AFFAIRE : N° RG 23/00513 – N° Portalis DBWB-V-B7H-F4Q5

Code Aff. :AA

ARRÊT N°

ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-DENIS en date du 03 Avril 2023, rg n° F22/00320

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 28 MAI 2025

APPELANTE :

Madame [S] [M]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Ingrid BLAMEBLE, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMÉE :

Madame [P] [W]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Laetitia CHASSEVENT de la SARL LC AVOCAT, avocat au barreau de SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2023/003360 du 21/06/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Saint-Denis)

Clôture : 5 février 2024

DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Septembre 2024 en audience publique, devant Agathe Aliamus, conseillère chargée d’instruire l’affaire, assistée de Monique Lebrun, greffière, les parties ne s’y étant pas opposées.

Ce magistrat a indiqué à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 12 décembre 2024 ;

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Corinne JACQUEMIN

Conseiller : Agathe ALIAMUS

Conseiller : Aurélie POLICE

Qui en ont délibéré

ARRÊT : mis à disposition des parties le 12 décembre 2024 puis prorogé à cette date aux 27 février 2025, 17 avril 2025 et 28 mai 2025

Greffier lors des débats : M^me Monique Lebrun

Greffier lors du prononcé par mise à disposition : M^me Delphine Schuft

* *

*

LA COUR :

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [S] [M] a été embauchée à durée indéterminée le 25 janvier 2021 par Mme [P] [W] en qualité de garde d’enfant à domicile.

Le contrat de travail prévoit une durée de travail hebdomadaire de 20 heures réparties sur quatre jours les lundi, mardi, jeudi et vendredi, de 7 heures 30 à 12 heures 30, pour une rémunération horaire brute de 10,24 euros.

Les horaires de travail ont été modifiés par avenant du 27 septembre 2021.

Par SMS du 16 juin 2022, Mme [W] a indiqué qu’elle mettait fin au contrat de travail.

Par courrier posté le 22 juin 2022, l’employeur a confirmé à Mme [M] qu’elle la licenciait en invoquant la scolarisation de son fils.

Contestant les circonstances de cette rupture, Mme [M] a saisi, le 12 août 2022, le conseil de prud’hommes de saint-Denis de la Réunion qui, par jugement du 03 avril 2023, a :

dit que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;

l’a déboutée à titre principal et subsidiaire de ses demandes indemnitaires ;

condamné Mme [P] [W] à lui payer :

573,77 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

92,37 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

382,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

250 euros au titre des remboursements de frais kilométriques ;

250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 15 euros par jour de retard ;

débouté Mme [P] [W] de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles à titre principal et subsidiaire ;

'condamné les dépens à la charge pour moitié de chacune des parties'.

Pour statuer en ce sens, le conseil a retenu que l’employeur avait notifié sa décision de retrait de l’enfant de chez une assistante maternelle conformément aux dispositions conventionnelles et du code de l’action sociale et des familles de sorte que le licenciement était fondé et la procédure régulière, un entretien préalable n’étant pas exigé en cas de retrait. S’agissant de l’indemnité de travail dissimulé, le conseil a considéré que l’intention de l’employeur de dissimuler des heures supplémentaires et complémentaires était d’autant moins caractérisée qu’il existait un accord entre les parties pour un paiement de la main à la main.

Par déclaration du 18 avril 2023, Mme [M] a interjeté appel du jugement précité.

Vu les conclusions communiquées par voie électronique le 30 juin 2023 aux termes desquelles l’appelante requiert de la cour de réformer le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Saint-Denis de La Réunion le 3 avril 2023 en ce qu’il a :

dit que le licenciement de Mme [S] [M] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

débouté Mme [S] [M] de ses demandes indemnitaires principales et subsidiaires ;

débouté Mme [S] [M] de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

débouté Mme [S] [M] de sa demande au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

débouté Mme [S] [M] de sa demande de rappel de salaire du mois de mars 2021 ;

limité la condamnation de Mme [P] [W] à la somme de 250 euros au titre des remboursements de frais kilométriques ;

limité la condamnation de Mme [P] [W] à la somme de 250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

le confirmer pour le surplus de ses dispositions.

Statuant à nouveau sur les dispositions réformées,

A titre principal,

— condamner Mme [P] [W] à lui payer en l’état d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, les sommes de :

1.847, 54 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

1.500 euros au titre de l’indemnisation du préjudice moral distinct de celui résultant pour Mme [M] du seul licenciement ;

— la condamner à tout le moins, à titre subsidiaire et en l’état d’un licenciement irrégulier, à payer à Mme [S] [M] la somme de 923, 77 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

Cela étant jugé, en tout état de cause,

— condamner Mme [P] [W] à payer à Mme [S] [M] les sommes de :

323 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

486 euros au titre de l’indemnité conventionnelle kilométrique ;

199, 60 euros au titre du rappel de salaire du mois de mars 2021 ;

— condamner la même à payer à Mme [S] [M] la somme de 5.542, 62 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;

— condamner Mme [P] [W] à payer à Mme [S] [M] la somme 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble des frais irrépétibles exposés en première et seconde instance ;

— condamner la même aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu les conclusions communiquées par voie électronique le 10 septembre 2023 aux termes desquelles Mme [W] demande, pour sa part, à la cour de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

jugé que le licenciement de Mme [M] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

débouté Mme [M] à titre principal et subsidiaire de ses demandes indemnitaires ;

Dans le cadre de son appel incident, infirmer le jugement en ce qu’il a :

