10 MAI 2016

Arrêt n°

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M H

Arrêt rendu ce DIX MAI DEUX MILLE SEIZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe STRAUDO, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M^me Hélène BOUTET, Conseiller

En présence de Madame BRESLE, Greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

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prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

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Représentée et plaidant par M^e Valérie BARDIN-FOURNAIRON de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de K-L

APPELANTE

ET :

Melle M H

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Représentée et plaidant par M^e Patrick ROESCH de la SELARL JURIDOME, avocat au barreau de K-L

INTIME

Madame BOUTET Conseiller après avoir entendu, à l’audience publique du 22 Mars 2016, tenue en application de l’article 945-1 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

Mme M H a été embauchée par la société THIRIET en qualité de vendeuse conseil à temps partiel à hauteur de 20 heures par semaine dans le cadre d’un contrat à durée déterminée du 17 décembre 2008 jusqu’au 11 janvier 2009 suivi de 9 autres contrats à durée déterminée. Par avenants, sa durée hebdomadaire de travail a été modifiée pour être portée à 35 heures hebdomadaires.

Elle a été embauchée à compter du 15 avril 2012 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de 20 heures hebdomadaires.

Au mois d’octobre 2012 la société THIRIET lui a proposé le remplacement du responsable de magasin.

Par courrier daté du 1^er août 2013 M^me H a sollicité la requalification de son contrat en contrat de travail à temps complet auquel il a été répondu le 6 septembre suivant .

Par courrier daté du même jour, mais réceptionné le 3 août 2013, elle a été convoquée à un entretien préalable pour des faits commis le 18 juin et mise à pied pour les journées des 24 septembre, 1^er et 8 octobre 2013 .

M^me H a saisi le conseil de prud’hommes de K L le 2 octobre 2013 afin de voir régulariser sa situation décrite lors de son courrier du 2 août 2013.

Le 23 octobre 2013 la société THIRIET a convoqué M^me H à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire et par courrier en date du 12 novembre l’a licenciée pour faute grave.

Par décision en date du 30 septembre 2014, le conseil de prud’hommes de K L a déclarées recevables et partiellement fondées les demandes de M^me H et a condamné la société THIRIET à lui verser

—  431,46 € à titre des rappels de salaire suite à la mise à pied à titre conservatoire et 43,14 € au titre des congés payés afférents

—  1.727,16 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 172,71 € au titre des congés payés afférents

—  846,31 € au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  34,54 € au titre de rappel de salaire suite à la mise à pied disciplinaire du 24 septembre 2013 et 3,45 € au titre des congés payés afférents

—  2.589,03 € à titre de rappel de salaires en tant que responsable de magasin à compter du 1^er janvier 2013 et 258,9 € au titre des congés payés afférents

-700 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS THIRIET magasins a interjeté appel de cette décision le 10 octobre 2014.

Devant la cour la société THIRIET magasins conclut, au principal, à l’infirmation du jugement et au dire le licenciement de Madame H reposant sur une faute grave, au débouter de Madame H de l’ensemble de ses demandes, à la condamnation de Madame H à lui payer et porter la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, subsidiairement à la confirmation du jugement et la condamnation de Madame H à lui payer et porter la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civil.

Elle fait valoir que dès lors que la salariée a accepté les avenants modifiant son horaire de travail, il n’y a pas lieu de requalifier. Elle ajoute qu’il a été proposé à M^me H un contrat à temps complet qu’elle a refusé.

Elle soutient que si M^me H a été amenée à effectuer le remplacement de M. A, elle n’a effectué qu’un remplacement partiel des fonctions de ce dernier à l’exclusion du management ou des responsabilités. Elle ne saurait donc prétendre qu’à la prime de remplacement à l’exclusion de la rémunération correspondante. Elle souligne qu’il n’est pas justifié du préjudice.

Concernant le licenciement elle prétend que les faits de comportement irrespectueux et menaçant envers les collaborateurs sont établis par les attestations produites et fondent le licenciement pour faute grave. Elle ajoute que la salariée avait déjà été l’objet d’une sanction disciplinaire justifiée. Elle souligne que le comportement de M^me H n’a pas été sans conséquence sur l’état de santé de M^me D. Elle estime que les faits reprochés à la salariée sont constitutifs d’une faute grave.

Subsidiairement elle indique que la mise à pied a été nécessaire durant la procédure et que par conséquent M^me H doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire.

Enfin s’agissant d’une faute grave la salariée doit être déboutée de ses demandes au titre du préavis et de l’indemnité de licenciement.

