COUR D’APPEL

DE [Localité 7]

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

Du 28 janvier 2025

N° RG 24/00461 – N° Portalis DBVU-V-B7I-GEW5

— LB- Arrêt n° 33

S.A.R.L. ECO SOLAIRE / SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS – SMABTP-

Ordonnance de Référé, origine Président du Tribunal de Commerce d’AURILLAC, décision attaquée en date du 29 Février 2024, enregistrée sous le n° 2023R7

Arrêt rendu le MARDI VINGT HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

M. Philippe VALLEIX, Président

M. Daniel ACQUARONE, Conseiller

M^me Laurence BEDOS, Conseiller

En présence de :

M^me Marlène BERTHET, greffier lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

S.A.R.L. ECO SOLAIRE

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Maître Yvan BOUSQUET de la SELARL CABINET BOUSQUET, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté

APPELANTE

ET :

SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS – SMABTP-

[Adresse 3]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par Maître Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LX RIOM- CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté

INTIMEE

DÉBATS :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 novembre 2024, en application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me BEDOS, rapporteur.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 28 janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. VALLEIX, président et par M^me BERTHET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Courant 2011, la SARL ECO SOLAIRE, spécialisée dans la production et la commercialisation d’énergie électrique d’origine photovoltaïque, a réalisé sur un bâtiment lui appartenant, situé à [Localité 6] (Cantal), des travaux d’installation de panneaux photovoltaïques.

Au moment des travaux, la SARL ECO SOLAIRE était assurée au titre de la responsabilité décennale auprès de la société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) en vertu d’un contrat souscrit sous le numéro 1247000/001 34 77 72.

Les travaux ont été réceptionnés sans réserves suivant procès-verbal en date du 9 septembre 2011.

Les panneaux installés par la société ECO SOLAIRE avaient été fabriqués par la société Auversun, alors assurée au titre de la responsabilité civile fabricant/fournisseur auprès de la SMABTP (contrat n° 498 125 N 1001.000 1/397). La société Auversun a été placée en liquidation judiciaire le 26 octobre 2012.

Se plaignant d’infiltrations survenues durant les travaux en 2011 et d’une perte de production avec une baisse continuelle depuis 2015, s’étant accentuée en 2017, la SARL ECO SOLAIRE a régularisé le 18 février 2020 une déclaration de sinistre auprès de la SMABTP au titre du contrat responsabilité décennale n° 1247000/001 34 77 72.

L’assureur a diligenté une mesure d’expertise amiable. Dans son rapport établi le 8 juillet 2022, l’expert amiable a considéré que l’origine exacte des désordres ne pouvait être déterminée avec certitude, exposant encore que :

— Les doléances de la société assurée quant à un problème d’étanchéité concernaient des infiltrations qui s’étaient manifestées uniquement au cours du chantier en 2011 et ne s’étaient plus reproduites depuis de sorte que la matérialité du désordre n’était pas établie ;

— La perte de production avec une baisse continuelle depuis 2015 était établie par les relevés de production et pouvait s’expliquer soit par une dégradation des cellules photovoltaïques, soit par un dysfonctionnement d’un élément de protection, sans toutefois que ces causes puissent être retenues avec certitude sauf à réaliser des investigations complémentaires ;

— La perte de production ne semblait pas pouvoir trouver son origine dans des défauts de mise en 'uvre ou de câblage des panneaux.

L’expert a par ailleurs estimé à 52'405,16 euros le chiffrage de la perte de production et fait état d’un devis s’élevant à 78'208 euros TTC communiqué par la SARL ECO SOLAIRE au titre du remplacement de l’intégralité des panneaux.

Par courrier du 8 juillet 2022, la SMABTP a indiqué à la SARL ECO SOLAIRE que sa responsabilité ne pouvait être retenue d’après les éléments résultant du rapport de l’expert amiable et qu’en conséquence elle classait le dossier.