— condamné Mme [W] à verser à Mme [M] :

—  573,77 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  92,37 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

—  382,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  250 euros au titre du remboursement de frais kilométriques ;

—  250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise des documents rectifiés sous astreinte de 15 euros par jour de retard après le 8ème jour de la date de notification du jugement ;

— débouté Mme [W] de ses demandes reconventionnelles,

Statuant à nouveau, Mme [W] demande à la cour de :

à titre principal :

juger que le licenciement de Mme [M] est justifié et qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse ;

débouter Mme [M] de l’ensemble de ses demandes ;

à titre subsidiaire :

condamner Mme [W] à verser à Mme [M] :

—  430,73 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  123,57 euros net d’indemnité compensatrice de préavis,

—  12,35 euros net d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

En tout état de cause,

— condamner Mme [M] à verser à Mme [W] la somme de 2.000 euros sur le fondement combiné de l’article 700 du code de procédure civile et de l’article 37 de la loi de 1991 sur l’aide juridictionnelle ainsi qu’aux dépens.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements ci-dessous.

SUR CE,

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Concernant le rappel d’indemnité kilométrique

À l’appui de sa demande, l’appelante fait valoir qu’à compter du mois de février 2022, elle a utilisé son véhicule personnel pour les besoins de son activité professionnelle, son employeur lui demandant fréquemment de faire elle-même le déplacement pour récupérer et ramener l’enfant. Elle ajoute que cela a été systématique à compter du mois d’avril 2022, le véhicule de Mme [W] étant en panne.

Elle réclame la somme de 486 euros en considérant que le conseil a, en dépit des éléments de preuve qu’elle produisait et de son décompte, lui a alloué 250 euros de manière arbitraire.

Pour sa part, l’intimée souligne que le contrat de travail prévoit que son fils doit être gardé à son domicile et que si elle a accepté que celui-ci soit gardé au domicile de Mme [M] c’est à la demande de cette dernière afin de lui faciliter la garde de sa nièce. Elle conclut au débouté par infirmation du jugement contesté en considérant que la salariée procède par généralités sans rapporter la preuve qui lui incombe.

L’article 57 de la convention collective de la branche du secteur des particuliers employeurs et de l’emploi à domicile du 15 mars 2021 applicable en l’espèce précise que si en accord avec le particulier employeur, le salarié est amené à utiliser son véhicule personnel pour les besoins de son activité professionnelle, il bénéficie d’une indemnité kilométrique.

Le montant de l’indemnité kilométrique est fixé par les parties dans le contrat de travail. Il ne peut être ni inférieur au barème de l’administration ni supérieur au barème fiscal.

Seule l’utilisation par le salarié du véhicule du particulier employeur dans le cadre de son activité professionnelle permet de dispenser celui-ci du paiement d’une indemnité kilométrique.

En l’espèce, si le contrat de travail précise au titre du lieu du travail l’adresse personnelle de Mme [W] reprise en procédure, il résulte des échanges de mails des 15 février 2022, 13 et 14 avril 2022 en lien avec une panne de voiture, 06 ('si j’ai une voiture je te dirai', 'ma copine reprend sa voiture à 12h'), 15 (problème de ventilo évoqué dans le message 'oui faudra venir le chercher suis désolée pour ça'), 23 et 24 mai, 1er, 02 et 03 juin 2022 (pièces n° 8 / appelante) que Mme [M] effectuait les trajets pour récupérer et ramener l’enfant avec son propre véhicule, étant relevé que les SMS produits tendent à modifier les horaires et non à remettre en cause le principe même des trajets effectués par la salariée et que le 02 juin 2022, Mme [W] indique 'à partir de mardi prochain tu pourras déposer [Z] vers 12 h 12h30 ", et ce alors même que les bulletins de paie ne mentionnent aucune indemnité kilométrique.

L’appelante produit également en pièce n° 9 un écrit non contesté en date du 18 mai 2022 aux termes duquel Mme [W] autorise Mme [M] à se déplacer avec son enfant en voiture, ce qui démontre que les trajets étaient habituels, la salariée ayant réclamé cet écrit par texto du 15 mai, ainsi que des attestations de son père et de ses soeurs (pièces 39 à 41) indiquant, dans les formes requises, que depuis le mois d’avril, Mme [M] effectuait des déplacements pour récupérer et déposer [Z] à son domicile car Mme [W] n’avait pas de véhicule, 'de façon quotidienne', ' tous les jours depuis le mois d’avril'.

Ces éléments concordants ne sont pas utilement combattus par Mme [W] qui produit une attestation de Mme [H][U] (sa pièce n° 17) indiquant que cet arrangement avait été trouvé sur demande de la salariée qui gardait également sa nièce à son domicile.

En effet au regard des dispositions conventionnelles, il suffit qu’un accord existe pour rendre l’employeur redevable d’indemnités kilométriques, ce qui ressort des pièces produites aux débats, peut important quelle est la partie à l’origine de cette pratique.

Le caractère systématique des déplacements effectués par Mme [M] est également suffisamment établi sur la période réclamée de sorte que son décompte qui est fondé sur une distance entre les domiciles de 5,6 km (pièce n° 27) et le barème fiscal applicable (pièce n° 29) à raison de deux aller-retour sur 20 jours par mois du 1er avril au 16 juin 2022, est fondé.

Il convient en conséquence et par infirmation du jugement contesté sur le quantum de condamner Mme [W] à payer à Mme [M] la somme réclamée de 486 euros au titre des indemnités kilométriques.

