RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRÊT DU 13 Mai 2014

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/04351

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Avril 2013 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS section RG n° 10/09691

APPELANT

Monsieur N B

XXX

XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Florence LAUSSUCQ-CASTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E2034

INTIMEE

SA BRED BANQUE POPULAIRE

XXX

XXX

représentée par M^e Dominique CRIVELLI JURGENSEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1245

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Bernadette LE GARS, Présidente

Monsieur Guy POILÂNE, Conseiller

M^me Marie-Aleth TRAPET, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Claire CHESNEAU, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Marie-Bernadette LE GARS, Présidente et par Madame Claire CHESNEAU, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

N B a été engagé par la société BRED BANQUE POPULAIRE SA (appartenant au Groupe BPCE), le 28 juillet 1992, en qualité d’opérateur de marché, suivant un contrat de travail à durée indéterminée.

Il est promu successivement directeur adjoint (janvier 2007), puis directeur (1999) et enfin directeur central (janvier 2001).

Il était rémunéré, depuis 1997, selon un salaire fixe et une part variable régulièrement augmentés au cours des années, le paiement de la rémunération variable étant effectué en deux fois, la première au mois d’août de l’année N et la seconde au mois de février de l’année N+1.

Sa dernière évaluation professionnelle remonte à l’année 2005.

Par lettre du 11 mai 2010, il est convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 27 mai 2010, avec mise à pied conservatoire.

Suivant une lettre recommandée du 9 juin 2010, N B est licencié pour faute grave avec des motifs ainsi énoncés :

' (…) Vous avez été embauché par la BRED le 1^er novembre 1992 et avez été promu directeur général en janvier 2001, occupant en dernier lieu, les fonctions de directeur de la salle de marché.

Dans le cadre de ces hautes responsabilités , vous deviez certes assurer le développement de l’activité de la salle de marché ( direction des marchés de capitaux ) mais également adhérer aux règles de gouvernance et en permettre l’application au sein de celle-ci.

Or, nous avons du déplorer, à l’occasion de la mise en place des nouveaux principes applicables en matière de rémunération, la Fédération Bancaire Française a, dans le courant de l’année 2009, précisé de nouvelles règles de place : le 25 août 2009, les principes posés au mois de février 2009 ont été complétés.

Ces règles qui, naturellement, ont été portées à votre connaissance et ont fait l’objet d’un certain nombre d’informations et réunions, ont encore été précisées le 5 novembre 2009.

A ces nouvelles normes professionnelles s’est ajouté le 3 novembre 2009 un arrêté ministériel spécifique qui a imposé aux banques françaises le respect de nouvelles dispositions réglementaires en cohérence avec les normes professionnelles . Enfin, vous n’ignorez pas que les pouvoirs publics ont créé une cellule dédiée présidée par M. F Z, ancien directeur général du FMI et ancien gouverneur de la Banque de France , avec pour mission de contrôler, à la demande du Ministère des Finances, les rémunérations des professionnels de marché et le respect des dispositifs retenus.

Vous avez été informé de l’importance du respect de ces règles pour la BRED , la 'Mission Z’ devant rencontrer tour à tour l’ensemble des Directions générales des établissements bancaires français intervenant sur les marchés afin de vérifier le respect, tant de 'la lettre que de l’esprit’ , de ces normes réglementaires. Ceci s’applique à chaque banque et en particulier la nôtre.

Alors que nous pensions qu’eu égard aux responsabilités qui étaient les vôtres et aux règles de bonne conduite inscrites dans toute relation de travail, nous pourrions compter sur votre totale adhésion à ces règles et sur votre implication , nous avons dû déplorer depuis plusieurs mois un comportement inapproprié, manifestant d’abord votre opposition puis, malgré des mises au point du directeur général, vos réticences réitérées à voir appliquer au sein de la salle de marché , climat que vous n’avez nullement cherché à dissiper, créant ainsi une grande confusion dans l’esprit de vos collaborateurs.

Pour être plus précis :

— Le 12 novembre 2009, le directeur général vous transmettait par mail une note du directeur des risques , P X , qui devait servir de support à la mise en place des obligations réglementaires relatives aux nouvelles modalités de rémunération variable des opérateurs de marché à la BRED.

— Dès réception, vous marquiez votre opposition à la note du directeur des risques notamment en charge du contrôle, du respect des normes et des limites de risques en vigueur au sein de votre direction des marchés de capitaux en qualifiant le projet 'd’inacceptable en l’état…', invoquant de fallacieuses raisons telles le 'timing’ , 'la condition de présence’ ou le fait qu’il n’y aurait pas ' … d’actions dont la valeur tomberait à zéro même si les résultats de l’entreprise baissaient de 20%'.

Si bien entendu, vous disposiez de la liberté, comme tout salarié, de vous exprimer sur cette note, pour autant votre position, ainsi exprimée, marquait votre attitude dissidente ayant pour objectif de voir maintenir pour votre équipe, comme pour vous-même, les anciennes règles de rémunération.

La direction vous a reçu afin de rectifier ces graves contrevérités, vous rappelant :

— s’agissant du 'timing’ , contrairement à ce que vous indiquiez, que les nouvelles règles applicables imposaient de prendre en compte les résultats de l’exercice clos et, en aucun cas, d’anticiper sur les résultats futurs, sauf à mettre la BRED en difficulté au regard des autorités de contrôle,

— encore, s’agissant de la 'condition de présence’ que, comme cela vous avait été maintes fois indiqué, notamment par le directeur général, il ne vous appartenait pas de décider des conditions de versement des primes, puisque celles-ci devaient être fixées par le directeur général après avis du Comité des rémunérations et avis du Conseil d’administration dans le cadre de la nouvelle réglementation applicable.