En réponse M^me H demande à la cour de

— requalifier la relation salariale à durée déterminée en une relation salariale à durée indéterminée, et ce à compter du 23 mars 2009 et condamner en conséquence la société THIRIET à lui payer et porter une somme égale à trois mois de salaire.

— requalifier la relation salariale à temps partiel en une relation à temps plein, et ce à compter du 19 juillet 2010 et condamner en conséquence la société THIRIET à lui payer et porter une somme de 3.000 € à titre de légitimes dommages intérêts de ce chef

— condamner par ailleurs la société THIRIET à lui payer et porter une somme de 1.097,10 €, outre 10 % au titre des congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur temps plein.

— de dire et juger par ailleurs qu’elle est parfaitement bien fondée à voir reconnaître la qualification de responsable de magasin, et ce à compter du 1 er novembre 2012,

— en conséquence, de condamner la société THIRIET à lui payer et porter une somme de 3082,17 €à titre de rappel de salaire, outre 10 % au titre des congés payés afférents.

— s’agissant du licenciement, de le requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse

— ce faisant, de condamner la société THIRlET à lui payer et porter:

* une somme de 3.743,34 € à titre de rappel de salaire sur préavis, outre 10 0/0 au titre des congés payés afférents

* une somme de 1.916,12 € à titre d’indemnité de licenciement,

* une somme de 23.500,00 € à titre de légitimes dommages et intérêts

— et condamner la société THIRIET à payer et porter à Madame H une somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir qu’elle a été amenée à remplacer plusieurs salariés simultanément ce qui justifie sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée . De même elle est fondée en sa demande de requalification à temps plein dès lors que sa durée hebdomadaire de travail a été portée à 35 heures . Elle chiffre ses demandes au titre de la majoration des heures complémentaires au delà des seuils conventionnels.

Elle soutient avoir remplacé M. A à partir de son départ dans l’intégralité de ses fonctions ainsi qu’il en est attesté.

Concernant le licenciement elle soutient que le comportement de l’employeur a suscité des jalousies et des incompréhensions. Elle indique qu’elle a été violemment et injustement prise à partie et qu’elle conteste les propos qu’on lui prête.

Elle chiffre ses diverses demandes.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

En vertu des dispositions de l’article L. 1242 ' 12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée doit comporter la définition précise de son motif et, à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Le contrat de travail à durée déterminée ne peut comporter qu’un seul motif. Celui-ci s’apprécie au jour de sa conclusion.

En outre en application des dispositions de l’article L.1242-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée quelque soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

En l’espèce, les contrats de travail signés entre les parties ont été conclus pour accroissement temporaire d’activité, remplacement de M^me B, de M^me X et de 'M^me B qui remplace elle même M. A'.

Par 27 avenants au cours de l’exécution de ces divers contrats, la durée hebdomadaire de travail de M^me H a été régulièrement augmentée 'pour répondre aux impératifs de l’activité du magasin de LEMPDES, pour pourvoir au remplacement de M. A absent pour cause de congés payés ou en mission, ou de M^me X, ou encore en raison d’un surcroît d’activité ou ' en raison de l’absence d’un salarié', de formation PNNS et de la réunion région vendeuses.

De ces éléments il ressort que M^me H a ainsi été amenée à remplacer dans le cadre d’un seul contrat à durée déterminée plusieurs salariés. Ainsi au cours du contrat à durée déterminée du 23 février 2009 au 18 août 2009 conclu afin d’assurer le remplacement de M^me B, M^me H, par avenant du 25 mars 2009, a vu sa durée hebdomadaire de travail portée à 28heures 25 afin d’ assurer également le remplacement de M. A en mission sur MALAUZAT.

Il sera également observé que ce fonctionnement s’est renouvelé postérieurement.

En outre la multiplicité des contrats et des avenants et leurs objets établissent que les divers contrats à durée déterminée conclus l’ont été pour pourvoir durablement à l’activité de l’entreprise.

En conséquence, par application de l’article L. 1245 ' 1et L. 1245 ' 2 du code du travail, non seulement le contrat de durée déterminée du 23 février 2009 doit être requalifié en contrat à durée indéterminée mais aussi la salariée doit recevoir une indemnité de requalification au moins égale au montant de son dernier mois de salaire. Il sera fait droit à sa demande à hauteur de M^me H à hauteur de 1500 €.

Sur la requalification en contrat à temps complet

Par application de l’article L.3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel, est un contrat écrit comportant la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois.

En outre, en application de l’article L.3123-17 du code du travail, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut être imposé pour un nombre supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu dans son contrat, et ces heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Or en l’espèce il est établi que dès l’avenant du 19 juillet 2010 la durée hebdomadaire de travail de M^me H a été portée à 35 heures. En conséquence c’est à bon droit en vertu des dispositions précitées que les premiers juges ont fait droit à la demande de requalification en temps plein étant précisé qu’il est, à cet égard, indifférent que la salariée ait refusé un poste à temps plein. La décision déférée sera confirmée de ce chef.

M^me H est fondée à obtenir une indemnité de requalification à ce titre de 1.500€.

M^me H sollicite une majoration de 25% des heures complémentaires effectuées au delà de la limite légale de 10% de la durée contractuelle . L’employeur ne formule aucune observation sur les calculs opérés par la salariée à ce titre. Il sera donc fait droit à la demande de M^me H à hauteur de 1.097,10 € outre 109,71 € à titre de congés payés afférents

Sur la qualification

M^me H prétend qu’elle a occupé en lieu et place de ses fonctions initiales celles dévolues à M. A.

L’article 36 de la convention collective dispose 'en raison de la structure et du caractère des entreprises concernées, les remplacements et mutations provisoires peuvent être décidés pour nécessité de service par l’employeur. La direction pourra ainsi affecter momentanément un salarié à un travail correspondant à une catégorie inférieure à celle de son emploi habituel. Dans ce cas, ce salarié conservera le bénéfice de la classification et de la rémunération de son précédent emploi pendant la période considérée qui, en règle générale, n’excédera pas 3 mois. En cas d’affectation temporaire à un poste supérieur pour une durée excédant un mois, l’intéressé percevra une indemnité portant sa rémunération au minimum de la catégorie à laquelle appartient le salarié qu’il est appelé à remplacer. En cas où les appointements effectifs de l’intéressé dépasseraient le minimum de la catégorie supérieure, une indemnité spéciale sera allouée. Après trois mois consécutifs de remplacement dans l’exercice complet des fonctions correspondant à un emploi d’un niveau supérieur devenu vacant à titre définitif, le remplaçant recevra la qualification définitive de cet emploi »,

La société THIRIET invoque par ailleurs, sans être contredite, l’article 2.1.3" Prime de remplacement de l’accord d’entreprise du 29 novembre 2012 selon lequel la prime de remplacement est allouée à chaque vendeur conseil qui remplace partiellement le responsable de magasin, absent temporairement de son poste (exempte: absence maladie, CP, repos … ). Cette prime rétribue les éléments suivants: les activités prises en charge par le vendeur conseil dans le cadre de ce remplacement les périodes d’astreinte confiées au vendeur conseil pendant l’absence du responsable de magasin les frais de déplacement occasionnés dans le cadre de la remise en banque des fonds du magasin effectuée par le vendeur conseil, la remise en banque ( le vendeur conseil prenant en charge l’astreinte doit également se charger de la remise en banque s’il y a lieu de l’effectuer)…..En cas de remplacement dans l’exercice complet des fonctions excédant une durée d’un mois, le vendeur conseil percevra une indemnité de remplacement portant sa rémunération au minimum de la catégorie de responsable de magasin, conformément aux dispositions de l’article 36 de la convention collective des commerces de gros.

Ainsi il incombe à la salariée qui occupe l’emploi de vendeuse-conseil statut employée niveau IV échelon 1 prévu par la convention collective nationale des commerces de gros et qui est rémunérée sur la base d’un salaire mensuel de 844,31 € brut pour 86,66 € de travail effectif, de démontrer que les tâches réellement exécutées par elle étaient celles de responsable de magasin niveau V échelon 2 qu’elle revendique et qu’en outre conformément aux dispositions précitées elle a assuré l’exercice complet des fonctions de M. A durant au moins 3 mois pour prétendre à la qualification de ce dernier.

Il ressort des pièces produites que M^me E a été engagée dans le cadre d’un contrat à durée déterminée du 12 novembre 2012 au 2 décembre 2012 puis du 5 décembre 2012 au 11 janvier 2013 pour 'assurer le remplacement temporaire et partiel de M^me H M qui est elle même employée en qualité de vendeuse conseil statut employé niveau IV échelon I absente pour cause de glissement de poste dû à la maladie de M. A R qui est employé en qualité de responsable de magasin statut agent de maîtrise Niveau V échelon 2. .