Par acte de commissaire de justice en date du 4 août 2023, la SARL ECO SOLAIRE a fait assigner devant le président du tribunal de commerce d’Aurillac statuant en référé la SMABTP afin d’obtenir d’une part sa condamnation au paiement d’une provision de 142'344,30 euros, d’autre part l’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire.

Par ordonnance de référé rendue le 29 février 2024, le président du tribunal de commerce d’Aurillac a statué en ces termes :

— Déboutons la société ECO SOLAIRE de sa demande d’expertise ;

— Déboutons la société ECO SOLAIRE de sa demande de provision ;

— Déboutons les parties de leurs autres demandes, plus amples et contraires ;

— Condamnons provisoirement la société ECO SOLAIRE aux dépens.

La SARL ECO SOLAIRE a relevé appel de cette décision par déclaration électronique en date du 18 mars 2024.

Vu les conclusions de la SARL ECO SOLAIRE en date du 28 mars 2024;

Vu les conclusions de la SMABTP en date du 23 avril 2024 ;

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions susvisées pour l’exposé complet des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

— Sur l’effet dévolutif de l’acte d’appel :

La SMABTP, soulignant qu’il n’est pas précisé dans l’acte d’appel si le recours tend à la réformation ou à l’annulation du jugement, considère que la déclaration d’appel n’a pu produire un effet dévolutif.

En application de l’article 901, 4°, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret

n°2022-245 du 25 février 2022, la déclaration d’appel doit contenir, à peine de nullité, les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

En application de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, seul l’acte d’appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement.

Aucun de ces textes ni aucune autre disposition n’exige que la déclaration d’appel mentionne, s’agissant des chefs de jugement expressément critiqués, qu’il en est demandé l’infirmation. [Cass. 2e civ., 25 mai 2023, pourvoi n° 21-15.842].

En l’espèce, il ressort de l’examen de la déclaration d’appel que l’appelante a énuméré les chefs de jugement critiqués, de sorte que l’argumentation de l’intimée est inopérante. Elle sera déboutée de sa demande tendant à ce que la cour constate que la déclaration d’appel n’a pas opéré d’effet dévolutif.

— Sur la demande d’expertise judiciaire :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le contrôle du juge des référés quant à l’existence d’un motif légitime porte d’une part sur la vraisemblance des faits invoqués dont la preuve pourrait s’avérer nécessaire dans le cadre d’un éventuel recours au fond, le demandeur n’ayant pas à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée, d’autre part sur les chances raisonnables qu’aurait l’action éventuellement engagée de prospérer, l’évidente irrecevabilité d’une action future faisant obstacle à ce que la demande soit accueillie.

En l’espèce, la SARL ECO SOLAIRE soutient qu’elle établit l’existence d’un motif légitime pour obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction alors que l’expertise amiable diligentée par l’assureur met en exergue le défaut des panneaux solaires posés, de sorte que, au-delà de la garantie due au titre de la responsabilité décennale par la SMABTP, celle-ci, qui est également l’assureur responsabilité civile de la société Auversun, fabricant et fournisseur des panneaux solaires, pourrait être amenée à mobiliser sa garantie, dans le cadre d’un recours direct, soit sur le fondement de la garantie des vices cachés, soit sur le fondement de la responsabilité des produits défectueux.

Le premier juge a écarté la demande en retenant d’une part que l’action au titre de la garantie décennale serait nécessairement forclose au regard de la date de délivrance de l’assignation, soit le 4 août 2023, d’autre part que l’action à l’encontre de la SMABTP en qualité d’assureur du fabricant serait prescrite alors que la SARL ECO SOLAIRE a eu connaissance de la baisse de production dès 2015.

La SMABTP souligne en premier lieu qu’il existe une ambiguïté quant à la qualité au titre de laquelle la SARL ECO SOLAIRE a procédé à une déclaration de sinistre au titre de la garantie responsabilité décennale, alors qu’elle était à la fois maître d’ouvrage et locateur d’ouvrage souscripteur de l’assurance. Elle estime que pour le cas où la déclaration de sinistre aurait été régularisée par la SARL ECO SOLAIRE en qualité de locateur d’ouvrage, il pourrait lui être opposé l’absence d’intérêt à agir en l’absence de réclamation du maître d’ouvrage. Elle conclut à titre principal à l’irrecevabilité de l’action pour défaut d’intérêt à agir et en conséquence à l’infirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a débouté la SARL ECO SOLAIRE de sa demande.

Elle considère en toute hypothèse, que, quelle que puisse être la qualité revendiquée au soutien d’une éventuelle action, celle-ci serait vouée à l’échec au regard du délai de forclusion applicable, et conclut à titre subsidiaire à la confirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a débouté la SARL ECO SOLAIRE de sa demande.

S’agissant de la possible mobilisation de la garantie de la SMABTP en qualité d’assureur responsabilité civile de la société Auversun, elle estime que la demande est irrecevable alors que la SMABTP a été assignée en qualité d’assureur responsabilité décennale, au titre du contrat n° 1247000/001 34 77 72 souscrit par la société ECO SOLAIRE, et n’a donc pas qualité pour défendre à une demande formée contre elle en qualité d’assureur responsabilité civile de la société Auversun. Elle conclut à titre principal à l’irrecevabilité de l’action, et en conséquence

à l’infirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a prononcé un débouté sur ce point, et, à titre subsidiaire, à la confirmation de l’ordonnance.

Sur la mobilisation de la garantie de la SMABTP en qualité d’assureur décennal, il sera rappelé que la SARL ECO SOLAIRE a réalisé des travaux pour son propre compte, et non dans le cadre d’un contrat d’entreprise conclu avec un maître d’ouvrage, de sorte que sa responsabilité décennale, en qualité de constructeur au sens des articles 1792 et 1792-1du code civil, n’est susceptible d’être engagée que dans l’hypothèse où elle revendrait l’ouvrage qu’elle a elle-même construit.

Il en résulte que les désordres dont l’appelante se prévaut ne relèvent pas, dans la configuration actuelle, de la garantie due par l’assureur dans le cadre du contrat souscrit au titre de l’assurance de responsabilité décennale obligatoire. Une action au fond à l’encontre de l’assureur sur le fondement de la responsabilité décennale serait en conséquence vouée à l’échec. Cette circonstance relève non pas d’un défaut d’intérêt à agir devant le juge des référés, mais d’une absence de motif légitime faisant obstacle à la demande d’organisation d’une mesure d’expertise judiciaire.

À titre surabondant, l’intimée relève à juste titre que l’action sur le fondement de la garantie décennale est manifestement forclose, alors que la réception des travaux est intervenue le 9 septembre 2011, que le délai de forclusion n’a pas été interrompu, et que l’assignation a été délivrée le 4 août 2023.

En considération de ces explications, l’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a débouté la SARL ECO SOLAIRE de sa demande d’expertise présentée à l’encontre de la SMABTP en sa qualité d’assureur responsabilité décennale au titre du contrat n° 1247000/001 34 77 72.

Par ailleurs, s’agissant de l’action qui pourrait être intentée au fond à l’encontre de la société Auversun, en sa qualité de fabricant et fournisseur des panneaux photovoltaïques possiblement atteints d’un défaut, la SMABTP fait valoir exactement qu’elle a été assignée devant le juge des référés en qualité d’assureur responsabilité décennale au titre du contrat n° 1247000/001 34 77 72 et qu’en conséquence elle n’a pas qualité pour défendre à une demande d’expertise formulée à son encontre en sa qualité d’assureur responsabilité civile de la société Auversun (contrat n° 498 125 N 1001.000 1/397). Il sera précisé encore qu’un assureur, partie à la procédure en qualité d’assureur d’une partie, ne peut être attrait par voie de conclusions en qualité d’assureur d’une autre partie, de sorte qu’il est indifférent que la SARL ECO SOLAIRE vise désormais dans ses conclusions le contrat « assurance RC fabricant/vendeur de la société Auversun n° 498 125 N 1001.000 1/397 ».