Au mépris de ce rappel, vous avez pourtant diffusé au sein de votre direction des informations erronées concernant le paiement des bonus, laissant à penser à vos collaborateurs qu’ils percevraient leur rémunération variable sans changement. Vous avez occulté ainsi, par ces informations inexactes , les règles nouvelles dont la violation est susceptible d’entraîner la responsabilité de la Banque et des sanctions émanant de l’Autorité de Contrôle Prudentiel.

Par la suite, vous avez, malgré les entretiens que vous avez eus avec la direction générale, persisté à adopter une attitude d’opposition, invoquant, au mépris des nouvelles dispositions que la salle des marchés de la BRED n’avait jamais perdu d’argent et qu’en conséquence, ces nouvelles règles professionnelles de place n’étaient pas adaptées. Vous avez ainsi persisté à vouloir maintenir, sans changement, l’ancienne procédure de détermination des primes des opérateurs de marché, pourtant caduque et inapplicable.

Votre attitude dissidente a abouti à un climat délétère au sein de la salle de marché et à un conflit de loyauté puisque par votre comportement ambigu promettant, dans un premier temps, le paiement de bonus, vous avez laissé croire à vos collaborateurs par la suite que la Banque refusait d’honorer cette 'promesse'. Il vous appartenait au contraire d’expliquer à l’ensemble des opérateurs les règles nouvelles en termes de périodicité du paiement des bonus et de leur faire comprendre que les modalités d’attribution ne pouvaient encore être détaillées, le contrôle des modalités entourant les bonus des opérateurs par la Commission Z étant en cours.

Par votre attitude, vous avez déstabilisé vos collaborateurs alors qu’il vous appartenait de leur présenter loyalement ces nouvelles règles, de telle manière qu’elles puissent être comprises et acceptées par l’équipe dont vous aviez la responsabilité , notamment en ce qui concerne le fait que la BRED s’est trouvée dans l’obligation de retarder sa décision et sa communication sur le paiement des bonus dans l’attente de l’analyse de la Commission Z , qui vient seulement de nous être transmise.

Cette situation a contraint la direction générale à suppléer vos carences et ainsi à recevoir, le 19 mars 2010, la quasi-totalité des opérateurs de marché afin de leur expliquer clairement les règles et les perspectives.

Malheureusement, alors que nous pensions avoir ramené par cette mise au point la sérénité au sein de la salle du marché et pouvoir désormais enfin compter sur un changement d’attitude radical de votre part, vous n’avez nullement cherché à mettre un terme à la confusion régnant dans la salle de marché et à permettre de dissiper le malaise régnant au sein de votre équipe.

Les conséquences ne se sont pas faites attendre puisque, tout d’abord, votre collaborateur. J K , se référant aux assurances que vous lui aviez données quant au paiement de son bonus et constatant qu’il ne l’avait pas reçu, a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la Banque , imputant à celle-ci une diminution arbitraire de la rémunération variable.

Ce départ témoigne de la confusion régnant dans votre direction, imputable à votre attitude et à votre incapacité à présenter ces nouvelles règles de gouvernance, ainsi qu’à l’ambiguïté que vous avez persisté à entretenir.

En second lieu, la déstabilisation de votre équipe s’est traduite par l’obligation dans laquelle s’est trouvée la direction générale de recevoir dans le courant du mois d’avril 2010, deux autres de vos collaborateurs, MM. HOUZE et D complètement déstabilisés.

A ce titre encore, le directeur général a dû non seulement se substituer à vous pour justifier la situation au regard de la rémunération variable, mais encore s’efforcer de dissiper leur mal-être créé par vos manquements et les rassurer sur la bonne foi de leur employeur.

Il résulte de ce qui précède que l’attitude dont vous avez fait preuve, de façon persistante, de même que vos manquements caractérisés dans l’encadrement de l’équipe dont vous aviez la responsabilité, aboutissant à la déstabilisation de vos collaborateurs, ne permettent plus de maintenir nos relations contractuelles, sans risque pour l’entreprise en raison des hautes responsabilités qui vous étaient confiées.'

La Commission Paritaire de la Banque a été saisie par N B, en application de l’article 27 de la convention collective applicable ; le 6 juillet 2010, elle rend un 'avis commun’ considérant que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, en 'conseillant’ aux parties de négocier.

Contestant le bien-fondé de ce licenciement et au vu de l’absence de négociation, N B va saisir la juridiction prud’homale, le 23 juillet 2010, de diverses demandes.

Par jugement contradictoire du 18 avril 2013, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes.

Appel de cette décision a été interjeté par N B, suivant une lettre expédiée le 28 avril 2013.

Par des conclusions récapitulatives visées le 11 mars 2014 puis soutenues oralement lors de l’audience, N B demande à la cour de constater l’absence de faute grave commise par lui, de dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; en conséquence, de condamner la société BRED BANQUE POPULAIRE SA à lui verser :

* 50 000 € préavis,

* 5 000 € congés-payés afférents,

* 272 910,28 € indemnité légale de licenciement,

* 150 000 € dommages et intérêts pour préjudice moral,

* 1 410 000 € indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 795 000 € bonus différé,

* 5 000 € article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal ; il est demandé également d’ordonner la remise sous astreinte des documents sociaux conformes, outre l’application de l’article 1154 du code civil.

Par des conclusions récapitulatives visées le 11 mars 2014 puis soutenues oralement à l’audience, la société BRED BANQUE POPULAIRE SA demande à la cour de dire que licenciement de N B repose sur une faute grave ; en conséquence, de le débouter de ses demandes tendant à obtenir les indemnités de rupture ( préavis, indemnités conventionnelles ) et des dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, de confirmer la décision en ce qu’elle a débouté M. B de sa demande en dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil, de confirmer la décision en ce qu’elle l’a débouté de sa demande tendant à obtenir le paiement du bonus différé, les conditions n’étant pas réunies ainsi que de ses demandes accessoires au titre des intérêts de droit et leur capitalisation et le débouter de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur le licenciement :

La lettre du 9 juin 2010 fixe, par les motifs qu’elle énonce , les limites de ce litige. La faute grave ayant été ici retenue , il s’impose à l’employeur de rapporter la preuve de son existence et de son imputabilité à N B. La cour doit, en conséquence, procéder à un nouvel examen des éléments de ce dossier et vérifier les motifs retenus par le premier juge pour décider que le salarié aurait commis une faute grave et, à défaut, de dire si le licenciement repose ou non sur une cause réelle et sérieuse.

Il doit être préalablement rappelé que N B a été engagé par la BRED le 28 juillet 1992, en qualité d’opérateur de marché ( trader ) au sein de sa direction de la trésorerie et des changes. Il a bénéficié d’un déroulement de carrière en progression constante : directeur adjoint ( 1991 ), directeur ( 1999 ), directeur central ( 2001 ) et enfin, jusqu’au licenciement, directeur de la salle des marchés ( 2003 ) avec le statut de cadre hors classe. Il n’est pas fait état par l’employeur d’épisodes antérieurs péjoratifs, sa dernière évaluation professionnelle remontant à l’année 2005 et s’avérant particulièrement positive. Sa fonction de directeur de la salle des marchés n’a pas été formalisée par un avenant mais il est admis par les parties que N B n’exerçait plus de fonction d’opérateur au sens strict mais des fonctions plus larges portant sur 'l’organisation et le développement des activités de la salle des marchés et le management des équipes qui y travaillent', ainsi que le précise sa dernière évaluation. Sur le plan de la rémunération, le salarié a également bénéficié d’une progression constante de celle-ci comportant une partie variable qui était payée, selon l’usage au sein de la société BRED BANQUE POPULAIRE SA, depuis 1997 ( différent de celui des autres établissements financiers ), selon deux versements semestriels effectués, pour le premier, au mois d’août de l’année N et, pour le second, en février de l’année N+1 .

La partie intimée présente dans ses écritures un historique recevable traitant des conséquences désormais admises dans leur principe de la crise financière mondiale dont l’origine prend notamment place, au début de l’année 2008, aux Etats-Unis, en raison d’un usage non maîtrisé de certains produits financiers complexes ( subprimes ) et ayant notamment entraîné la mise en question de la solvabilité d’une des plus grandes banques mondiales ( Lehman Brothers ). Les acteurs financiers et surtout les gouvernements vont donc décider, à cette époque, de mettre au point des mesures prudentielles en vue de limiter les risques encourus par les divers établissements financiers, du fait de cette situation qualifiée de crise. C’est ainsi que, le 4 février 2009, la Fédération Bancaire Française (pièce 60 ) va définir des 'principes professionnels concernant la rémunération des professionnels du marché’ et plus particulièrement en ce qui concerne la partie variable de celle-ci qui devrait, selon cet organisme, comprendre 'une partie versée au titre de l’exercice clos (…) fondée sur des profits effectivement réalisés et une partie différée dans le temps afin de prendre en compte les résultats complets des opérations initiées durant un exercice donné'. Il résulte des éléments versés aux débats ( pièce 58 ) que cette position de l’organe français représentatif des banques nationales a été repris par le G20 réuni à Pittsburgh (Etats-Unis), les 24 et 25 septembre 2009, pour un 'sommet’ des Etats qui en font partie.

Une proposition de refonte du système de rémunération variable est également faite, le 25 septembre 2009, par le Financial Stability Board (F.S.B.), organe international de régulation des autorités financières nationales, allant dans le même sens que la F.B.F. mais y ajoutant des précisions et dispositifs techniques affinés. Sur le plan national, un arrêté ministériel du 3 novembre 2009 est publié (le 5 novembre 2009) relativement aux 'rémunérations des personnels dont les activités sont susceptibles d’avoir une incidence sur l’exposition aux risques des établissements de crédit et entreprises d’investissements’ et comportant de nouvelles dispositions réglementaires. Des normes professionnelles sont alors édictées, ce même 5 novembre 2009, par la Fédération Bancaire Française, obligatoires dans leur intégralité et applicables pour l’exercice 2009 ; cet organisme précise qu’en moyenne 'plus de la moitié du montant des rémunérations variables sera étalée sur 3 ans et au moins deux tiers pour les plus élevées’ et ajoute que la rémunération variable doit correspondre à la profitabilité globale réalisée effectivement et collectivement par l’équipe de l’entreprise’ n’excluant pas le non- versement d’une partie de cette rémunération variable. Cet éclairage réunissant la réalité historique des événements financiers apparus en 2008 et la chronologie des prises de décisions tant au niveau international que national pour porter remède à d’éventuelles anomalies prudentielles au niveau des établissements financiers et des acteurs du marché en recourant à des pratiques maîtrisées concernant l’octroi de rémunérations variables aux opérateurs est à prendre en compte quant à l’analyse de ce litige. C’est dans cet état que le contentieux dont les données sont énoncées dans la lettre de licenciement pour faute grave de N B est né entre les parties.

La cour se doit de relever que les éléments versés aux débats montrent ( pièce 1) que, dès le 23 avril 2009, N B va proposer à M. C, directeur général de la BRED, en s’inspirant des travaux et préconisations de la Fédération Bancaire Française, un nouveau système relativement à la rémunération variable des opérateurs, celui-ci prévoyant, notamment, le versement différé d’une partie du 'bonus’ relatif à une activité annuelle.

M. C , le XXX, donne son accord ( pièce 2 ) quant à la répartition de la rémunération variable entre les opérateurs de la salle des marchés dirigée par N B, conformément à une enveloppe dont le montant est fixé par lui, soit la somme globale de 3 385 k€ versée comptant en août 2009 puis celle de 2 930 k€ versée en différé. Cette mesure instituée par la direction générale de la BRED est validée, quant à son aspect de nouvelle norme interne, par la direction des ressources humaines de la Banque, et les modalités du versement sont précisées par elle, soit l’inclusion sur le bulletin de paie du mois d’août 2009 de chaque opérateur du paiement comptant de la première part de sa rémunération variable pour le premier semestre 2009. Complétant ce processus à son niveau, N B a annoncé à chacun des membres de son équipe la décision prise quant au versement de la rémunération variable à ce stade.

Le dispositif tel qu’il vient d’être décrit ne sera jamais mis en oeuvre par les autorités hiérarchiques de la BRED. La cour estime que ce premier contre-ordre d’importance dans l’application de mesures prudentielles tendant à différer l’octroi de la rémunération variable ne saurait être imputable à N B, comme l’analyse simplement chronologique qui précède le démontre mais était cependant de nature à peser sur le comportement de celui-ci face à une équipe à laquelle il venait de transmettre une information sur la date de paiement de la première tranche semestrielle des bonus pour 2009, laquelle se révélera erronée du fait de la volte-face de la direction générale et générera les premières inquiétudes des opérateurs

Le 26 août 2009, M. C, directeur général, adressait un courriel à M. X, directeur des risques, avec copie à N B, lui demandant de procéder, avec l’aide de consultants ( Boston consulting group ), à une vérification rapide ' suite à la réunion de l’Elysée’ des éventuelles modifications à apporter au 'système que nous avions envisagé pour le premier semestre'. Le directeur général, dans ce même courriel, admet que ' des imprécisions subsistent’ et qu’il faudra si c’est le cas ' affiner au titre du second semestre’ , étant entendu que la réforme déjà envisagée ' réalisait l’essentiel des avancées souhaitées par les pouvoirs publics’ ( pièce 4 ) et envisage une finalisation pour septembre 2009. N B a informé la salle de marché de cette modification. La cour constate qu’à ce stade la direction de la Banque se montre 'préoccupée’ et s’emploie à trouver des 'solutions’ dans un contexte dont elle n’assure pas la 'maîtrise’ au regard du 'contexte global’ ( courriel de M. C à M. H I responsable du desk swaps de taux et de l’équipe informatique ; pièce 5 ).

A compter de septembre 2009, les éléments du dossier montrent que N B communique toutes les semaines avec son équipe pour la tenir informée de l’évolution du dossier de la rémunération variable. Pour autant, il ne saurait être comptable des réactions et des inquiétudes qu’il génère auprès de son équipe.

Le 12 novembre 2009, M. C communique à N B le projet de modification du système de rémunération variable des opérateurs, projet établi par M. X, directeur des risques ( courriel ; pièce 7 ). Dans une réponse à son supérieur hiérarchique, ce même 12 novembre 2009, N B juge ce projet 'inacceptable en l’état’ en présentant un argumentaire selon lequel il ne serait pas conforme, selon lui, sur plusieurs points, à l’arrêté ministériel du 3 novembre 2009 ; M. C ne répondra pas à ces observations. Cependant, la cour constate que le débat, au demeurant légitime, s’est poursuivi sur les questions ainsi soulevées et que N B participe effectivement à une réunion de travail avec M. X, directeur des risques, qui déclare vouloir prendre en compte les remarques du 'front office’ ( salle des marchés ), donc, en particulier, de celles de l’appelant. A ce stade, il doit être relevé que cette ' réunion de travail’ a été suivie d’une réunion du Comité des rémunérations, celle-ci étant destinée à valider une position définitive alors que seul un projet de synthèse aura été élaboré lors de la réunion de travail précitée. N B va néanmoins adresser trois courriels ( 3 décembre 2009, 14 décembre 2009 et 8 mars 2010) aux diverses instances compétentes pour obtenir les informations nécessaires sur les chiffres de la production nette et procéder ensuite au calcul des bonus à percevoir par les opérateurs de la salle des marchés. Il n’obtiendra pas de réponses sur ce point.

Le 18 janvier 2010 est adressée une lettre collective des opérateurs de la salle des marchés à M. C s’inquiétant sur les ' évolutions et les décisions concrètes’ relatives à leur rémunération variable. Ils accompagnent cette demande d’une lettre à N B par laquelle ils expriment leur ' confiance’ à son égard. Une réunion est fixée au 19 mars 2010. Les événements qui viennent d’être relatés, de manière objective, montrent que la direction générale a procédé à une longue étude de la question des rémunérations variables qui a eu pour effet, à elle seule, de créer une tension chez les bénéficiaires de la rémunération variable litigieuse, N B accompagnant , à son niveau, l’évolution lente de la position des organes de direction générale de la BRED, sans être fonctionnellement décisionnaire sur ce plan. A ce sujet, c’est en vain que l’employeur verse aux débats divers témoignages d’opérateurs de marché (L M , N H I) et de membres de la hiérarchie (notamment M. X) qui ont un caractère souvent rétrospectif et ne font que considérer que la communication de N B sur l’évolution des bonus aurait été de nature à entraîner des inquiétudes chez les opérateurs alors qu’elle reposait sur les évolutions successives voulues par la direction et les interventions extérieures en tenant compte du fait qu’il n’était pas tenu informé de décisiosn extérieures (en particulier des préconisations du Contrôleur Z).

Le 29 janvier 2010 ( pièce 20 ), M. C, directeur général, décide que les primes 'cash’ destinées aux opérateurs de la salle des marchés seraient versées avec le salaire du mois de février 2010.

La cour constate, au vu des éléments produits, que par courriel du 1^er février 2010, N B alertait sa hiérarchie ( M. C ) sur le fait que les textes réglementaires applicables rendaient, selon lui, nécessaire qu’il soit d’ores et déjà statué sur les modalités de versement de la partie différée de la rémunération variable. Il ne sera pas répondu à ce courriel.

Le 5 février 2010, M. C adresse à la direction des ressources humaines (M^me A) un courriel selon lequel il lui demande que les primes soient versées impérativement avec la paie de février 2010 et 'qu’elle doit s’assurer que N (B) et E (H I) confirment les montants en question pour leur secteur respectif’ (pièce 25/1). Le 9 février 2009 ( pièce 12 intimée ), M. C autorise N B à procéder 'oralement à l’annonce des bonus versés en février et différés'. Il est relevé qu’à cette date, l’appelant ne bénéficiait d’aucune information sur les modalités de versement de la partie différée de la rémunération variable pour 2009 puisque cela ne sera défini qu’en juin 2010. Il est constant que la partie ' comptant’ du bonus a bien été versée avec le salaire des opérateurs de février 2010. N B va percevoir un bonus 'cash’ de 505 000 €, sur son bonus global pour 2009 qui est de 1 300 000 € .

Le 11 mars 2010, les salariés de la salle des marchés vont écrire collectivement à M. C ( pièce 13 ) pour préparer une réunion prévue le 19 mars suivant, en lui demandant des précisions sur ' son projet économique pour la salle des marchés et aux conditions de versement de la partie différée de la rémunération variable'.

N B va expliquer à M. C (courriel du 22 mars 2010 ; pièce 14) que les résultats de la salle publié par la BRED dans le cadre des résultats de l’exercice 2009, après imputation des charges, suscitait 'l’inquiétude et la déception dans les équipes'. Il ajoute :

' pouvons-nous leur répondre que le contexte général dans lequel se fait cette communication financière doit être déconnecté du dossier – encore ouvert'- des rémunérations variables''. Il y a lieu de déduire de cette remarque que N B demeure personnellement perplexe sur le traitement que la BRED souhaite appliquer aux rémunérations variables et craint que sa hiérarchie n’entende pas lui faire connaître ses intentions dans ce domaine au vu des injonctions de prudence et de modération des instances financières nationales et internationales et des pouvoirs publics. Le 28 avril 2010, M. C répondait à N B en réclamant ' son plein engagement’ ( pièce 15) manifestant de cette manière sa propre préoccupation quant aux réticences manifestées par l’appelant sur les non-dits entourant les modalités d’octroi des bonus différés pour l’année 2009 qui, nonobstant la crise invoquée par les milieux bancaires, correspondaient à des résultats exceptionnellement élevés de la salle des marchés de la BRED qui ' réalise sa plus belle performance depuis sa création à 59M€' ( pièce 23 ; rapport de gestion BRED ; page 11 ) , le résultat net du groupe affichant 0,8% de progression annuelle à 243 M€. M. C demandait alors à N B auquel il renouvelait sa confiance ( ' je sais que je peux compter sur vous’ ) d’établir un 'plan d’action’ et de formaliser de nouvelles règles pour répondre aux exigences nouvelles résultant d’injonctions prudentielles visant à établir de nouvelles normes de gestion des salles des marchés.

Après avoir relaté cet ensemble d’épisodes mettant en évidence les difficultés nées de l’application de règles visant à la modération et à l’encadrement des activités financières développées par le secteur bancaire à travers notamment les salles des marchés pour prévenir les dérives constatées à l’occasion de la crise mondiale de 2008, il doit être relevé que celles-ci , comme les opérateurs ne pouvaient que le constater, présentaient cependant une profitabilité en augmentation, leur activité en 2009 représentant un pourcentage majeur du résultat net de la Banque intimée ( 59M€ / 243 M€ ; voir supra ). Il en résultait principalement une difficulté de transparence et de cohérence dans la communication vis-à-vis des opérateurs de la salle des marchés auxquels il s’imposait de faire savoir sans délai qu’il devait accepter une modification des modalités d’octroi de leurs bonus au comptant mais surtout, une modification de la part différée de ceux-ci, faisant naître à l’évidence un aléa nouvellement institué par ces règles prudentielles. Il était ainsi attendu, dans ce contexte spécifique, de la part de N B, une action fonctionnelle qui devenait dès lors délicate en ce qu’elle consistait à être un médiateur entre des opérateurs dont il était proche et les instances de direction en recherche de modalités nouvelles de rémunération et qui cependant ne le tenait pas informé ponctuellement de ses intentions en termes de management pour des raisons non clairement énoncées, vraisemblablement liées au fait que de mauvaises nouvelles allaient être annoncées. Ainsi, contrairement à la motivation du premier juge, il est constant que N B n’a pas été, dans cette période tendue, suffisamment informé, alors qu’il est cadre hors classe, de l’action et des décisions du Comité des rémunérations d’une part et, d’autre part, des observations et recommandations de M. Z , Contrôleur des rémunérations des opérateurs de marchés, comme l’attestent les pièces communiquées par l’intimée, inconnues de N B à l’époque du licenciement pour ne pas lui avoir été transmises en copies au moment de leur émission ou réception. Il en est de même des procédure internes sur les rémunérations de novembre 2009 ( fait reconnu par M. Y ; pièces intimée 79, 81 et 82 ). La direction de la Banque va ainsi estimer que l’appelant n’aurait pas chercher réellement à ' dissiper’ le climat hostile régnant dans la salle des marchés et laissé entendre ainsi que la responsabilité en incombait à ses supérieurs hiérarchiques ou encore aux instances de régulation externes.

C’est à ce stade et pour couper court au développement de ce climat difficile que N B va, le 4 mai 2010, adresser une lettre à M. C qui constitue un récapitulatif de ce qui vient d’être exposé en soulignant un sentiment de marginalisation expliquant qu’il se sent ' mis à l’écart des informations essentielles’ et que, de ce fait, cela lui 'pose de réels problèmes’ en ce qui concerne son management. Il dénonçait sa mise à l’écart des informations du Boston consulting group sur les activités des marchés, le rapport de mission de l’IGCB sur les activités de marchés, les réponses de la BRED à ce rapport et les échanges de son employeur avec M. Z, Contrôleur des rémunérations des opérateurs de marchés. Il insistait sur l’absence de communications en ce qui concerne les charges affectées par la BRED su la salle des marchés. Puis il abordait en les dénonçant les pratiques comptables ' curieuses’ de la Banque employeur qui avait, selon lui, transféré sur la Trésorerie sociale les résultats générés par la salle des marchés. Il est constaté que N B va pousser ainsi plus loin sa critique fondamentale en dénonçant la pratique qui a consisté à assurer au directeur financier de la BRED une prime exceptionnelle d’un montant très élevé , au titre de la Trésorerie sociale , venant s’ajouter à une rémunération variable indexée sur le résultat de la Banque et cela au mépris des nouvelles règles prudentielles.

C’est dans ces circonstances que N B est convoqué, le 11 mai 2010, à un entretien préalable à son licenciement qui sera prononcé pour faute grave, le 9 juin 2010. Outre le phénomène de concomitance avec la lettre critique du 4 mai 2010, le processus d’éviction avait pris, à ce stade, un tour inéluctable et venait sanctionner un manque de collaboration du salarié au regard de son rôle de directeur de la salle des marchés dont il était attendu qu’elle induise en permanence une attitude absente de toute critique et d’accompagnement sans autres commentaires des longs travaux d’adaptation de la nouvelle réglementation à appliquer aux opérateurs de marchés en ce qui concerne les modalités de leur rémunération variable, le tout remettant en cause des usages anciens en la matière alors que la profitabilité de ce secteur financier ne se démentait pas malgré la crise visée. La mise en place devait être néanmoins rapide compte tenu de la pression des autorités financières et des pouvoirs publics. Ce faisant et à son niveau de responsabilité, en tant que directeur de la salle des marchés et cadre hors classe, la cour estime, contrairement à l’analyse du premier juge, que N B n’a pas commis de faute d’une gravité telle qu’elle exigeait qu’il soit mis fin à son contrat de travail sans indemnités et sans préavis, son maintien dans l’établissement bancaire s’avérant impossible, ce que déniait l’avis de la Commission bancaire saisie. En effet, force est de constater qu’il a été fait à l’appelant un procès en 'dissidence’ fondé sur le fait que N B a choisi une attitude sinon contestataire ou encore ' dissidente’ mais surtout critique, analytique et lucide, tenant compte de son expertise en la matière ainsi que des personnes dont il avait la responsabilité et qui, sans qu’il soit nécessaire de juger du bien-fondé de leur attachement à des rémunérations exorbitantes du sens commun, pouvaient être légitimement soucieuses du maintien d’un usage dans la plus grande proximité de son niveau antérieur. La cour considère que ce comportement, au vu des seuls termes de la lettre de licenciement et des éléments qui viennent d’être analysés, a fait l’objet de la part de l’employeur d’un rejet prenant appui sur l’inadéquation des réticences montrées officiellement par N B quant à la pertinence même des mesures à appliquer à la demande notamment de la puissance publique ( arrêté du 3 novembre 2009 ) ainsi que des autorités financières et de la hiérarchie de la Banque employeur. La position prise par le salarié a excédé à de nombreux égards les limites de la libre expression dont il est admis qu’un cadre de responsabilité puisse user au regard des décisions de son employeur et est donc constitutive d’une cause à la fois réelle et sérieuse de rupture de son contrat de travail et non d’une faute grave, comme l’a retenu à tort le premier juge dont la décision est réformée sur ce point pour les motifs qui précèdent.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés-payés afférents :

Dans la mesure où le licenciement est désormais fondé non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, il doit être fait droit à la demande de N B en paiement des sommes de 50 000 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire et 5 000 € pour les congés-payés afférents. Ces sommes calculées sur un salaire mensuel fixe de 16 666,67 € non contesté en son montant par la partie intimée, doivent être allouées au salarié.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

La faute grave étant écartée, il convient de faire ici application, comme il est sollicité, des dispositions des articles L. 1234-9 et R.1234-2 du code du travail et octroyé à N B , en raison de son ancienneté à l’expiration du contrat de travail, préavis compris,

( 17 ans, 11 mois et 7 jours ), sur la base d’un salaire mensuel correspondant au douzième de la dernière rémunération annuelle brut ( 58 750 € ). Il y aura donc lieu de faire application des dispositions visées plus haut et d’accorder , pour les dix premières années, la somme de 117 500 € ( 1/5 x 58 750 x 10 ) et pour les années suivantes ( avec la majoration de 2/15^e ) la somme de 155 410,28 € [( 1/5 +2/15 x 58 750 € x 7ans )]+ [( ( 1/5+2/15 x 58750 € x 11/12 )] + [( 1/5+2/15 x 58 750 € x 7/365 )] . Il y a donc lieu de condamner la société BRED BANQUE POPULAIRE SA à payer à N B la somme de 272 910,28 € au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Sur la part différée de la rémunération variable au titre de l’année 2009 :

N B sollicite la réformation du jugement entrepris sur ce point, en ce que le premier juge avait fait notamment état de l’existence d’une faute et de surcroît d’une faute grave pour rejeter cette demande, par application de l’engagement pris par la Banque en 2010, dans le cadre du 'plan de performance et de fidélisation’ de verser la prime 'potentielle’ mais seulement en cas de licenciement non fautif . Il réclame désormais le paiement d’une somme de 795 000 € correspondant à la part différée de la rémunération variable relative à l’exercice 2009 qui n’a été payée aux autres opérateurs de la salle des marchés que postérieurement à son départ de l’entreprise du fait d’un licenciement déclaré simplement légitime par cet arrêt infirmatif.

Le premier juge a relevé à bon droit que le bonus sollicité n’avait pas un caractère contractuel. La cour estime cependant que si cette analyse est exacte, il n’en reste pas moins que la rémunération variable des opérateurs de la salle des marchés est ici un élément de leur salaire depuis des années et constitue un avantage unilatéral procuré par l’employeur à cette catégorie de salariés qui, en ce qui concerne N B, lui a été versé sans discontinuer depuis l’année 2000 jusqu’en février 2010 pour la part comptant, à cette dernière date, relativement aux résultats de l’exercice de l’année 2009 relativement à la salle des marchés.

La cour constate qu’il résulte du rapport de gestion versé aux débats que les résultats obtenus au niveau de la salle des marchés de la BRED pour l’année 2009 permettaient l’attribution à N B d’un bonus global de 1 300 000 € dont il a d’ores et déjà perçu , en février 2010, la part cash de 500 000 €.Comme l’a rappelé le premier juge, le dispositif mis en place à la suite notamment de l’arrêté ministériel du 3 novembre 2009 et des mesures prudentielles édictées par les autorités de contrôle, a prévu que la part restante du bonus ferait l’objet d’un règlement différé avec une application progressivement plus étalée pour les résultats à partir de l’année 2010. La demande le salarié est ici fondée sur une activité réalisée avant son départ de l’entreprise et pour la seule année 2009. Cette activité a généré un droit à bonus sur la totalité de cette année 2009 qui a été fixé, avant la rupture, à 1 300 000 €. La société BRED BANQUE POPULAIRE SA ne saurait faire interférer, pour ce qui concerne N B, les résultats et performances de l’année 2010 qui sont destinés à être inscrits dans un échelonnement plus long pour les opérateurs alors présents dans l’entreprise ainsi que le prévoit désormais le ' plan de performance et de fidélisation dans la durée 2010". Il a été, en effet, mis fin au contrat de travail de N B le 9 juin 2010, pour une cause réelle et sérieuse mais non sur le fondement d’une faute grave. Le dispositif d’étalement du 'bonus différé’ en ce qu’il a été calculé sur la base des résultats de l’année 2009 auxquels le salarié a contribué avec son équipe d’opérateurs ne peut dès lors et, par exception, lui être opposable . La cour constate que le rapport d’activités de la société BRED BANQUE POPULAIRE pour l’année 2009 ( pièce 22 ; page 41 ) envisage la problématique du paiement de la prime différée qu’il qualifie désormais de ' potentielle’en précisant que sa 'valorisation’ est soumise à une condition de 'présence et de performance ultérieures’ faite à la ' date d’attribution de la rémunération variable'. Il est précisé que cette ' présence’ est appréciée à titre individuel et exclut du bénéfice de la prime potentielle le ' démissionnaire’ pour ajouter que néanmoins 'le paiement est effectif en cas de départ contraint hors faute , retraite ou décès'. La cour se doit de rappeler qu’en l’occurrence la rupture du contrat de travail de N B vient d’être déclarée fondée non sur une faute grave mais sur des motifs réels et sérieux et s’interroge quant à son appartenance à la catégorie des ' départs contraints hors faute'. En toute hypothèse, les dispositions nouvelles s’appliquant en 2010 prévoient désormais une évaluation des performances sur 2010, 2011 et 2012, celles-ci devant être 'positives’ pour permettre un paiement de la rémunération variable différée ( nouvellement dénommée 'potentielle') et intervenir, éventuellement, en 2013. Ces nouvelles normes internes s’inscrivent dans la ligne prudentielle instituée par l’arrêté du 3 novembre 2009, qui cependant n’aborde pas la question liée à la présence du bénéficiaire dans l’entreprise lors de l’octroi de cette prime potentielle, ont été dénoncées aux intéressés fin juin 2010.

La cour constate que les éléments versés aux débats montrent que l’année 2009 a été , pour la Banque employeur, une année exceptionnelle en termes de résultats financiers, la salle des marchés ayant ' plus que triplé son RBE grâce au doublement de son PNB et à la baisse de son coût du risque', étant précisé que 'l’augmentation du PNB qui frôle les 100 M€ induit un relèvement des rémunérations variables’ ( rapport annuel 2009 ; pièce 23 ). C’est sur cette base, qui n’est pas discutée par les parties, qu’a été déterminé le montant du bonus global de N B pour 2009, soit la somme de 1 300 000 € , comme il a déjà été mentionné plus haut ; ce chiffre a été validé par M. C, directeur général, à travers un tableau et une grille de calcul de la partie différée du bonus ( pièces 25/1 et 11 intimée ). Le Contrôleur Z n’en contestera pas le montant.

Dès lors, il est constant que, nonobstant la mise en oeuvre par l’employeur, à la fin de l’année 2009 et surtout dans le premier semestre 2010, de nouvelles mesures prudentielles qui viennent d’être analysées, l’appelant se trouvait bénéficiaire, au moment de la rupture de son contrat de travail, d’un engagement unilatéral de l’employeur en paiement de la rémunération variable dûe pour 2009, incluant une part comptant et une part différée, cet engagement étant objectivé comme reposant sur un calcul des résultats de la salle des marchés avalisé par la direction générale de la société BRED BANQUE POPULAIRE SA et entériné par le Contrôleur des rémunérations des opérateurs des marchés (M. Z ) et précisément chiffré au regard d’un bonus global de 1 300 000 € ayant généré le paiement comptant au profit de N B d’une somme de 505 000 € en février 2010. Entre le mois de février 2010 et la rupture du contrat de travail (9 juin 2010) n’est intervenue aucune dénonciation effective suivant la procédure spécifique applicable en un tel cas (notification individuelle, information des représentants du personnel, délai pour des négociations …) de cet engagement unilatéral existant depuis l’année 2000. L’engagement concerne bien une période révolue à la date de rupture du contrat de travail en ce qu’il est constitué de la globalisation du bonus réalisé sur l’année 2009 et repose sur un calcul avalisé par l’employeur des parts ' comptant’ et ' différée’ de celui-ci. La cour considère de plus que la condition de présence invoquée par l’employeur pour rejeter cette demande, qui a été examinée précédemment au regard des mesures nouvelles envisagées dans le rapport d’exploitation de l’année 2009, ne peut être opposée au salarié dont le droit au paiement de son bonus 2009 était acquis avant qu’il ne quitte l’entreprise , peu important que le versement d’une part différée n’ait pas eu lieu avant son départ alors que l’avantage unilatéral globalement arrêté n’avait pas été régulièrement dénoncé par l’employeur. C’est donc à tort que l’employeur oppose à N B tant de nouvelles règles de paiement de la part différé de sa rémunération variable qu’une quelconque condition de présence dans l’entreprise alors que le versement de cette rémunération serait unilatéralement différé et amendé dans ses modalités sans que pour autant cet avantage acquis ne soit préalablement dénoncé individuellement selon les règles applicables en ce domaine au regard du droit positif. C’est également à juste titre que l’appelant fait référence ici à l’article 1178 du code civil dont il résulte que ' la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement'. Il y a donc lieu de réformer la décision entreprise sur ce point, au vu des motifs qui précèdent, et de condamner la société BRED BANQUE POPULAIRE SA à payer à N B la somme de 795 000 € ( 1 300 000 € – 505 000 € ) au titre de la part différée de sa rémunération variable relative à l’année 2009, outre les intérêts au taux légal sur cette somme.

Le licenciement ayant été déclaré légitime par voie de réformation de la décision entreprise, il n’y a pas lieu d’examiner les différentes indemnités de rupture sollicitées par N B ( indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et dommages et intérêts pour préjudice moral lié au licenciement ).

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Réforme la décision entreprise en ce qu’elle a décidé que le licenciement de N B reposait sur une faute grave et l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

Statuant à nouveau sur ces points,

Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne la société BRED BANQUE POPULAIRE SA à payer à N B :

—  50 000 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  5 000 € au titre des congés-payés afférents,

—  795 000 € au titre de la part différée de la rémunération variable relative aux résultats de l’année 2009,

—  272 910,28 € au titre de l’indemnité légale de licenciement, outre les intérêts sur ces deux montants au taux légal à compter du 24 août 2010, date de réception par l’employeur de sa convocation en conciliation prud’homale, sans anatocisme,

Ajoutant,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société BRED BANQUE POPULAIRE SA à payer à N B la somme de 4 000 € à ce titre,

Laisse les dépens de la procédure à la charge de la société BRED BANQUE POPULAIRE SA.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE