23/03/2011

ARRÊT N° 75

N°RG: 09/00517

XXX

Décision déférée du 13 mars 2007

Cour d’Appel de PAU – 06/2552

Monsieur X

SARL SOCIÉTÉ JMSV

représentée par la SCP B. CHATEAU

C/

F A

représenté par la SCP RIVES-PODESTA

D Z

représenté par M^e D DE LAMY

SARL SOCIÉTÉ BERMATON

sans avoué constitué

Confirmation

Grosse délivrée

le

à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT TROIS MARS DEUX MILLE ONZE

***

DEMANDERESSE SUR RENVOI APRES CASSATION

SARL SOCIÉTÉ JMSV

XXX

Représentée par la SCP B. CHATEAU, avoués à la Cour

Assistée de M^e DARRIEUMERLOU BLANCO, avocat au barreau de PAU

DÉFENDEURS SUR RENVOI APRES CASSATION

Maître F A

XXX

64400 C STE J

Représenté par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour

Assisté de la SCP KUHN, avocats au barreau de PARIS

Monsieur D Z

XXX

XXX

Représenté par M^e D DE LAMY, avoué à la Cour

Assisté de M^e DANGUY, avocat au barreau de PAU

SARL SOCIÉTÉ BERMATON

XXX

Sans avoué constitué

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 03 février 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

G. COUSTEAUX, président

P. DELMOTTE , conseiller

F. CROISILLE-CABROL, Vice-Présidente placée

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : A. THOMAS

ARRÊT :

— Défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par G. COUSTEAUX, président, et par A. THOMAS, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z, agriculteur, a créé en 1987 une discothèque à ESQUIULE EN SOULE (Pyrénées-Atlantiques), nommée Le Rodéo, et l’a exploitée en son nom propre jusqu’en 1994. Propriétaire des murs, il a donné à bail son fonds de commerce à la SARL BERMATOM dont son épouse était la gérante. La SARL BERMATOM a adjoint une activité de loto.

Suivant acte sous seing privé du 5 août 2004 signé en l’étude de M^e A, notaire à C I J, M. Z, propriétaire de l’immeuble, et la SARL BERMATOM, bénéficiaire d’un contrat de location-gérance du fonds de commerce, se sont engagés à céder aux époux B le fonds de commerce de dancing avec vente de boissons et organisation de spectacles, avec promesse de bail commercial, moyennant un prix de 161 797 € s’appliquant aux éléments incorporels cédés par M. Z pour 74 126,73 €, au matériel cédé par M. Z pour 15 684,08 € et au matériel cédé par la SARL BERMATOM pour 71 986,25 €.

Suivant acte authentique du 9 décembre 2004 de M^e A, la cession du fonds de commerce a été réitérée au profit de la SARL JMSV, société constituée par les époux B.

Suivant acte authentique du même jour, M. Z a donné à bail commercial à la SARL JMSV les murs abritant le fonds de commerce, pour une durée de 9 ans, soit jusqu’au 8 décembre 2013, moyennant un loyer annuel de 15 600 €.

La SARL JMSV soutenant qu’en réalité, l’activité principale exploitée dans le fonds de commerce par la SARL BERMATOM était le loto, prohibé par l’article 1er de la loi du 21 mai 1836, et qu’elle avait dû la cesser, de sorte que le chiffre d’affaires avait chuté, par exploits d’huissier des 27 et 29 juillet 2005, elle a fait assigner M. Z, la SARL BERMATOM et M^e A, notaire, devant le Tribunal de Grande Instance de PAU, en nullité de la vente pour vice du consentement (erreur sur la substance) et mise en cause de la responsabilité professionnelle du notaire à hauteur de 1 000 €.

Par jugement du 21 juin 2006, le Tribunal a considéré que l’activité de loto était en l’espèce licite et a :

— débouté la SARL JMSV de ses prétentions ;

— débouté M. Z et la SARL BERMATOM de leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts de 10 000 € ;

— condamné la SARL JMSV à payer à M. Z et à la SARL BERMATOM la somme de 1 200 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et à M^e A la même somme ;

— condamné la SARL JMSV aux dépens, avec application de l’article 699.