Cette situation procédurale relève d’une fin de non-recevoir tirée de l’absence de qualité du défendeur à l’action, et non d’une appréciation du motif légitime soutenant la demande d’expertise.

L’ordonnance sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a débouté la SARL ECO SOLAIRE de sa demande d’expertise formulée à l’encontre de la SMABTP en sa qualité d’assureur responsabilité civile de la société Auversun au titre du contrat n° 498 125 N 1001.000 1/397. Il sera statué à nouveau sur cette demande, mal dirigée en ce qu’elle est formulée à l’encontre d’une partie qui n’a pas qualité pour y répondre et qui doit être déclarée irrecevable.

— Sur la demande de provision :

En application de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de Commerce statuant en référé peut, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

En l’espèce, la SARL ECO SOLAIRE demande la condamnation de la SMABTP à lui payer la somme totale de 142 344,30 euros à titre de provision à valoir sur son indemnisation.

Il ressort des développements précédents qu’en l’occurrence la demande de provision formée à l’encontre de la SMABTP, en sa qualité d’assureur décennal de la SARL ECO SOLAIRE, se heurte à une contestation sérieuse. L’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a débouté la SARL ECO SOLAIRE de sa demande à ce titre.

Par ailleurs, la demande de provision présentée l’encontre de la SMABTP, en sa qualité d’assureur responsabilité civile de la société Auversun, est irrecevable alors qu’elle est dirigée contre une partie qui n’a pas qualité pour y répondre. L’ordonnance sera infirmée en ce qu’elle a débouté la SARL de sa demande. Il sera statué à nouveau et la demande sera déclarée irrecevable.

— Sur les dépens et les frais irrépétibles :

L’ordonnance entreprise sera confirmée sur les dépens.

La SARL ECO SOLAIRE sera condamnée aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à la SMABTP la somme de 2500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

— Rejette la demande présentée par la SMABTP relative à l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel régularisée le 18 mars 2024 ;

Confirme l’ordonnance en ce qu’elle a :

— Débouté la SARL ECO SOLAIRE de sa demande tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise présentée à l’encontre de la SMABTP, en sa qualité d’assureur responsabilité décennale au titre du contrat souscrit sous le numéro 1247000/001 34 77 72 ;

— Débouté la SARL ECO SOLAIRE de sa demande de condamnation de la SMABTP, en sa qualité d’assureur responsabilité décennale au titre du contrat souscrit sous le numéro 1247000/001 34 77 72, au paiement de la somme de 142'344,30 euros à titre de provision ;

— Condamné la SARL ECO SOLAIRE aux dépens ;

Infirme l’ordonnance pour le surplus, et, statuant à nouveau,

— Déclare irrecevable la demande tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise présentée par la SARL ECO SOLAIRE à l’encontre de la SMABTP, en sa qualité d’assureur responsabilité civile de la société Auversun en vertu du contrat souscrit par cette dernière sous le numéro 498 125 N 1001.000 1/397 ;

— Déclare irrecevable la demande tendant à la condamnation de la SMABTP, en sa qualité d’assureur responsabilité civile de la société Auversun en vertu du contrat souscrit par cette dernière sous le numéro 498 125 N 1001.000 1/397, au paiement de la somme de 142'344, 30 euros à titre de provision ;

Condamne la SARL ECO SOLAIRE aux dépens d’appel, cette condamnation étant assortie au profit de la Selarl Lexavoué [Localité 7] -Clermont, prise en la personne de maître [U], du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision, en application de l’article 699 du code de procédure civile. ;

Condamne la SARL ECO SOLAIRE à payer à la SMABTP la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président