploitable par l’entreprise.

L’augmentation en nombre et en valeur de la clientèle doit s’apprécier en se plaçant, d’une part, à la date à laquelle le VRP est entré en fonction et, d’autre part, à la date à laquelle a pris fin le contrat. Si la clientèle a augmenté en nombre mais pas en valeur, ou vice et versa, le VRP ne peut pas prétendre à l’indemnité de clientèle. Les conditions d’augmentation en nombre et en valeur sont cumulatives et non alternatives.

Lorsqu’il n’a pas droit à l’indemnité de clientèle, le VRP peut obtenir l’indemnité spéciale de rupture. Ne constitue pas une renonciation expresse à l’indemnité de clientèle le fait pour un VRP d’avoir reçu et effectivement encaissé les sommes versées par son employeur à titre d’indemnités conventionnelles ou spéciales de rupture, non cumulables avec l’indemnité de clientèle.

L’indemnité de clientèle correspond à la part qui revient personnellement au VRP dans l’augmentation en nombre et en valeur de la clientèle. Seule constitue une véritable clientèle celle qui est susceptible de renouveler ses achats.

Le droit à indemnité de clientèle suppose un préjudice réel et effectif causé par la perte de clientèle pour le VRP

Il incombe au salarié qui forme une demande relative à l’indemnité de clientèle de prouver qu’il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur. La clientèle apportée est celle que le VRP visitait avant son entrée en fonction chez l’employeur, la clientèle créée est celle que le VRP a suscitée grâce à ses efforts personnels, la clientèle développée est celle qui existait lors de l’entrée en fonction du VRP et pour laquelle il a fait progresser le chiffre d’affaires.

— L’espèce -

La société ZEP INDUSTRIES produit les rapports d’activité de Monsieur X, le tableau des clients de Monsieur X avec les montants des chiffres d’affaires et commissions versées pour ces client en 2003/2004/2005.

Elle fait valoir que Monsieur X n’atteignait pas les objectifs fixés pour le développement du chiffre d’affaires et de la clientèle. Elle justifie lui avoir adressé un avertissement le 26 mai 2003 pour résultats insuffisants.

La société ZEP INDUSTRIES produit également un comparatif de l’évolution du chiffre d’affaires par VRP de 2002 à 2004 (pour Monsieur X : Mai 2002 : 2 .957 euros ; Juin 2002 : 3.502 euros ; Juillet 2002 : 2.176 euros ; Août 2002 : 384 euros ; Septembre 2002 : 6.066 euros ; Octobre 2002 : 1.281 euros ; Novembre 2002 : 2 .438 euros ; Décembre 2002 : 1.890 euros ; Janvier 2003 : 4.160 euros ; Février 2003 : 3.096 € ; Mars 2003 : 2.495 € ; Avril 2003 : 7.363 € ; Mai 2003 : 1.957 euros ; Juin 2003 : 1.053 euros ; Juillet 2003 : 2.176 euros).

Monsieur X indique qu’il lui a été confié 17 clients à son arrivée dans l’entreprise, dont seulement 7 réactivés sur 17, qu’il a apporté 88 clients et en a laissé 61au moins à la société ZEP à son départ.

Monsieur X fait valoir que concernant la liste de clients confiés, les plus importants et intéressants de Monsieur Y sont allés aux deux anciens VRP et lui ont été attribués les inactifs et les petits. Il expose que la stratégie de la société ZEP est d’embaucher puis de débaucher des VRP pour s’approprier leur clientèle après les avoir licencié et donner cette clientèle aux VRP 'fidèles’ et anciens de la société (Messieurs Z et A).

Une indemnité spéciale de rupture d’un montant de 664, 17 euros a été versée à Monsieur X en septembre 2003. Le reçu pour solde de tout compte signé le 13 octobre 2003 par Monsieur B-C X indique qu’il aperçu la somme de 814, 40 euros comprenant salaire, indemnités de congés payés et indemnités de rupture. Il ne résulte pas de ce seul document une renonciation expresse du salarié à l’indemnité de clientèle.

Les mouvements de VRP, de 5 à 8 en activité sur la période considérée, l’absence de secteurs différenciés et d’éléments concrets concernant l’attribution des clients au moment de l’embauche de l’appelant, ne permettent pas de déterminer avec précision la clientèle apportée, créée ou développée par Monsieur X. En cette matière, l’employeur n’a pas produit les éléments d’appréciation nécessaires et, au regard des seules pièces versées aux débats, il apparaît que Monsieur X a pu développer en nombre la clientèle.

Toutefois, Monsieur X ne démontre nullement avoir développé en valeur la clientèle au regard de ses chiffres d’affaires et commissions sur la période considérée, de leur évolution et des comparaisons possibles avec la situation antérieure à son embauche.

Ces conditions d’augmentation en nombre et en valeur de la clientèle étant cumulatives et non alternatives, Monsieur X sera débouté de sa demande d’indemnité de clientèle et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

— Sur la clause de non concurrence -

— Les principes -

Le contrat de VRP peut contenir une clause de non-concurrence interdisant au salarié dont le contrat est rompu d’exercer certaines activités professionnelles susceptibles de nuire à son ancien employeur.

En application de l’ANI du 3 octobre 1975, l’employeur doit verser au VRP, pendant l’exécution de l’interdiction, une contrepartie pécuniaire mensuelle, égale à deux tiers de mois si la durée de l’interdiction est supérieure à un an, ou un tiers de mois si elle est inférieure ou égale à un an. La base de calcul étant la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois (ou des mois d’emploi s’ils sont inférieurs à 12), après déduction des frais professionnels.

L’employeur peut renoncer à se prévaloir de la clause de non-concurrence et être ainsi dispensé du versement de la contrepartie pécuniaire, à condition d’en aviser le VRP dans les 15 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail. La volonté de l’employeur de renoncer à se prévaloir de la clause de non-concurrence doit être claire et non-équivoque.

Dès lors qu’il a respecté l’interdiction de non-concurrence, le VRP n’a pas à justifier de l’existence d’un préjudice pour prétendre à la contrepartie pécuniaire de cette obligation.

La contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, elle ouvre droit à congés payés.

— L’espèce -

Le contrat de travail stipule que 'dans le cas où le présent contrat prendrait fin pour quelque raison que ce soit, le représentant s’interdit pendant une période de deux ans, d’exercer en son nom personnel ou pour le compte de toute autre société, toute activité se rapportant à la fabrication ou à la commercialisation d’articles susceptibles de concurrencer ceux faisant l’objet de l’activité de la société. Cette interdiction est valable pour le secteur où l’activité du représentant s’est exercée au cours des deux dernières années précédant la rupture du contrat de représentation. Sous condition de le prévenir dans les quinze jours suivant la rupture de ce contrat, la société pourra dispenser le représentant de l’exécution de la clause de non-concurrence ou en réduire la durée. Les conditions d’application de cette obligation de non concurrence sont celles stipulées par l’Article 17 de la Convention Collective Nationale du 3 Octobre 1975 étendue par arrêt du 20 Juin 1977".

La lettre de licenciement du 2 juillet 2003 indique : ' Dès à présent, nous vous confirmons que si votre licenciement va à son terme, nous vous relèverons de la clause de non-concurrence qui figure à votre contrat '.

L’employeur énonce clairement qu’il délie le salarié de son obligation de non-concurrence dans le cadre de la rupture du contrat de travail, ce de façon claire et non-équivoque, sauf à revenir sur la mesure de licenciement notifiée.

Cette obligation pour l’employeur d’informer le salarié de la renonciation à la clause de non-concurrence est enfermée dans des délais stricts. Ainsi une renonciation par l’employeur à la clause de non-concurrence antérieure à la rupture du contrat de travail ne peut avoir d’effet en l’absence de confirmation dans les conditions prévues par la convention collective. De même, lorsque l’employeur a accordé la dispense d’exécution de l’obligation de non-concurrence après l’expiration du délai de quinze jours prévu dans la convention collective, le VRP doit percevoir l’intégralité de l’indemnité compensatrice alors même qu’il percevrait des allocations de chômage, qui n’ont ni le même fondement, ni le même objet.

De ce fait, il ne saurait être fait grief à l’employeur d’avoir informé en cette matière le salarié dans le corps d’une lettre de licenciement qui matérialise la rupture du contrat de travail.

Monsieur X ne prétend pas que la mesure de licenciement ait été mise à néant ou rapportée par l’employeur suite à la notification de lettre du 2 juillet 2003.

La Société ZEP INDUSTRIES a donc bien respecté les dispositions légales et conventionnelles quant à son obligation d’informer le salarié de la renonciation à la clause de non-concurrence

Le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.

— Sur la demande de dommages-intérêts -

Monsieur B-C X formule une demande de dommages-intérêts (5.000 euros) en réparation du préjudice résultant non seulement du fait de son licenciement, mais également du fait du non paiement intégral de son salaire.

Toutefois, le préjudice résultant du licenciement a déjà été réparé par l’allocation de la somme de 6.000 euros à ce titre et Monsieur X ne justifie pas d’un préjudice particulier en rapport avec le défaut de versement intégral des salaires.

En conséquence, cette demande sera rejetée et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

— Sur les intérêts et la remise des documents de fin de contrat sous astreinte -

Le jugement entrepris sera confirmé quant à ces dispositions.

— Sur l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et les dépens -

Le jugement entrepris sera confirmé en sa disposition ayant condamné la société ZEP INDUSTRIES au titre des frais exposés, non compris dans les dépens de première instance, sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La société ZEP INDUSTRIES sera tenue aux dépens d’appel comme de première instance. Elle sera ensuite condamnée à payer à Monsieur X la somme de 1.000,00 € en répétition de ses frais non compris dans les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

En la forme,

Déclare l’appel recevable.

Au fond,

Infirme le jugement entrepris quant au montant de la réparation du préjudice résultant d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et, statuant à nouveau sur ce chef, condamne la société ZEP INDUSTRIES à payer à Monsieur X la somme de 6.000,00 € (SIX MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts,

Infirme le jugement entrepris quant au montant des commissions de retour sur échantillonnage et, statuant à nouveau sur ce chef, condamne la société ZEP INDUSTRIES à payer à Monsieur X la somme de 1.000 € (MILLE EUROS) à ce titre, ainsi qu’une somme de 100 € (CENT EUROS) au titre des congés payés afférents,

Constate que la société ZEP INDUSTRIES reste devoir à Monsieur X une somme de 199,88 € (CENT QUATRE VINGT DIX NEUF EUROS ET QUATRE VINGT HUIT CENTIMES), au titre des rappels de salaires et des congés payés afférents,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

Condamne la société ZEP INDUSTRIES à payer à Monsieur X la somme de 1.000,00 € (MILLE EUROS) sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

Déboute les parties de toutes autres demandes,

Condamne la société ZEP INDUSTRIES aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

D. BRESLE L. GAYAT DE WECKER

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.