Par acte déposé le 7 juillet 2006, la SARL JMSV a interjeté appel du jugement. Elle a, à titre principal, conclu à la cause illicite, et, à titre subsidiaire, au vice du consentement.

Par arrêt du 13 mars 2007, la Cour d’Appel de PAU a :

— infirmé le jugement ;

— prononcé la nullité de la cession du fonds de commerce pour cause illicite ;

— condamné M. Z et la SARL BERMATOM à rembourser à la SARL JMSV le prix de vente de 161 797 € ;

— ordonné la restitution du fonds de commerce à M. Z;

— débouté la SARL JMSV de ses prétentions à l’encontre de M^e A et notamment de sa demande de dommages-intérêts de 161.797 € ;

— condamné M. Z et la SARL BERMATOM à payer à la SARL JMSV la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— condamné M. Z et la SARL BERMATOM aux dépens, avec application de l’article 699.

M. Z et la SARL BERMATOM se sont pourvus en cassation contre cet arrêt.

La SARL JMSV s’est pourvue également en cassation en raison du rejet de ses prétentions dirigées contre le notaire.

Par arrêt du 30 septembre 2008, la 1^re Chambre Civile de la Cour de Cassation a déclaré non admis le pourvoi de M. Z et de la SARL BERMATOM et les a condamnés à payer à la SARL JMSV la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par un second arrêt du même jour, la Cour de Cassation a relevé que, pour rejeter la demande de la SARL JMSV du chef de la responsabilité du notaire, la Cour d’Appel avait retenu que, lors de la signature de l’acte authentique, il n’était pas indiqué à la rubrique «désignation de fonds» que celui-ci porterait également sur une activité prohibée de loterie et qu’il ne saurait être reproché au notaire un manquement à son obligation de conseil alors qu’il n’était pas démontré qu’il aurait été informé par les parties de ce que l’essentiel du chiffre d’affaires réalisé résultait d’une activité illicite de loto ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher si, compte tenu de la modification du compromis de vente, lequel incluait l’activité de loto dans l’activité cédée du fonds de commerce et du bail notarié, le notaire qui avait rédigé ces actes et qui avait le devoir d’exercer son obligation de conseil envers l’acquéreur, avait attiré l’attention de celui-ci sur l’illégalité de l’exercice de l’activité de loterie, fût-elle absente des mentions de l’acte de vente, la Cour d’Appel avait privé sa décision de base légale. La Cour de Cassation a cassé l’arrêt d’appel en toutes ses dispositions, renvoyé la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt d’appel, devant la Cour d’Appel de TOULOUSE et condamné M^e A à payer à la SARL JMSV la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La SARL JMSV a déposé des conclusions récapitulatives devant la Cour d’Appel de TOULOUSE le 23 décembre 2010.

M. Z a déposé des conclusions récapitulatives le 20 janvier 2011.

M^e A a déposé des conclusions le 9 février 2010.

La SARL BERMATOM ne s’est pas constituée.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 25 janvier 2011.

La SARL JMSV a déposé de nouvelles conclusions le 1^er février 2011.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions antérieures à l’ordonnance de clôture, la SARL JMSV soutient que :

— la vente est nulle, à titre principal pour dol (dissimulation du caractère illicite de l’activité de loterie) et à titre subsidiaire pour cause illicite ; en toute hypothèse, le pourvoi de M. Z et de la SARL BERMATOM n’a pas été admis ;

— le notaire a commis une faute en n’attirant pas l’attention de l’acquéreur sur l’illégalité de l’exercice de l’activité de loterie, mentionnée dans la rubrique «désignation du fonds» du compromis et du bail notariés ; le notaire ne pouvait pas ignorer le fait que cette activité générait l’essentiel des revenus (75 %), ni son caractère illégal, et il a volontairement dissimulé ces éléments ;

— le notaire a commis une autre faute en n’attirant pas l’attention de l’acquéreur sur le caractère trop élevé du prix de vente de matériel à la SARL JMSV ; en effet, ce matériel a été vendu «75 873,27 €», sans application d’un coefficient de vétusté, alors qu’il avait 12 à 15 ans ;

— une fois l’activité de loto supprimée, le chiffre d’affaires est tombé de 152 407 € à 31 000 € ; or, les époux B ont investi la totalité du prix de vente de leur résidence principale à CUXAC (Aude), leur seul bien, pour payer le prix du fonds de commerce ; M. B a démissionné de son travail à FRANCE TELECOM pour développer l’activité du fonds de commerce et est aujourd’hui contraint de travailler en intérim ; la SARL JMSV a engagé une procédure de saisie-vente pour récupérer le prix de vente du fonds de commerce ; M. Z et la SARL BERMATOM ayant considéré qu’elle ne pouvait pas restituer le fonds tel qu’il existait avant la cession, par jugements des 4 juin 2007 et 31 mai 2010, le Juge de l’Exécution du Tribunal de Grande Instance de PAU a ordonné une expertise puis un sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la Cour d’Appel de TOULOUSE ;

— si le notaire avait rempli son obligation de conseil, le fonds de commerce n’étant pas viable sans le loto, la SARL JMSV n’aurait pas acheté ; le lien de causalité entre la faute du notaire et le préjudice est donc direct ;

— la condamnation in solidum se justifie d’autant plus que la SARL BERMATOM est radiée depuis le 15 juin 2007.

Elle sollicite :

— l’infirmation du jugement du 21 juin 2006 ; – le prononcé de la nullité de la cession du fonds de commerce ;

— la condamnation in solidum de M. Z, de la SARL BERMATOM et de M^e A à lui payer les sommes suivantes :

* 161 797 € au titre du prix de vente, avec «intérêts de droit» à compter de l’assignation du 29 juillet 2005 ;

* 304 814 € de dommages-intérêts représentant deux années de chiffre d’affaires, avec intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2005;

* 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— la condamnation des intimés aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP B. CHATEAU.

Dans ses conclusions postérieures à l’ordonnance de clôture (dont elle demande le rabat), la SARL JMSV répond au moyen soulevé par M. Z sur l’irrecevabilité de sa demande de 304 814 € de dommages-intérêts en soutenant qu’une demande de condamnation in solidum n’est pas nouvelle.

M. Z, appelant incident, réplique que :

— il n’a cédé qu’un fonds de commerce de dancing avec vente de boissons et c’est le locataire gérant la SARL BERMATOM qui avait adjoint l’activité de loto ; l’activité de loto a été exploitée pendant des années au vu et au su des autorités (municipales, fiscales') ; le grief du caractère illicite du loto n’est qu’un prétexte pour la SARL JMSV, qui a pendant plusieurs mois exploité l’activité de loto, dont les exploitants, peu investis, ont laissé se dégrader les relations avec la clientèle et ont délibérément choisi d’arrêter l’activité de loto la veille des plaidoiries devant le Tribunal de Grande Instance de PAU ; l’activité de loto de la SARL BERMATOM était permise par l’article 6 de la loi du 21 mai 1836, dès lors qu’elle était organisée dans un cercle restreint traditionnel avec des mises inférieures à 20 € et des lots inférieurs à 152 € (filets garnis, bons d’achat à Y'), ainsi que l’indiquait le conseil de la SARL JMSV, FIDUCIAL CONSULTING ; une restriction aux lotos caractérisée par le monopole accordé à des activités comme le PMU serait d’ailleurs non conforme à l’article 49 du traité des communautés européennes ; si l’activité avait été illicite, le notaire n’aurait pas instrumenté ; enfin, l’appelant n’établit pas de man’uvre dolosive ;

— les époux B ne prouvent pas avoir investi la totalité du prix de vente de leur maison dans le fonds de commerce, alors que FIDUCIAL CONSULTING indique que M. B a obtenu un capital dans le cadre de la convention d’essaimage signée avec FRANCE TELECOM ; d’ailleurs, actuellement en CDI, il pourra reprendre son emploi à FRANCE TELECOM ; les époux B ne peuvent pus restituer le fonds de commerce, car ils ont fait disparaître les éléments constitutifs du fonds (matériel ne fonctionnant plus ou revendu, clientèle disparue, licence IV perdue) ;

— la demande de la SARL JMSV relativement aux dommages-intérêts de 304 814 €, formée pour la première fois devant la Cour d’Appel de TOULOUSE, est nouvelle et donc irrecevable au visa de l’article 564 du Code de Procédure Civile.

Il sollicite :

— la confirmation de la décision de première instance en ce qu’elle a débouté la SARL JMSV de ses demandes et l’a condamnée à payer à M. Z la somme de 1.200 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— la condamnation de la SARL JMSV à lui payer les sommes suivantes :

* 10.000 € de dommages-intérêts ;

* 3.000 € supplémentaires sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— la condamnation de la SARL JMSV aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e DE LAMY.

M^e A soutient que :

— selon les mentions de l’acte de vente, la cession portait exclusivement sur un fonds de commerce de dancing discothèque et d’ailleurs l’acquéreur a acheté pour 75 873,27 € de matériel de discothèque et de débit de boissons ; le fait que le locataire-gérant ait adjoint au fonds de commerce une activité accessoire de loto était sans incidence et le notaire (qui n’avait pas à examiner les comptes des vendeurs) ignorait que l’activité principale était le loto ; l’acte du 9 décembre 2004 a été lu et expliqué aux parties et il n’y a eu aucune erreur sur la substance ni défaut de cause ; le loto d’animation locale est autorisé par l’article 6 de la loi du 21 mai 1836 et les vendeurs ont toujours exercé l’activité de loto ; le notaire n’a donc commis aucune faute;

— l’acquéreur n’a pas reçu d’injonction administrative d’avoir à cesser l’activité de loto;

— la restitution d’un prix de vente ne constitue pas un préjudice indemnisable par un notaire.

Il sollicite :

— le rejet des prétentions de la SARL JMSV ;

— la condamnation de la SARL JMSV à lui payer la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— la condamnation de la SARL JMSV aux dépens dont distraction au profit de la SCP RIVES PODESTA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre préliminaire, il convient d’ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture du 25 janvier 2011 et de reporter la clôture au jour de l’audience du 3 février 2011, afin que les conclusions de la SARL JMSV du 1^er février 2011 soient recevables.

I ' Sur le caractère illicite de l’activité de loto :

Certes, la Cour de Cassation a déclaré non admis le pourvoi de M. Z et de la SARL BERMATOM dans son premier arrêt et a indiqué, sur la première page de son second arrêt relatif au pourvoi de la SARL JMSV, «cassation partielle». Toutefois, le dispositif de ce dernier arrêt, dispositif qui seul a autorité de chose jugée, casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt de la Cour d’Appel de PAU du 13 mars 2007 et remet la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt. Il appartient donc à la Cour d’Appel de TOULOUSE, saisie de l’appel contre le jugement du Tribunal de Grande Instance de PAU du 21 juin 2006, de se prononcer sur le caractère illicite ou non de l’activité de loto, ce qui est de nature à entraîner ou non l’annulation de la vente du fonds de commerce pour dol (dissimulation du caractère illicite du loto) ou cause illicite et le cas échéant la responsabilité du notaire.

L’article 1er de la loi du 21 mai 1836 pose le principe de la prohibition des loteries de toute espèce. Néanmoins, l’article 6 de la loi, modifié par la loi du 9 mars 2004 (en vigueur lors de la vente) dispose que la prohibition n’est pas applicable aux lotos traditionnels, également appelés «poules au gibier», «rifles» ou «quines», lorsqu’ils sont organisés dans un cercle restreint et uniquement dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d’animation sociale et se caractérisent par des mises de faible valeur inférieures à 20 €, les lots ne pouvant en aucun cas consister en des sommes d’argent ni être remboursés, et pouvant consister dans la remise de bons d’achat non remboursables.

L’objet social de la SARL BERMATOM était «entrepreneur de spectacles, discothèque avec vente de boissons et de repas, salle de jeux ; organiser des lotos traditionnels à but d’animation locale et toute activité se rapportant à l’animation, jeux ; location pouvant se rattacher à l’objet social ainsi que toutes les opérations annexes pouvant se rattacher à l’objet social» (cf. extrait Kbis).

Il est incontestable que, dans un petit village tel que ESQUIULE EN SOULE, une activité de loterie dans un dancing a un but d’animation sociale, en particulier pour des personnes âgées. Selon les attestations versées aux débats, les lotos avaient lieu les dimanches après-midis et mercredis soirs et attiraient 50 à 60 personnes ; ils permettaient de gagner des bons d’achat de faible valeur (25 €, 38 €, 50 €, 100 €) au supermarché Y d’C I J. La SARL JMSV ne prétend pas que les mises excédaient 20 €.

Compte tenu de la périodicité des lotos (deux par semaine), du nombre de participants (quelques dizaines), des mises inférieures à 20 € et de la faible valeur des lots (bons d’achat), une telle activité se cantonnait donc au cadre restreint prévu par la loi.

La loi ne prévoit pas que l’activité de loto n’est autorisée que si elle est accessoire à une autre ou que si elle ne dégage pour ses organisateurs que des bénéfices minimes ou en tout cas inférieurs à ceux de l’activité principale.

Au temps de l’exploitation par la SARL BERMATOM, ces lotos se tenaient au vu et au su de tous, y compris des autorités administratives (municipales, préfectorales, fiscales') qui n’ont jamais soulevé une quelconque illégalité dans l’activité. Ainsi, la Sous-Préfecture d’C I J atteste-t-elle, le 2 décembre 2004, de l’absence de procédure de fermeture administrative ; la Direction des Services Fiscaux, qui avait vérifié la comptabilité de l’EURL BERMATOM entre 1999 et 2003, avait simplement procédé à un redressement de TVA, sans aucune remarque sur le caractère illégal du loto. De plus, après la cession du fonds de commerce, aucune autorité administrative n’a jamais signalé à la SARL JMSV la moindre illégalité de l’activité ni notifié une interdiction de poursuivre l’activité.

Par ailleurs, avant d’acheter le fonds de commerce, les époux B ont pris la précaution de faire réaliser une étude par FIDUCIAL CONSULTING (M. K L) ; celui-ci a examiné la comptabilité de la SARL BERMATOM et évalué la rentabilité de l’affaire ; il a bien indiqué que l’activité comprenait une loterie traditionnelle et précisé la part de cette activité, prépondérante dans le chiffre d’affaires total, sans émettre aucune réserve quant à la légalité de cette loterie ; il a rappelé que la législation actuelle autorisait l’organisation des lotos toute l’année, sous réserve que soient respectées les dispositions prévues par la loi notamment en ce qui concerne la valeur et la nature des lots proposés.

Il convient donc d’estimer que le loto n’était pas illicite, et par suite de débouter la SARL JMSV de l’ensemble de ses demandes.

II ' Sur les dommages intérêts pour procédure abusive et préjudice distinct :

C’est à juste titre que le premier juge a rejeté la demande en dommages-intérêts de M. Z et de la SARL BERMATOM en soulignant qu’une simple appréciation inexacte de ses droits par la SARL JMSV ne constituait pas une faute et que le préjudice allégué n’était pas étayé.

III – Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :

La condamnation en première instance au titre de l’article 700 et des dépens, de la SARL JMSV, qui succombe en ses moyens et prétentions, sera confirmée. Elle assumera également les dépens d’appel. L’équité commande de mettre à sa charge les sommes supplémentaires de 2 000 € pour les frais irrépétibles exposés en appel par M. Z et de 2 000 € pour les frais exposés par M^e A.

PAR CES MOTIFS

Ordonne le rabat de l’ordonnance de clôture du 25 janvier 2011 ; fixe la nouvelle date de clôture au 3 février 2011 ;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de Grande Instance de PAU du 21 juin 2006 ;

Y ajoutant :

Déboute la SARL JMSV du surplus de ses demandes ;

Condamne la SARL JMSV à payer à M. Z la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour les frais irrépétibles exposés en appel ;

Condamne la SARL JMSV à payer à M^e A la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour les frais irrépétibles exposés en appel ;

Condamne la SARL JMSV aux dépens d’appel ;

Autorise les avoués de la cause à recouvrer directement les dépens d’appel dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu de provision conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

XXX

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