Concernant le rappel de salaire du mois de mars 2021

L’appelante soutient que son salaire du mois de mars 2021 dû à hauteur de 649,60 euros pour 80 heures de travail ne lui a été qu’en partie payé par virement du 07 avril 2021 d’un montant de 450 euros de sorte qu’un solde de 199,60 euros lui reste dû.

À cet égard, l’intimée soutient que cette demande est infondée et s’étonne de sa tardiveté en sollicitant la confirmation du jugement par lequel le conseil a considéré que la salarié n’apportait pas d’élément suffisant.

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il appartient à l’employeur, nonobstant la délivrance d’une fiche de paie, de prouver le paiement du salaire, notamment par la production de pièces comptables.

En l’espèce, le bulletin de paie du mois de mars 2021 est produit par l’appelante en pièce n° 30 pour un net à payer de 649,60 euros alors que, le contrat de travail prévoyant un paiement du salaire le 6 du mois suivant, il résulte du relevé de compte Banque postale de Mme [M] que celle-ci a perçu de Mme [W] le 7 mai 2021 la somme de 450 euros au titre de 'mars 2021 " (pièce n° 31 / appelante).

En réponse, Mme [W] qui ne produit aucun élément de nature à démontrer que le salaire du mois de mars a été intégralement réglé, ne rapporte pas la preuve qui lui incombe.

Il convient en conséquence par infirmation du jugement critiqué de faire droit à la demande de rappel de salaire pour un montant de 199,60 euros, la demande étant formulée en net.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences indemnitaires

L’appelante conteste l’application par les premiers juges du droit de retrait prévu pour les assistants maternels dans la mesure où elle occupait les fonctions différentes de garde d’enfant à domicile. Elle soutient qu’elle a été licenciée par SMS à effet immédiat le 16 juin 2022 sans entretien préalable et sans respect du délai de notification de quatre jours, l’employeur tentant ensuite de régulariser la procédure en invoquant un autre motif. Elle conclut en conséquence à la fois à l’irrégularité de la procédure et à l’absence de cause réelle et sérieuse en soulignant à cet égard que l’employeur avait invoqué par SMS une brutale mésentente, ce qui est imprécis et subjectif, au seul motif qu’elle avait réclamé le respect de ses droits en matière de durée du travail puis par courrier la scolarisation de son enfant et enfin, devant le conseil de prud’hommes, des difficultés financières.

L’intimée conclut pour sa part à la confirmation du jugement contesté et subsidiairement à l’octroi d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ramenée au minimum prévu d’un demi-mois de salaire brut. Elle expose que les dispositions légales en matière de procédure de licenciement ne s’appliquent pas au particulier employeur et que si sur les formes requises par les stipulations conventionnelles n’ont pas été strictement respectées, le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse résultant de ses difficultés financières ne lui permettant plus d’assumer une garde d’enfant à domicile, des préoccupations médicales liées à une 4ème grossesse et à la scolarisation de son fils en septembre 2022.

L’article 161.1.1.1 de la convention collective de la branche du secteur des particuliers employeurs et de l’emploi à domicile du 15 mars 2021 précise, concernant la rupture des contrats de travail à durée indéterminée, que :

Quel que soit le motif du licenciement, tout particulier employeur qui envisage de licencier un salarié est tenu d’observer la procédure décrite ci-dessous.

1. Convocation du salarié à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge

La lettre indique l’objet de la convocation ainsi que la date, l’heure et le lieu de l’entretien préalable.

L’entretien préalable peut se tenir à partir du quatrième jour ouvrable, décompté à compter du lendemain de la remise en main propre contre décharge ou du lendemain de la première présentation du courrier de convocation (…).

2. Entretien préalable

Lors de l’entretien préalable, qui doit se tenir physiquement, le particulier employeur indique le ou les motifs de la rupture éventuelle du contrat de travail et recueille les explications du salarié.

Les règles de droit commun relatives à l’assistance du salarié par un conseiller ne sont pas applicables en raison du caractère inviolable du domicile privé du particulier employeur, notamment en application des dispositions du code pénal. Le particulier employeur ne peut pas être accompagné et/ou assisté pendant l’entretien préalable.

L’absence du salarié à cet entretien ne suspend pas la procédure.

Sauf accord écrit des parties, l’enregistrement des échanges est interdit.

3. Notification de licenciement

La décision du particulier employeur de rompre le contrat de travail doit être justifiée par une cause réelle et sérieuse, ou par la faute grave ou lourde du salarié (…).

La décision ne peut pas être prononcée oralement et/ou lors de l’entretien préalable. La notification, par écrit, du licenciement est adressée au domicile du salarié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

La lettre de notification précise le motif du licenciement qui doit reposer sur une cause réelle et sérieuse, ou sur la faute grave ou lourde du salarié, et être justifié par des éléments probants matériellement vérifiables.

Cette notification peut avoir lieu à partir du quatrième jour ouvrable et, au plus tard, le trentième jour ouvrable, à minuit, décompté à partir du lendemain de l’entretien ou du lendemain de la date prévue de celui-ci s’il n’a pas eu lieu. (…)

Concernant le caractère causé du licenciement

En l’espèce, il résulte d’un échange par SMS intervenu entre les parties le 16 juin 2022 (pièce n° 2 / appelante) qu’après que Mme [M] ait réclamé à Mme [W] le solde de son salaire du mois de mai 2021 en lui indiquant qu’elle espérait qu’il n’y aurait pas de difficulté pour le mois de juillet, l’employeur lui a fait part de ses problèmes financiers dans les termes suivants :' J’attends des nouvelles du rectorat je n’en ai pas pour l’instant, pour tout te dire on a plus un rond … notre gaz on a jamais pu changer depuis 2 semaines … j’essaie pas de créer de la pitié mais c’est juste pour que tu comprennes… je m’excuse d’avance mais voila ça a été des imprévus (…) On a eu un coup financier ce mois ci qui aura du mal à être rattrapé en 1 mois. Je dois aussi à ma proprio … et franchement je n’ai aucune autre solution … ma belle mère nous a déjà prêté mais avec sa tite retraite c’est tout aussi dur (…) Si le rectorat verse dans les prochains jours je te verse direct mais pour l’instant je n’ai aucun autre solution. J’ai pu m’arranger avec mon travail à mes risques et périls donc j’essaie de faire au mieux pour nous tous mais voila je m’en sors plus car j’ai tout fait pour te donner plus de 70 % du salaire de mai quitte à nous restreindre … tu sais très bien qu’on te donne le reste mais là on ne peut vraiment pas', et de son intention de conserver son fils au mois de juillet 'avec un retour à la rentreé d’août'.

Mme [M] lui a alors répondu qu’elle pouvait prendre des congés payés en juillet mais 'par contre pour le mois d’août un employeur doit fournir du travail à son employé. Surtout que dans le contrat il y a des horaires définis et il n’y a aucunes clauses qui mentionnent une période non travaillée'.

L’employeur a répliqué de la manière suivante 'ok. Je me suis toujours arrangé pour que tu ne manques jamais de travail mais je vois que ca n’a pas suffit. Concernant la garde d'[Z] s’il faut j’arrêterai de travailler pour le garder. Comme je te dois de l’argent ne viens pas le chercher demain ni les autres jours tant que je ne t’aurai pas payé vu que tout travail mérite salaire et que pour l’instant je ne peux te donner quoique ce soit. Je me mettrai en arrêt pour garder mon enfant, le temps de pouvoir te payer. Bonne soirée', puis la salariée à son tour dans les termes suivants ' je suis désolée mais tu ne peux pas me priver ainsi de travail du jour au lendemain. Ce n’est pas légal. Je suis salariée et c’est ta reponsabilité de me procurer du travail et de me payer le salaire convenu. Je n’ai pas à pâtir de la gestion de votre budget. Je serai présente demain. À défaut je prendrai mes dispositions pour faire valoir mes droits'.

En dernier lieu Mme [W] a répondu ' C’est mon enfant et j’ai le droit de le garder demain si bon me semble. Je ne sais pas quelle mouche t’a piqué mais du coup je me rends compte que tes pleurs et tes messages concernant notre budget et notre situation comme tu dis n’étaient pas tellement sincères. Je te paierai ton mois de juin complet comme s’il est venu tous les matins avec toi mais il ne viendra plus car je ne suis pas un mauvais employeur je fais ce que je peux avec ce que j’ai. Comme l’entente n’est plus au rendez vous entre nous en l’espace d’une soirée. J’appellerai la paje demain pour préavis de clôture du contrat ainsi que des indemnités de rupture et à la suite de mon appel j’enverrai le courrier en recommandé. Je te ferai également un courrier que je t’enverrai en mail en stipulant que tu seras payé le mois de juin malgré l’absence d'[Z] et tu pourras prendre tes congés payés en juillet jusqu’à la fin du préavis. Bonne continuation.'

Par courrier daté du 17 juin 2022 mais posté le 22 juin 2022 (pièce n° 3 / appelante), Mme [W] a notifié à Mme [M] son licenciement en raison de la scolarisation de son enfant et joint un certificat d’inscription du 07 juin 2022 pour l’année scolaire 2022 / 2023 en maternelle. Elle fait état d’un préavis d’un mois et annonce le versement d’une indemnité de licenciement et l’envoi des documents de fin de contrat.

Ceci exposé, il convient de relever que l’envoi d’une lettre de licenciement en recommandée avec avis de réception ne constitue pas une formalité substantielle mais une modalité de preuve quant à l’énoncé des motifs évoqués par l’employeur.

En l’espèce, il résulte de l’échange par SMS ci-dessus retranscrit, d’une part, que l’intention de l’employeur de mettre fin à la relation de travail était acquise à la date du 16 juin 2022 au dernier état des messages échangés, peu important la notification adressée a posteriori et pour autre cause cinq jours plus tard, et d’autre part que ce licenciement était motivé par les difficultés financières de l’employeur à l’origine d’une 'mésentente’ avec la salariée, mésentente qui constitue contrairement à ce que conclut Mme [M] la conséquence et non la cause de la rupture qui découle de l’incapacité de l’employeur à régler les salaires à bonne date et de ses problèmes financiers.

Dans ce contexte, les difficultés financières avérées de l’employeur particulier, accompagnante d’éléves en situation de handicap (AESH), dont le conjoint a été victime en mai 2022 d’un accident ( pièces n° 7, 9 et 26 / intimée) et qui justifie de son endettement (arriéré facture eau, injonction de payer / ses pièces n° 30 et 31), explicitement exposées à la salariée, constituent la cause réelle et sérieuse de licenciement, étant précisé que ces difficultés pré-existaient, ce que la salariée relate en page 4 de ses écritures, et étaient connues de la salariée qui s’inquiétait du paiement de son salaire et était destinataire de messages de Mme [W] les évoquant clairement (SMS du 02 mai 2022 en pièce n° 11).

Il convient, dans ces conditions, de confirmer le jugement critiqué, d’une part, en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse mais avec substitution de motifs dès lors que le conseil s’est appuyé de manière erronée sur les dispositions conventionnelles et légales relatives aux assistants maternels non applicables en l’espèce et, d’autre part, en ce qu’il a débouté Mme [M] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Concernant l’irrégularité de la procédure

Il est constant, au regard des circonstances et modalités de la rupture, que la procédure conventionnelle de licenciement n’a pas été respectée en raison de l’absence de convocation à entretien préalable et de tout entretien et du non respect du délai de notification du licenciement de quatre jours minimum qui par hypothèse en résulte.

Selon l’article L. 1235-2, alinéa 5, du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Pour solliciter à ce titre la somme de 923,77 euros comme correspondant à un mois de salaire brut, l’appelante fait valoir que l’absence d’entretien préalable vicie irrémédiablement la procédure de licenciement tandis que le non respect du délai de notification l’a exposée à une décision intempestive de l’employeur.

L’intimée répond que les irrégularités de procédure n’ont pas affecté la validité du licenciement dès lors que celui-ci repose sur un motif ne prêtant pas à contestation ou à explication de la part de la salariée s’agissant d’un motif économique lié à la situation de l’employeur et à la scolarisation de l’enfant.

La privation de toute possibilité d’explications préalablement à la décision de l’employeur de la licencier a été préjudiciable à la salariée qui compte tenu de la tournure soudaine de l’échange intervenu le 16 juin 2022 n’a pas été en mesure de formuler une contre-proposition susceptible de permettre la poursuite de la relation de travail.

Il convient en réparation de lui allouer la somme de 400 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure.

Concernant l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’appelante expose que l’indemnité conventionnelle de licenciement a été à tort retenue par le conseil de prud’hommes sur le fondement de dispositions applicables aux seuls assistants maternels, alors qu’au regard de son ancienneté elle peut prétendre à une indemnité de licenciement calculée en application de l’article 163.1 de la convention collective sur la moyenne plus favorable des trois derniers mois. Elle réclame à cet égard la somme de 323 euros en retenant une ancienneté de 18 mois de janvier 2021 à juillet 2022.

L’intimée retient pour sa part une ancienneté de 17 mois et rappelle avoir d’ores et déjà réglé une indemnité de licenciement de 180 euros satisfactoire de sorte qu’elle conclut au débouté par confirmation du jugement entrepris.

L’article 163.1 de la convention collective applicable précise, à l’instar des dispositions légales, qu’en dehors des cas de faute grave ou lourde, le salarié ayant au moins huit mois d’ancienneté au titre du même contrat de travail chez le particulier employeur a droit à une indemnité de licenciement.

La condition de huit mois d’ancienneté est appréciée à compter de la date d’effet de l’embauche du salarié jusqu’à la date de notification du licenciement. Sont exclues les périodes de suspension du contrat de travail non assimilées à du travail effectif pour déterminer le droit du salarié au titre de l’ancienneté.

L’indemnité de licenciement est égale à 1/4 de salaire mensuel brut moyen par année d’ancienneté lorsque le salarié a une ancienneté inférieure ou égale à 10 ans (…)

Le salaire mensuel brut à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

— soit la moyenne mensuelle des salaires mensuels bruts des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement (…);

— soit la moyenne mensuelle des salaires mensuels bruts des 3 derniers mois précédant la notification du licenciement.

En sus des dispositions conventionnelles, l’article R.1234-1 du code du travail précise que l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Par ailleurs si l’ancienneté retenue pour l’éligibilité à l’indemnité de licenciement s’apprécie à la date de notification du licenciement, son calcul inclut le préavis même si le salarié en a été dispensé.

En l’espèce, Mme [M] justifie pour une embauche au 25 janvier 2021 et un licenciement retenu par la cour à la date du 16 juin 2022 outre un préavis d’un mois, d’une ancienneté de 17 mois de sorte que sur la moyenne la plus favorable issue des trois derniers mois soit 860,91 euros brut, elle peut prétendre à une indemnité de licenciement de 860,91 / 4 x 1,42 = 305,62 euros.

Il résulte du bulletin de paie du mois de juillet 2022, du reçu pour solde de tout compte et du justificatif de virement du 18 octobre 2022 (pièce n° 23 / intimée) que la somme de 180 euros a été réglée au titre de l’indemnité de licenciement de sorte que Mme [M] peut prétendre à ce titre à un solde de 125,62 euros.

Concernant l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

Le jugement critiqué dont Mme [M] sollicite la confirmation au titre de l’indemnité de préavis qui lui a été accordée à hauteur de 573,77 euros outre 92,37 euros d’indemnité de congés payés sur préavis retient que dans sa lettre du 17 juin 2022, l’employeur a reconnu devoir un préavis d’un mois du 17 juin au 17 juillet 2022, qu’un paiement partiel a été effectué à ce titre de 350 euros et que la rémunération de Mme [M] était durant cette période de 923,77 euros de sorte que la différence lui était due ainsi que les congés payés de 10 % soit 92,37 euros.

À titre incident, l’intimée qui admet qu’un préavis d’un mois est dû, expose que la somme mentionnée sur le bulletin de paie du mois de juillet 2022 qui comprend également le paiement de congés payés ne couvre pas la totalité du préavis dont une partie figure sur le bulletin de paie du mois de juin 2022. Elle aboutit pour le mois de juillet à un solde restant dû de 123,57 euros qu’elle indique avoir régularisé en plus du versement de 350 euros intervenu sur le mois de juillet. Elle considère en conséquence à titre principal que le jugement qui n’a pas tenu compte des sommes versées doit être infirmé et que plus rien n’est du au titre du préavis et des congés payés afférents et, subsidiairement, que seul un solde de 123,57 euros demeure outre 12,35 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

En application de l’article 162.4.1 de la convention collective applicable la durée du préavis en cas de licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde du salarié est fixée à un mois pour le salarié ayant entre six mois et moins de deux ans d’ancienneté au titre du même contrat de travail chez le particulier employeur.

En l’espèce, le licenciement ayant été retenu, conformément à l’argumentation soutenue par la salariée au 16 juin 2022, le préavis courait jusqu’au 16 juillet suivant date de fin du contrat de travail.

L’examen des bulletins de paie des mois de juin et juillet 2022 (pièces n° 5 / appelante) montre

— pour le mois de juin 2022, 100 heures déclarées pour un montant de 1.087 euros brut ou 849 euros net,

— pour le mois de juillet 2022 jusqu’au 23 juillet, 85 heures déclarées pour un salaire de 923,77 euros brut ou 721,65 euros net,

Au titre des paiements intervenus pour ces périodes, il est justifié des sommes suivantes :

—  600 euros le 11 juillet 2022 'salaire juin 1ère partie’ (relevé bancaire Mme [M], sa pièce n°7),

—  350 euros le 11 août 2022 'salaire juillet 1ère partie’ (relevé bancaire Mme [M], sa pièce n° 6),

—  249 euros le 11 octobre 2022 'salaire juin dernière partie’ (justificatif de virement en pièce n° 23 / intimée).

S’agissant du mois de juin 2022, il est en conséquence justifié du paiement de l’intégralité de la somme due soit 849 euros net dont une partie à compter du 17 juin 2022 correspond au préavis.

Sur le mois de juillet, le contrat de travail a pris fin le 16 juillet 2022 (et non le 23 juillet 2022 comme indiqué sur le bulletin de paie qui correspond à la date de réception du courrier daté du 17 juin posté le 22 juin 2022 que la cour n’a pas retenu au titre du licenciement).

Sur la base des horaires prévus par avenant du 27 septembre 2021 (pièce n° 1 / appelante : 4h30 par jour sur quatre jours), la période du 17 au 30 juin correspond à 40,5 heures travaillées soit au taux horaire de 8,49 euros net (10,88 euros brut), la somme due de 343,84 euros net.

Sur la base de ces mêmes horaires, le nombre d’heures correspondant à la partie de préavis sur le mois de juillet 2022 est également de 40,5 heures soit pour la totalité du préavis 81 heures correspondant à un salaire net de 687,69 ( 881,28 euros brut) soit une indemnité compensatrice de congés payés de 10 % égale à 68,77 euros net ( 88,12 euros brut).

Il résulte de ce qui précède que la somme de 350 euros versée le 11 août 2022 correspond d’une part à l’indemnité compensatrice de préavis jusqu’au 16 juillet 2022 pour 343,84 euros et d’autre part aux congés payés sur la totalité du préavis pour lesquels reste due la somme de 62,61 euros net (68,77 – 6,16 ).

Il convient d’infirmer le jugement contesté en déboutant Mme [M] de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et en lui accordant la somme de 62,61 net au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis.

Concernant l’indemnité compensatrice de congés payés

L’appelante qui ne conclut pas sur ce point sollicite la confirmation de la somme allouée par les premiers juges à hauteur de 382,50 euros au motif 'qu’elle disposait à la date de la notification de la rupture du contrat de travail 'du 17 juin 2022« de 12,5 jours de congés payés puisque les congés acquis de 'janvier’ 2021 à juin 2022 étaient de 40,5 jours alors qu’elle n’en avait pris que 28 », tandis que l’intimée qui sollicite à titre incident l’infirmation de ce chef argue d’une erreur matérielle apparaissant sur un seul bulletin de paie insusceptible de générer un droit alors que les autres bulletins de paie ne comportaient aucune mention à cet égard.

Il appartient à l’employeur, d’une part, de rapporter la preuve qu’il a respecté les dispositions légales et réglementaires relatives à la prise des congés payés par ses salariés et notamment qu’il a pris les mesures de nature à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congés payés et d’autre part, étant débiteur de l’obligation de paiement de l’intégralité de l’indemnité due au titre des jours de congés payés non pris, d’établir qu’il a exécuté son obligation.

L’article L 3141-28 du code du travail dispose que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L.3141-24 à L.3141-27.

L’indemnité est due quel que soit le motif de la rupture.

Par ailleurs l’article 48.1.1.2 de la convention collective applicable précise que tous les salariés acquièrent le même droit à congés payés. Ce droit s’apprécie pour un même contrat de travail, quelle que soit la durée de travail hebdomadaire du salarié et la répartition de son temps de travail sur la semaine.

Le salarié acquiert 2,5 jours ouvrables de congés payés à l’issue de chaque mois de travail ou de chaque période équivalente telle que définie par les dispositions légales et réglementaires de droit commun. Le droit à congés payés est calculé pro rata temporis, en cas d’embauche, de départ ou d’absence non assimilée à du temps de travail effectif constaté au cours de la période de référence.

L’indemnité de congés payés est calculée par comparaison entre les méthodes suivantes, étant précisé que le montant le plus avantageux pour le salarié sera retenu :

' la rémunération brute que le salarié aurait perçue pour une durée de travail égale à celle du congé payé ;

' le dixième (1/10) de la rémunération totale brute, hors éventuelle indemnité visée au chapitre VIII du socle commun de la présente convention collective, perçue par lui au cours de la période de référence pour l’acquisition des congés payés à rémunérer, y compris celle versée au titre des congés payés pris au cours de ladite période.

En l’espèce, Mme [W] ne produit aucun élément ni même n’invoque aucun moyen tendant à démontrer qu’elle a respecté ses obligations en matière de congés, la constatation que le nombre d’heures déclarées variait selon les mois ne permettant pas de déduire que des congés payés étaient pris sur ces périodes puisqu’à titre d’exemple au mois de janvier 2022, 54 heures travaillées sont déclarées ainsi que 10 jours de congés payés, qu’au mois de février 2022, 54 heures travaillées sont déclarées sans indication au titre des jours de congés dont le compteur est resté à zéro de février à juin 2022.

Dans ces conditions c’est à juste titre que le conseil a considéré qu’à raison de 2,5 jours par mois 12 jours avaient été générés de février à juin 2022 comme indiqué sur le bulletin de paie du mois de juillet 2022 et alloué une indemnité compensatrice de 382,50 euros qui n’est pas contestée autrement qu’en son principe.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef.

Concernant l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé

L’appelante dénonce un système de rémunération des heures 'supplémentaires’ en marge des heures déclarées et réglées conformément aux bulletins de paie, mis en oeuvre par l’employeur dès le début de la relation de travail. Elle précise que ces heures effectivement réalisées mais non déclarées, étaient payées en espèces afin de réaliser une économie de charges. Elle souligne que la relation salarié/employeur est déséquilibrée de sorte que par crainte de perdre son emploi, elle a été contrainte d’accepter le procédé imposé par son employeur, ce dont le jugement contesté ne tient pas compte en la déboutant au motif qu’il existait un accord entre les parties.

L’intimée rappelle que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude et que la salariée qui était pleinement en accord avec un versement en espèces afin de préserver le montant de ses aides sociales, a participé à la fraude.

Selon les dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait, pour l’employeur, notamment de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie, de mentionner un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations complètes relatives aux salaires ou cotisations sociales.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Ainsi la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et il incombe au salarié d’établir que l’employeur a agi intentionnellement.

En l’espèce, sont produits aux débats par l’appelante des SMS dont le contenu est le suivant :

— pièce n° 10 en date du 05 février 2021, Mme [W] 'tu me diras ton prix pour les heures supplémentaires également. Ca je te donnerai en espèces si tu veux bien', 'j’avoue que pour janvier j’ai noté 2h mais pour février j’ai encore rien noté', réponse de Mme [M] 'on discutera ensemble pour le prix moi je ne sais pas',

— pièce n° 10 en date du 10 mars 2021, Mme [W] 'je te ramène aussi ton enveloppe d’heures supplémentaires tout à l’heure',

— pièce n° 10 en date du 06 avril 2021, Mme [W] 'pour le mois d’avril on recommence le système d’heures supp',

— pièce n° 21 en date du 29 avril 2021 message de Mme [W] 'j’ai compté les heures pour ce mois ci et effectivement tu en étais pas loin c’est 85 h en enlevant le lundi de pâques (…) Ce sera désormais 7,97 euros de l’heure ce qui te fera 677 euro et des poussières, plus les heures supplémentaires bien entendu, ça te va ' Il y a déjà deux supp et en comptant celle de jeudi je pense qu’on approvisionnnera les 4 ou 5h supp, tu me confirmeras ça vendredi matin c’est à ce moment là que je vais faire la déclaration', réponse de Mme [M] 'pour moi il n’y a aucun soucis Mme donc tu me déclareras 85h au lieu de 80 '', réponse de l’employeur 'ben là je pense que j’ai pas trop le choix ..; je vais aller lire pour mettre les 5h en heures supp voir si ça t’avantage ou pas', or le bulletin de paie du mois d’avril 2021 mentionne 80 heures effectives déclarées et aucune heure 'supplémentaire',

— pièce n° 23 concernant le mois de mai 2021, relevé manuscrit des heures adressé par texto avec le message de Mme [M] '55h et 3 heures sup ce mois-ci', réponse de Mme [W] 'merci beaucoup je déclarerai ça dès lundi matin et dès que Mr gagne sa paye il te donne les heures supp du mois dernier et de ce mois ci', réponse de Mme [M] 'mais je t’en prie no soucy je ne m’en fais pas', or le bulletin de paie du mois de mai 2021 (pièce n° 24 / appelante) ne mentionne aucune heure 'supplémentaire’ mais 55 heures 'effectives / normales',

— pièce n° 25 message de Mme [W] en date du 30 septembre 2021 'combien je dois te déclarer pour ce mois ci stp en comptant les changements de cette semaine', réponse de Mme [M] ' il y a 84 h Mme mais comme convenu depuis avant tu me déclares les 80 h puis le reste dans la main avec les heures sup', réponse de l’employeur 'ok on essaie de te donner le reste au plus vite',

— pièce n° 26 message de Mme [M] en date du 26 octobre 2021 'combien penses tu pouvoir me régler sur les 10h30 d’heures sup du mois dernier stp', réponse de Mme [W] 'je te donnerai tout je m’occuperai de mes finances après tant pis’ or la cour observe que sur les bulletins de paie des mois de septembre et octobre 2021 (pièces n° 5 / appelante) ne figure aucune heure 'supplémentaire'.

L’appelante renvoie également sur ce chef de demande à une attestation rédigée par sa soeur Mme [D][B], dans les formes requises, indiquant avoir assisté à la remise d’enveloppes correspondant au réglement d’heures supplémentaires effectuées (pièce n° 22).

Il résulte de ces éléments et du rapprochement effectué avec les bulletins de paie que des heures de travail étaient fréquemment effectuées et réglées en espèces sans être déclarées et sans donner lieu à prélèvement de cotisations sociales lors de l’établissement des bulletins de paie par Pajemploi.

Si la salariée est en situation de dépendance économique vis-à-vis de son employeur dont elle attend légitimement le paiement de l’intégralité de son salaire à bonne date, l’employeur particulier est également en situation dépendance compte tenu de la nature de l’activité et de la qualité attendue dans la prise en charge de son enfant.

Pour autant le responsable de la dissimulation reste l’employeur dès lors que celui-ci est tenu d’accomplir diverses obligations déclaratives, le salarié qui a intentionnellement accepté le travail dissimulé étant de son côté susceptible d’être pénalisé par ailleurs par l’administration ou les organismes sociaux.

Les agissements de la salariée n’étant pas de nature à exonérer l’employeur, le moyen tiré du consentement du salarié au procédé mis en oeuvre est inopérant.

Il convient dans ces conditions, par infirmation du jugement déféré de faire application des dispositions ci-dessus rappelées et d’allouer à Mme [M] une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

À cet égard, l’appelante réclame la somme de 5.542,62 euros sur la base d’un salaire brut de 923,77 euros tiré du bulletin de paie du mois de juillet 2022.

Il convient cependant de retenir comme base de calcul la moyenne brute des six derniers mois de salaire soit au vu des bulletins de paie produits en pièce n° 5, la somme mensuelle de 861,45 euros soit une indemnité forfaitaire de travail dissimulé de 5.168,70 euros.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur un préjudice distinct

Pour demander à cet égard réparation à hauteur de 1.500 euros, l’appelante invoque un préjudice moral résultant des tracasseries causées par le paiement systématiquement tardif ou partiel de ses salaires et le non paiement des indemnités de fin de contrat non encore payées en octobre 2022 alors même que l’employeur percevait à ce titre une aide de la caisse d’allocations familiales et qu’elle dépendait pour sa subsistance et l’exécution de ses propres obligations comme le remboursement de son crédit voiture des revenus issus de son activité salariée. Elle considère que la désinvolture de l’employeur a fragilisé ses finances et l’a exposée à un stress considérable. Elle fait enfin valoir les circonstances brutales du licenciement en rappelant son attachement à l’enfant qu’elle gardait.

En réponse, l’intimée fait valoir que la salariée ne rapporte pas la preuve d’un quelconque préjudice et ne démontre pas que sa situation financière a été aggravée par son employeur. Elle rappelle qu’elle avait elle-même la charge de trois enfants et d’importants problèmes financiers. Elle conclut au débouté par confirmation du jugement critiqué.

Au soutien de sa demande, Mme [M] qui a été admise à l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 23 septembre 2022 et ne justifie pas de sa situation postérieurement au 08 décembre 2022 (sa pièce n° 42) , ne produit aucune pièce susceptible d’établir un préjudice financier excédant les intérêts moratoires attachés au retard de paiement ou un retentissement moral particulier.

La cour rappelle en outre que le licenciement a été jugé fondé et relève que si des rappels de salaires ont été régularisés par l’employeur durant la relation de travail, ceux-ci portaient sur des sommes modestes : 43,20 euros portant sur une erreur de salaire pour les mois de juillet et août 2021 réglée le 27 octobre 2021, outre 23,80 euros payé en mai 2022 au titre des mois de janvier, février et mars 2022 (pièces n° 12 appelante) en lien l’évolution du taux horaire (SMS mai 2022 en pièces n° 11).

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré qui a rejeté la demande de dommages et intérêts au titre d’un préjudice disinct.

Sur la remise des document de fin de contrat

Il convient d’ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt sans qu’il y lieu d’ordonner une astreinte.

Le jugement critiqué sera infirmé.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Les éléments de la cause et le fait que chaque partie succombe pour partie de ses prétentions justifient de laisser à chacune la charge de ses dépens.

Il n’y a pas lieu en équité de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance comme en cause d’appel de sorte que le jugement sera infirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement rendu le 03 avril 2023 par le conseil de prud’hommes de saint Denis sauf en ce qu’il a :

— dit le licenciement de Mme [S] [M] fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [S] [M] de sa demande au titre de l’indemnité pour licenciement sa cause réelle et sérieuse,

— condamné Mme [P] [W] au paiement de la somme de 382,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— débouté Mme [S] [M] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant,

Condamne Mme [P] [W] à payer à Mme [S] [M] les sommes suivantes:

—  486 euros au titre des indemnités kilonétriques,

—  199,60 euros net au titre du rappel de salaire du mois de mars 2021,

—  400 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

—  125,62 eurod au titre du solde de l’indemnité de licenciement,

—  62,61 euros net au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  5.168,70 à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Déboute Mme [S] [M] de sa demande au titre d’un solde d’indemnité compensatrice de préavis,

Ordonne la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

laisse à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance comme en appel,

Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre, et par M^me Delphine SCHUFT, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente