R.G. : 12/04452 – 12/04750

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 26 MARS 2013

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 31 Août 2012

APPELANTE ET INTIMEE :

Madame Z Y

XXX

XXX

comparante en personne,

assistée de M^e François AGUERA, avocat au barreau de ROUEN substitué par M^e François BOULO, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE ET APPELANTE :

Société FITECO

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Pascale ROUVILLE, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 Février 2013 sans opposition des parties devant Monsieur SAMUEL, Conseiller, magistrat chargé d’instruire seul l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur DUPRAY, Conseiller, faisant fonction de Président

Monsieur SAMUEL, Conseiller

Madame DELAHAYE, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GEFFROY, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 13 Février 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Mars 2013

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 26 Mars 2013, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur DUPRAY, Conseiller, faisant fonction de Président, et par M^me LOUE-NAZE, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Vu les conclusions des12 novembre 2012 et 29 janvier 2013 développées à l’audience par les parties et auxquelles il est renvoyé pour exposé exhaustif en application de l’article 455 du code de procédure civile.

Mme Y a été embauchée, en tant que secrétaire administrative, le 15 juin 1995 dans le cadre d’un contrat à temps partiel par le bureau normand d’expertise comptable, aux droits duquel se trouve la société FITECO. Le 15 juin 1996, un contrat à durée indéterminée a été conclu également à temps partiel pour 104 heures mensuelles moyennes. Un avenant du 29 septembre 2003 lui a garanti une rémunération de 1.407,81 € par mois.

Le 17 février 2006, elle a été élue déléguée du personnel.

Elle a été placée en arrêt maladie du 16 août 2008 au 30 novembre 2009.

Lors de la visite de reprise du 7 décembre 2009, elle a été déclarée inapte pour danger immédiat en une seule visite.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 17 décembre 2009, elle a été convoquée à une entretien préalable à licenciement prévu le 30 décembre auquel M^me Y n’a pas assisté.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 5 janvier 2010, l’employeur lui a notifié son licenciement, motif pris de sa situation d’inaptitude et de l’absence de reclassement.

M^me Y a contesté son licenciement et formé diverses demandes indemnitaires devant le conseil de prud’hommes de ROUEN, qui, dans un jugement du 31 août 2012, a statué de la manière suivante, en formation de départage :

— déclare le licenciement prononcé par lettre recommandée du 05 janvier 2010 avec accusé de réception nul et sans cause réelle,

— condamne FITECO à verser à Madame Z Y la somme de 7.795 € à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur,

— condamne FITECO à verser à Madame Z Y la somme de 17.550 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamne FITECO à verser à Madame Z Y la somme de 228,92 € à titre de solde d’indemnité de licenciement,

— condamne FITECO à verser à Madame Z Y les sommes de 2.925 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 292,50 € au titre des congés payés y afférents,

— ordonne la remise des bulletins de salaire et de l’attestation PÔLE EMPLOI modifiée sous astreinte de 10 € par jour de retard à compter de trente jours suivant la notification du présent jugement,

— déboute Madame Z Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires,

— condamne FITECO à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage perçues par Madame Z Y du jour de son licenciement dans la limite de six mois,

— ordonne l’exécution provisoire du présent jugement,

— condamne FITECO à verser à Madame Z Y une indemnité de 400 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— dit que chacune des parties gardera à sa charge les dépens engagés.

M^me Y a interjeté appel et demande à la Cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement sur la nullité du licenciement et sur son contrat illégitime ;

— requalifier le contrat à temps partiel et dire que M^me Y bénéficiait d’un contrat à temps complet à compter du mois de juin 2005 ;

— au titre de la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet :

— de condamner la société FITECO à payer à M^me Y les sommes suivantes :

21.824,33 € au titre du rappel de salaires (en ce compris les congés payés) sur la période d’octobre 2005 au 31 août 2008 au titre de la requalification du contrat à temps complet,

11.037,76 € à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du 1^er septembre 2008 au 31 décembre 2009, par suite de la requalification du contrat en temps complet,

— condamner la société FITECO à rectifier les bulletins de salaires ainsi que l’attestation Pôle Emploi conformément au jugement à intervenir, sous astreinte de 115 € par jour de retard, qui commencera à courir à l’issue d’un délai de trente jours suivant la notification de l’arrêt ;

— au titre de la rupture du contrat de travail,

— constater que les quantum ci-après sollicitées sont calculés par référence à la rémunération qui aurait dû être celle de M^me Y, c’est-à-dire sur la base d’un temps complet, non pas référence à un salaire mensuel de base de 2.237,94 € ;

— condamner la société FITECO à verser à M^me Y les sommes suivantes, en deniers ou quittances :

20.924,73 € au titre de la nullité du licenciement et violation du statut protecteur,

50.000 € de dommages-intérêts (soit 22,34 mois de salaires) pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M^me Y n’ayant pas sollicité sa réintégration ;

8.280,38 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

4.475,88 € au titre du préavis ;

447,59 € au titre des congés payés sur préavis,

— condamner encore la société FITECO en 4.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, au titre des frais susceptibles exposés en cause d’appel, et la condamner aux entiers dépens.

A l’audience du 13 février 2013, elle a sollicité en outre 3.000 € pour préjudice résultant de la privation de la couverture sociale.

La société FITECO demande, pour sa part, à la Cour de :

— à titre principal :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame Y de sa demande de requalification de son contrat à temps partiel à un contrat à temps complet ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que Madame Y bénéficiait encore de son statut de représentante élue du personnel ;

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé le licenciement de Madame Y comme étant nul et sans cause réelle ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société FITECO au remboursement des sommes versées par les organismes sociaux ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Société FITECO au paiement de la somme de 400 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

— en conséquence,

— débouter Madame Y de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— ordonner le remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire ;

— condamner Madame Y à verser à la Société FITECO, la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens ;

— à titre subsidiaire,

— si par extraordinaire, la Cour devait déclarer nul le licenciement de M^me Y, il y aurait lieu de retenir le salaire de référence fixé par le conseil de prud’hommes d’un montant de 1.462,50 € ;

— en conséquence,

— confirmer le montant retenu par le Conseil au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur ;

— réduire au minimum légal les dommages-intérêts qui seront alloués en réparation du caractère illicite du licenciement ;

— débouter M^me Y de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société FITECO au remboursement des sommes versées par les organismes sociaux ;

— si par extraordinaire, la Cour devait déclarer le licenciement de M^me Y comme étant sans cause réelle et sérieuse, il y aurait lieu nécessairement de la débouter de sa demande tendant à voir prononcer son licenciement nul et donc de sa demande financière subséquente ;

— il y aurait également lieu de retenir le salaire de référence fixé par le conseil de prud’hommes d’un montant de 1.462,50 € ;

— en conséquence,

— confirmer le montant retenu par le Conseil au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— constater que M^me Y a déjà perçu la somme de 4.721,08 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— réduire au minimum légal le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu de l’absence de préjudice ;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il y a lieu d’ordonner la jonction des affaires n° 12/04452 et 12/04750 dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein

La Cour observe, en premier lieu, que l’action en requalification ne peut être considérée comme prescrite. Ce type d’action en requalification était, antérieurement à la loi du 17 juin 2008, soumis à la prescription de droit commun, et ladite loi substituant le délai de prescription quinquennale au délai de prescription trentenaire est entrée en vigueur le 18 juin 2008. C’est donc à cette date qu’a commencé de courir le délai de prescription de l’action exercée par le salarié, dès lors qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure (cf. Cass. Soc. 19 septembre 2012, n° 1118020).

S’agissant, en deuxième lieu, du cadre contractuel applicable, les parties produisent des contrats de travail différents,tous signés tant par la salariée que par l’employeur.

Dans la mesure où la salariée se prévaut d’un contrat à durée déterminée du 15 juin 1995 pour une durée d’un an suivi d’un contrat à durée indéterminée du 15 juin 1996, qui indique intervenir après un contrat à durée déterminée, il est logique de déduire que ce sont ces contrats qui se sont appliqués et non l’unique contrat à durée indéterminée produit par l’employeur en date du 15 juin 1995, dont on voit mal comment il pourrait être concilié avec le contrat à durée indéterminée conclu un an plus tard.

S’agissant, en troisième lieu, des conséquences à tirer de ce qui précède sur la demande de requalification, force est de constater que le contrat à durée indéterminée du 15 juin 1996 ne contient aucune indication sur la réparation des heures travaillées au sein des périodes de travail, en méconnaissance tant des dispositions de l’article L. 212-4-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur au moment de la signature du contrat à durée indéterminée selon laquelle le contrat devait mentionner « la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d’aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il précise, le cas échéant, la durée annuelle de travail du salarié et, sauf pour les associations d’aide à domicile mentionnées à l’article L. 241-10 du code de la sécurité sociale, la définition, sur l’année, des périodes travaillées et non travaillées, ainsi que la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes » que dans la rédaction actuelle de l’article L. 3123-4 du code du travail qui dispose qu’il doit prévoir « la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ». L’article 8.4.2 de la convention collective le prévoit aussi.

L’absence de répartition a donc couru durant toute la relation de travail.

A défaut d’une telle précision, l’emploi est présumé à temps complet, mais la requalification n’est pas pour autant automatiquement encourue. Il est en effet loisible à l’employeur de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur (Cass. soc. 15 sept. 2010, n° 0940473). L’article 8.4.2 de la convention collective prévoit aussi la possibilité pour l’employeur de rapporter la preuve contraire.

En l’espèce, l’employeur, fut-il confronté à des difficultés résultant de ce qu’il a repris une situation préexistante et du décès de l’ancien employeur, ne rapporte pas cette preuve.

En effet, d’une part, il ne peut soutenir que M^me Y était en temps partiel annualisé, le contrat à durée indéterminée du 15 juin 1995 sur lequel il se fonde (qui aurait été le contrat à durée indéterminée conclu dès l’origine) n’ayant pas été, ainsi qu’il a été précédemment expliqué, le contrat régissant la relation de travail.

D’autre part, il entend se fonder sur des plannings qu’il dit avoir été établis par M^me Y elle-même. Or, celle-ci conteste en être l’auteur et aucun élément de la procédure ne permet de s’en assurer. De plus, ces plannings ne se rapportent qu’à une période postérieure à 2006 et ne couvrent pas la période antérieure. Certes, il résulte des deux attestations que l’employeur produit aux débats (M^me X, secrétaire, et M. B-C, chef de groupe) que M^me Y avait la liberté de s’organiser avec sa collègue pour se répartir les plages horaires. Toutefois, cette explication ne peut s’appliquer à la période comprise entre septembre 2004 et juin 2005 au cours de laquelle ont été effectuées et payées des heures complémentaires d’un nombre très variable d’un mois à l’autre (de + 23, 83 à + 71, 51 heures), puisqu’à cette époque M^me X était en congés (maternité, etc.). Dès lors, force est de constater qu’au cours de cette période, il ne résulte d’aucune pièce qu’une durée hebdomadaire ou mensuelle aurait été convenue et que la salariée aurait été dans la possibilité de savoir à quel rythme elle devait travailler.

La Cour ne peut donc que constater que la requalification est encourue et il sera alloué à M^me Y la somme de 21.824,33 € (congés payés compris) qu’elle sollicite à ce titre au titre de rappel de salaire pour la période précédant son arrêt maladie exactement calculée en fonction de la prescription qui, si elle ne s’applique pas à la requalification elle-même s’applique en revanche au rappel de salaire sollicité par voie de conséquence de la requalification.

M^me Y sollicite aussi des dommages et intérêts pour la période postérieure à son arrêt maladie (septembre 2008 à décembre 2009) au motif que la faute de son employeur aurait eu pour conséquence que l’assurance santé ne lui aurait pas versé la totalité des sommes qui lui auraient été dues si le travail avait été considéré comme un temps complet. Toutefois, M^me Y s’était elle-même abstenue de toute démarche en vue d’une requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Il lui sera seulement alloué la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le licenciement

Le conseil de prud’hommes a considéré que le licenciement était nul, pour être intervenu sans qu’ait été sollicitée l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Il est en effet constant que M^me Y a été élue déléguée du personnel titulaire, le 17 février 2006, que son mandat aurait du prendre fin le 17 février 2010, que la période de protection aurait du s’achever le 17 août 2010 et que l’employeur n’a pas sollicité l’autorisation de l’inspection du travail pour la licencier.

Pour voir infirmer le jugement, l’employeur fait valoir qu’aux termes de l’article L.2314-28 du code du travail, en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, le mandat des délégués du personnel élus dans chaque établissement ne se poursuit jusqu’à son terme qu’autant que l’entité en cause conserve ce caractère. Il soutient que l’entité dans laquelle M^me Y avait été élue n’avait plus un caractère d’établissement au moment du licenciement, dès lors qu’elle avait perdu son autonomie juridique ainsi que son caractère distinct du fait de la cession intervenue à la SAS FITECO en avril 2008 et de son absorption par cette dernière société avec effet rétroactif au 1^er octobre 2007, et du fait que le site de ROUEN avait été intégré à une structure juridiquement distincte composée de 500 salariés et ayant déjà des institutions représentatives du personnel.

Toutefois, quoiqu’il en soit de la centralisation de la gestion du personnel à Laval mise en place par la SAS FITECO et quoiqu’il en soit de l’exercice effectif de ses fonctions par M^me Y, l’employeur ne peut soutenir devant la Cour qu’il n’aurait plus existé d’établissement distinct depuis 2008, alors que la salariée prouve qu’il a organisé de nouvelles élections d’un délégué du personnel à Rouen en novembre 2009, ce qui suppose l’existence d’un établissement distinct. L’employeur a invoqué à l’audience un protocole préelectoral qui serait à l’origine du rétablissement d’un établissement distinct, mais la Cour n’a trouvé trace de ce protocole ni dans le bordereau de pièces communiquées, ni dans les pièces communiquées elles-mêmes.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement était nul.

Il sera en revanche infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, dès lors que le prononcé de la nullité du licenciement rendait sans objet l’examen de son caractère réel et sérieux.

M^me Y n’ayant pas demandé sa réintégration, elle a droit, d’une part, en tant que représentant du personnel, à la rémunération qu’elle aurait perçue jusqu’à la fin de la période de protection, soit jusqu’au 17 août 2010, d’autre part, aux indemnités de droit commun ainsi qu’à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, laquelle doit être au moins égale à six mois de salaire.

La Cour, prenant en compte le salaire correspondant à un temps complet, condamnera la société FITECO à payer à M^me Y les sommes de :

20.924,73 € au titre de la violation du statut protecteur, congés payés compris,

13.427,64 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite, compte tenu des circonstances de la rupture, de l’ancienneté de la salariée, de sa rémunération et de l’évolution de sa situation,

3.559,30 € à titre d’indemnité de licenciement,

4.475,88 € au titre du préavis, outre 447,59 € au titre des congés payés y afférents,

les condamnations étant prononcées en deniers ou quittances.

Sur la privation de la couverture sociale

La Cour adopte les motifs du jugement pour le confirmer en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande.

L’employeur devra délivrer des bulletins de salaire et une attestation Pôle emploi conforme aux termes du présent arrêt, mais sans astreinte.

Sur le remboursement des indemnités chômage

Le remboursement des indemnités chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Enfin, il équitable d’allouer à M^me Y la somme précisée dans le dispositif, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Ordonne la jonction des affaires n° 12/04452 et 12/04750,

Infirme le jugement déféré, sauf sur la nullité du licenciement, la privation de la couverture sociale, les dépens, l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit qu’il y a lieu à requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, à compter d’octobre 2005,

Condamne la société FITECO à payer à M^me Y, en deniers ou quittances, les sommes de :

21.824,33 €, congés payés compris, au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

1.000 € à titre de dommages et intérêts au titre des compléments d’indemnité maladie,

20. 924,73 € au titre de la violation du statut protecteur, congés payés compris,

13. 427,64 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite,

3.559,30 € à titre d’indemnité de licenciement,

4.475,88 € au titre du préavis, outre 447,59 € au titre des congés payés y afférents,

Dit n’y avoir lieu à ordonner le remboursement des indemnités chômage,

Y ajoutant,

Condamne la société FITECO à payer à M^me Y la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne à la société FITECO de délivrer à M^me Y des bulletins de salaire et une attestation Pôle emploi conforme aux termes du présent arrêt,

Condamne la société FITECO aux dépens.

Le greffier Le président