M^me F a été embauchée par la société THIRIET en qualité de responsable de magasin de LEMPDES le 24 juin 2013.

Il convient d’examiner si, conformément à la convention collective, entre le 12 novembre 2012 et le 24 juin 2013 M^me H a assuré l’exercice complet des fonctions de responsable de magasin lequel , selon le contrat de travail de M^me F 'a pour mission principale de gérer et d’assurer le développement commercial de son magasin dans le cadre de la politique commerciale'

A l’appui de sa prétention M^me H produit une attestation de M^me E selon laquelle cette dernière indique que durant ses contrats à durée déterminée, 'M^me H assurait seule la gérance ( commandes fiches de présence contrats de travail banques courriers consignes …) du magasin pendant l’arrêt maladie du responsable du magasin M. A R… a assuré seule [son ] recrutement au sein de l’établissement , remise des clés, déclaration de l’URSSAF fond de caisse code alarme.'

Elle verse également des reçus de fonds de caisse qu’elle a délivré aux salariées, des fiches de suivi et vérification du solde de coffre ainsi que des synthèses des flux signés par elle en qualité de responsable de magasin.

S’il est constant que M^me H a assuré de nombreuses tâches relevant des attributions habituellement dévolues au responsable de magasin, force est de constater que les contrats de travail de M^me E ont été signés par M^me O G responsable régionale et que les signatures de M^me H sur les fiches de suivi et de vérification du solde du coffre et de nombreuses synthèses des flux sont précédées de la mention P/O .

Egalement la société THIRIET produit un compte rendu du 4 décembre 2012 établissant que M^me C a été présentée à M^me H en qualité de responsable de MONTBRISON et devant assurer le 'pilotage du magasin de LEMPDES durant l’absence de M. A’ ainsi que divers mails établissant qu’effectivement M^me C était le relais intermédiaire de l’établissement de LEMPDES avec la responsable régionale M^me G, et qu’elle assurait les réunions mensuelles.

Dès lors les pièces produites par M^me H, en l’absence de tout justificatif de gestion ou d’action commerciale telles que résultant des attributions d’un responsable de magasin, sont totalement insuffisantes à établir qu’elle a assuré l’exercice complet des fonctions de M. A .

En conséquence il convient de débouter M^me H de sa demande de requalification et de rappel de salaire subséquent. Le jugement déféré sera donc infirmé.

Sur le licenciement

M^me M H a été licenciée pour faute grave par courrier en date du 13 novembre 2013.

En droit, la faute grave se définit comme étant celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il incombe à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave qu’il invoque, l’absence de preuve d’une faute ayant pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce il est fait grief à M^me H d’avoir eu un comportement irrespectueux et menaçant envers des collaborateurs lors de la réunion du 22 octobre 2013. Il est précisé dans la lettre de licenciement que les deux collaboratrices ont mis en exergue une réelle souffrance morale dans l’exercice de leur fonction face aux nombreuses difficultés rencontrées avec elle quotidiennement . Il est relaté :

' lorsque Madame F a échangé avec vous et Madame Y de différents problèmes et des difficultés rencontrés dans la gestion du magasin, vous vous êtes immédiatement emportée à rencontre de Madame Y qui vous regardait et avez tenu des propos menaçant et diffamatoires tels que: « Toi ma petite tu as intérêt à faire attention à toi jusqu’ à la fin de ta vie, Je te lâcherai pas ». Vous avez poursuivi en disant: « Moi aussi je vais dire que tu fais venir ton mari pour vérifier le BL et que tu passes du temps avec ton amant».

Vous avez alors quitté la réunion pour aller appeler votre conjoint en menaçant à nouveau Madame Y: « tu as vraiment intérêt à avoir des yeux derrière la tête».

Ensuite vous vous êtes à nouveau emportée, avez tapé du poing sur un congélateur et avez crié en regardant Madame Y: «je vais la tuer, je vais la tuer, j’ en peux plus ».

Suite à cela, Madame F est venue s’interposer entre vous et Madame Y.

Enfin, vous n’ avez pas respecté la procédure en vigueur et vous avez laissé pénétrer votre conjoint dans le magasin par la porte de livraisons. Vous avez quitté ensuite votre lieu de travail 30 minutes plus tard.

Force est de constater qu’ à de nombreuses reprises vous avez fait preuve d’ une attitude menaçante, agressive et irrespectueuse à l’égard de vos collègues de travail et plus particulièrement de Madame Y. Vous n’avez pas su une nouvelle fois tempérer votre comportement trop impulsif.

Il ne s’ agit pas là d’un fait isolé (notification d’une mise à pied disciplinaire le 30 août 2013 pour des faits similaires).

Lors de notre entretien disciplinaire du 04 novembre dernier, vous avez à nouveau nié avoir eu une attitude menaçante ou des paroles déplacées à l’égard de Madame Y ou de toute personne du magasin…'

La société THIRIET produit, outre des déclarations de mains courantes de M^me Y et de M^me G ,une attestation de M^me Y et une autre particulièrement circonstanciée de M^me C relatant précisément la tenue de la réunion et les propos proférés par M^me H à l’encontre de M^me Y . Egalement le médecin du travail consulté le jour même par M^me Y indique que celle ci 'est très choquée’ et qu''un arrêt de travail est donc indispensable pour permettre à M^me Y de se remettre'.

M^me H conteste les propos visés dans la lettre de licenciement et produit pour unique pièce, une déclaration de main courante selon laquelle elle indique qu’elle s’est faite traitée de voleuse par sa responsable et sa collègue au cours de la réunion. Toutefois cette seule pièce est insuffisante à établir qu’elle n’aurait pas tenu les propos qui lui sont imputés . Elle allègue, sans en justifier, être victime des agissements et insultes de ses collègues et impute cette situation au flottement adopté par son employeur s’agissant du remplacement de M. A

Or même à supposer que la société THIRIET ait pu tarder à clarifier la situation de M^me H, son comportement violent et agressif tel que relaté à l’égard de M^me D n’est pas justifié . En outre il s’inscrit à la suite d’un précédent avertissement, délivré le 30 août 2013 pour notamment comportement irrespectueux envers des collaborateurs lors de la réunion du 18 juin 2013 lors de laquelle elle s’est emportée, s’est mise à crier et à dénigrer ses collègues en les qualifiant de menteuses et en accusant de vol l’une d’entre elles. Les faits, objets de cet avertissement, sont aujourd’hui étayés par les attestations de M^me C, M^me Y et M. Z. Ainsi M^me C atteste 'lors de la réunion du 18 juin j’ai du lui demander de ne pas crier, de laisser ses collègues s’exprimer..Elle ne souhaitait pas s’expliquer sur les propos diffamatoires qu’elle a tenu sur Mylène SABATIER . M. Z quant à lui précise 'durant cette réunion, M^me H s’est montrée particulièrement agressive à l’encontre de sa collègue M^me Y et l’empêchant de s’exprimer en lui coupant la parole à diverses reprises . Ses propos… ont été blessants je cite 'que depuis l’arrivée de Jennifer au magasin il n’y avait jamais eu autant de vols. … M^me H a également refusé de dialoguer avec ses collègues … lors de ses prises de parole M^me H criait et s’énervait … M^me C lui a demandé de s’exprimer calmement en vain'.

En conséquence les menaces de mort proférées lors de la réunion du 22 octobre 2013 suite à un précédent avertissement délivré quelques semaines auparavant justifie la faute grave prononcée. En conséquence M^me H sera déboutée de ses demandes au titre de la mise à pied, du préavis, de l’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts.

De même dès lors que l’avertissement est justifié , il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M^me H au titre du paiement de salaire durant la mise à pied disciplinaire.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur les frais irrépétibles

Il n’y a pas lieu d’allouer aux parties d’indemnité au titre des frais irrépétibles d’appel .

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort

Infirme le jugement déféré sur le licenciement, le rappel de salaire durant la mise à pied disciplinaire et le rappel de salaire en qualité de responsable de magasin et statuant à nouveau de ces chefs, déboute M^me M H de ses demandes de ces chefs

Confirme le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 19 juillet 2010 et alloué la somme de 700 € au titre des frais irrépétibles

Y ajoutant condamne la SAS THIRIET à verser à M^me I H

— une indemnité de 1.500 € au titre d’indemnité de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet

—  1.097,10 € à titre de rappel de salaire outre 109,71 € à titre de congés payés afférents.

Requalifie le contrat de travail de M^me I H en contrat à durée indéterminée à compter du 23 mars 2009 et condamne la SAS THIRIET à lui verser la somme de 1.500€ à titre d’indemnité de requalification.

Déboute les parties de leurs demandes au titre de leurs frais irrépétibles d’appel.

Condamne la SAS THIRIET aux dépens.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

D. BRESLE C. STRAUDO