11/06/2013

ARRÊT N° 396/13

N°RG: 11/00900

XXX

Décision déférée du 23 Février 2011 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 10/2583

M. F

I B

C/

XXX

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU ONZE JUIN DEUX MILLE TREIZE

***

APPELANT

Monsieur I B

XXX

XXX

Représenté par la SCP DESSART SOREL DESSART, avocats au barreau de TOULOUSE

Assisté de la SCP REMAURY FONTAN REMAURY, avocats au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP BOYER & GORRIAS, avocats au barreau de TOULOUSE

Assistée de la SCP WEIL ET ASSOCIÉS, avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 09 Avril 2013 en audience publique, devant la Cour composée de :

J. BENSUSSAN, président

M. MOULIS, conseiller

M. O. POQUE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : D. FOLTYN

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par J. BENSUSSAN, président, et par D. FOLTYN, greffier de chambre.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE ANTÉRIEURE

La société Carl Zeiss Meditec, dite CZM, a exercé son activité commerciale, relative à l’ophtalmologie, dans le domaine de la chirurgie et celui de la pharmacie. Sa principale activité réside dans la diffusion d’une gamme d’implants intraoculaires , son activité pharmacie étant une activité accessoire à celle-ci.

Monsieur I B, pharmacien de formation, a exercé sa carrière dans différents établissements pharmaceutiques liés à l’ophtalmologie, et a été embauché par la société X, devenue CZM, à compter du 15/06/1999, en qualité de Directeur du 'Business Développement Ophtalmologique'. Ce dernier, qui exerçait ses fonctions depuis son domicile, l’employeur lui laissant une grande marge d’autonomie en lui fournissant les moyens matériels nécessaires à l’exécution de ses missions contractuelles tel que véhicule, lignes téléphoniques et internet, téléphones portables et équipements informatiques, était principalement chargé du développement des ventes de 'MYDRIASERT’ à l’étranger, étant l’interlocuteur des distributeurs étrangers.

La société CZM a envisagé de mettre un terme à son activité pharmacie, et a initié en 2009 une procédure de licenciement économique de plusieurs salariés attachés à cette activité, avant de céder sa branche pharmacie à la société des Laboratoires THEA.

A la suite de cette cession, alors que la branche pharmacie était exclusivement consacrée à la production et la commercialisation du médicament MYDRIASERT, lequel n’avait pas été encore commercialisé et qui reposait sur un brevet, la société des Laboratoires THEA est devenue titulaire de ce brevet.

Dans le cadre de ces démarches en vue de cette cession, la société CZM expose s’être aperçue de ce que Monsieur I B était le gérant de la société EURL INTEYES, qu’il avait effectué les formalités de constitution de cette société dont l’associé unique était son propre frère, Monsieur M B, et qu’il a été remplacé par la suite à la gérance de cette société par sa compagne, Madame G Z. Elle indiquait ainsi que Monsieur I B avait développé pour son compte une activité commerciale occulte en fraude de ses droits, en mettant en place un circuit de fabrication de médicaments concurrent de celui de son employeur avec pour conséquences pour elle-même la perte de parts de marché, et qu’il avait perçu des commissions occultes, détournant ainsi une partie de la marge de son employeur à son propre profit, la société CZM a présenté le 30/06/2010 une requête aux fins de saisie conservatoire pour garantie de sa créance provisoirement évaluée à la somme de 300.000 €.

Par ordonnance en date du 1/07/2010, la société CZM a été autorisée à pratiquer une saisie conservatoire sur le compte bancaire n° 38261642000 ouvert au nom de I B à la banque COURTOIS, agence située XXX à Toulouse, ainsi que sur tout autre compte que Monsieur I B détiendrait dans cet établissement, pour garantie de la somme de 300.000 € à laquelle a été évaluée provisoirement la créance de la société CZM.

Cette saisie conservatoire a été pratiquée par acte du 9/07/2010 par la SCP FERES-RAYNAUD-SENEGAS, huissiers de justice associés.

Par acte en date du 6/08/2010, Monsieur I B a saisi le juge de l’exécution au tribunal de grande instance de Toulouse d’une demande de mainlevée de cette saisie conservatoire des droits d’associés ou de valeurs mobilières et de condamnation de la société CZM à lui payer la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, faisant valoir que cette saisie n’était que la réponse à la procédure prud’homale qu’il avait été contraint d’introduire en résiliation de son contrat de travail en raison du harcèlement dont il était victime de la part de son employeur et du défaut de paiement de sa rémunération contractuellement fixée.

Pour sa part, la société CZM a sollicité le rejet des prétentions de Monsieur B et la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en maintenant que ce dernier, qui a fait l’objet d’un licenciement pour faute lourde, s’est livré à une activité concurrente déloyale pendant l’exécution de son contrat de travail, qu’elle a été autorisée à saisir le disque dur de l’ordinateur de son ex-salarié, que cette saisie et l’exploitation qui s’en est suivie a permis de confirmer que Monsieur I B facturait des rétro- commissions aux distributeurs de la société CZM , détournant ainsi une partie de la marge de cette dernière, qu’il facturait des prestations de consultant à des concurrents qu’il faisait bénéficier du réseau de distribution de la société CZM, qu’il a mis en place un circuit de distribution de médicaments concurrents de ceux de son employeur pour lui prendre des parts de marché, et que les activités occultes de ce dernier sont facturées et rétribuées sur un compte en Suisse.

Par jugement en date du 23/02/2011, le premier juge, considérant que:

— en application des dispositions de l’article 67 alinéa 1^er de la loi du 9/07/1991, toute personne dont la créance apparaît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur ;

— dans tous les cas , le créancier doit justifier des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance ;

— la mesure conservatoire est accordée par le juge de l’exécution au regard d’un principe de créance et il n’y a pas lieu d’attendre une décision constatant une créance liquide et exigible pour statuer ;

— les conditions d’emploi des mesures conservatoires n’imposent pas que la créance soit certaine dans la mesure où seul le principe d’une créance est exigé ;

— le juge de l’exécution, qui n’est pas saisi au fond, statue au vu de l’apparence ;

— les données recueillies , suite à la saisie du disque dur de l’ordinateur de Monsieur B, ont permis de mettre en évidence, à compter de 2007, la présence de sommes importantes émanant des distributeurs de la société CZM implantés au BENELUX, en ITALIE, au PORTUGAL , au ROYAUME-UNI et en SUISSE, qui ont été perçues par Monsieur B et portées au crédit d’un compte bancaire de la société UBS ouvert en SUISSE, où des versements de plus de 100.000 € ont été constatés ;

— les contrats découverts et intitulés 'Business Planning and Consulting Agreements’ et 'Ophtalmic Mydriatic Inserts Consulting Agreements’ prévoient :

— pour le premier, une rémunération fixe forfaitaire de la société INTEYES et une part variable sur le volume des ventes,

— pour le second, une rémunération variable calculée sur le volume d’inserts mydriatiques achetés, la rémunération paraissant assise non sur les ventes réalisées par les distributeurs mais sur les achats réalisés auprès de la société CZM ;

— les notes d’honoraires adressées dans le cadre de ces deux contrats l’ont été sous l’en-tête Z SENIOR CONSULTANT avec domiciliation à C en SUISSE, s’agissant de l’ensemble des distributeurs excepté ceux situés en SUISSE, la domiciliation de Madame D étant située pour ces derniers à l’adresse de la succursale de la banque UBS à Y, et ce alors que cette dernière a indiqué au conseil de la société CZM n’avoir jamais accepté de domicilier les activités de quiconque à son agence de Y ;

— une expertise graphologique effectuée le 8/06/2010 a relevé que les documents apparemment signés par Monsieur M B et Madame G Z l’ont été de la main de Monsieur I B, lequel est l’auteur tant des signatures que des paraphes, s’agissant des factures adressées par Madame Z à différentes sociétés ;

— l’intervention de Monsieur I B paraissait donc se faire sur le fondement de contrats passés avec la société ENTEYES dont il a été dans un premier temps le gérant, la gérance étant par la suite assurée par Madame G Z, Monsieur I B apparaissant en qualité de 'SENIOR CONSULTANT’ ;

— il y a lieu enfin d’observer que par ordonnance en date du 29/07/2010, le président du tribunal de Y a autorisé la saisie conservatoire des avoirs disponibles sur le compte ouvert auprès de la banque USB ;

— il existe donc un litige important entre la société CZM et Monsieur I B, lequel paraît avoir exercé une activité parallèle au préjudice de cette dernière, qui apparaît, au vu des éléments produits, bénéficier d’une créance paraissant fondée en son principe ;

— les menaces pesant sur le recouvrement de la créance ne s’apprécient pas uniquement au regard de la seule insolvabilité du débiteur ou de l’absence de patrimoine, mais également au regard de toutes les difficultés que le créancier peut rencontrer pour recouvrer sa créance et notamment la résistance délibérée du débiteur, soit à reconnaître sa dette soit à mettre des obstacles à son recouvrement ;

— compte-tenu des éléments produits aux débats, il convient de retenir qu’il existe des menaces pesant sur le recouvrement ;

a débouté Monsieur I B de l’ensemble de ses demandes, l’a condamné aux dépens ainsi qu’à payer à la société CZM la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 8/03/2011, Monsieur I B a interjeté appel à l’encontre de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 3/10/2011, l’appelant sollicite à titre principal l’infirmation du jugement entrepris, la mainlevée de la saisie conservatoire pratiquée le 9/07/2010, les frais d’exécution restant à la charge de l’intimée, et à titre subsidiaire la réduction substantielle du montant de la créance à garantir, et en tout état de cause la condamnation de l’intimée à lui payer la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens dont distraction au profit de la SCP DESSART SOREL DESSART, Avocats.

Il soutient pour l’essentiel que :

— l’appel est bien fondé dans la mesure où le premier juge l’a débouté par une motivation sans rapport avec les éléments du dossier et qui ne répondait pas à ses contestations ;

— le premier juge ne pouvait se fonder sur le rapport émis par une société de droit privé non contradictoire et ce alors qu’aucun élément ne démontre qu’il aurait été établi sur la base des données de son ordinateur, lesquelles sont protégées et doivent être écartées des débats au regard du respect de la vie privée ;

— les mouvements de fonds à son bénéfice ne sont pas plus prouvés, comme la réalité de contrats passés pour le compte d’une société INTEYES qui n’existait pas à l’époque ;

— alors que seule Madame Z pourrait se plaindre d’une usurpation d’identité ou de signature, ce qui n’est pas le cas, le fait de signer pour autrui ne saurait démontrer la réalité d’une collusion ou d’une usurpation ;

— les mêmes observations peuvent être faites au sujet de l’expertise graphologique privée, laquelle a été réalisée à partir de pièces dont l’origine n’est pas garantie et non originales ;

— la saisie intervient à la suite de sa saisine du conseil des prud’hommes aux fins de condamnation de l’intimée à lui payer les sommes de 290.000 € au titre du rappel de salaire et de 290.000 € à titre de dommages et intérêts, le licenciement étant intervenu postérieurement à cette saisine ;

— il n’est lié à aucune clause de non-concurrence à la suite de la rupture de son contrat de travail ;

— il était victime depuis 2008 d’un véritable harcèlement moral de la part de son employeur, lequel l’a progressivement mis à l’écart ;

— l’employeur l’a convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement économique, comme plusieurs salariés, sans respect des prescriptions du code du travail dans la mesure où cette convocation a été envoyée avant consultation du Comité d’Entreprise ;

— de même, suite à ses réclamations, il a fait l’objet d’une dispense d’activité dans le cadre de cette procédure de licenciement économique ;

— cette dispense d’activité s’analyse en une mise à pied conservatoire ;

— ce n’est que deux mois plus tard que l’employeur l’informera de ce qu’il renonce à cette procédure de licenciement ;

— il n’a crée la société INTEYES avec son frère que le 10/03/2009, alors que la procédure de licenciement était en cours, et ce pour le compte de son frère ;

— l’intimée ne démontre aucun acte positif de concurrence déloyale ;

— il a démissionné de ses fonctions de gérant dès qu’il a appris que l’employeur renonçait à la procédure de licenciement engagée à son encontre ;

— par courrier du 7/10/2009, il a mis en demeure son employeur d’avoir à régulariser sa situation dans un délai de trois mois ;

— il est faux pour la société CZM de soutenir que son activité de pharmacie reposait sur deux produits issus de deux brevets ;

— aux termes de son contrat, il n’était pas le responsable du développement commercial export, mais il était spécialement chargé d’analyser les besoins du marché, de proposer et de coordonner les stratégies de développement, de participer à l’élaboration des plans de recherches et développements, de superviser les travaux de mise à jour, de contrôler le statut économique des produits et d’assurer la responsabilité du suivi du budget annuel des ventes et des dépenses du département ;

— les exportations n’ont pas démarré en 1999 mais en 2006 ;

— il n’a pas pu transmettre des secrets de fabrication qu’il ignorait ;

— L’EURL INTEYES, qui avait une activité de consulting, n’avait aucune activité concurrente de celle de la société CZM qui n’a aucune activité de prestation de services en marketing ou en développement commercial pharmaceutique ;

— l’accord de sous -licence a été valablement signé par L’EURL INTEYES et non par lui même ;

— il a été licencié quelques jours avant la signature de la cession de la branche pharmaceutique, ce qui démontre la réalité d’un complot associant les deux sociétés ;

— la mesure de saisie conservatoire s’inscrit dans un contexte de coalition entre l’intimée et son cessionnaire pour empêcher L’EURL INTEYES d’exploiter un contrat de sous-licence légalement obtenu ;

— il utilisait un ordinateur familial personnel dont le disque dur a été saisi et les pièces recueillies sur cet ordinateur sont irrecevables, de même que l’expertise E, qui doivent être écartées des débats ;

— la saisie a été obtenue sur la base d’allégations mensongères ;

— il conteste tant la légitimité de son licenciement pour faute lourde que l’action introduite par l’intimée à l’encontre de L’EURL INTEYES devant le tribunal de grande instance de SAVERNE ;

— l’ordinateur portable professionnel dont il dispose est uniquement dédié aux déplacements de ce dernier et, atteint de dysfonctionnements , a été déposé le 26/10/2009 pour réparations sur le site de l’intimée à Périgny, puis , il lui a été restitué 42 jours plus tard, sans que les dysfonctionnements n’aient disparu ;

— cet ordinateur a pu faire l’objet de manipulations informatiques qui ont conduit probablement à une surveillance indiscrète de Monsieur B, compte tenu des actes et allégations de la société CZM au cours des années 2009 et 2010 ;

— la réalité de rétro-commission n’est pas rapportée ;

— le seul fait pour Monsieur B d’avoir ouvert son carnet d’adresse à Madame Z n’est pas fautif ;

— à aucun moment, il n’a enfreint ses obligations professionnelles vis à vis de son employeur ;

— la créance n’est nullement fondée en son principe en l’absence de preuve de la réalité des griefs allégués, dans la mesure où les reproches d’appauvrissement de la société CZM sont dénués de fondement, le contrat de distribution européen de MYDRIASERT détermine les modalités et conditions de cette distribution, le cas de l’ITALIE étant particuliers en raison de la présence d’un produit concurrent ayant donné lieu à la conclusion de deux avenants au profit de la société SOOFT, où un panel de 29 factures permet d’objectiver le respect des conditions contractuelles de prix sans aucune déviation, et ce alors qu’il ne disposait d’aucun pouvoir dans la détermination de ces prix et qu’il n’a jamais joué un quelconque rôle de consultant auprès des concurrents ou mis en place un circuit de fabrication de médicaments concurrents de celui de son employeur, ou mené une activité occulte ;

— le préjudice n’est nullement démontré, ce qui ne permet pas de considérer que la créance est fondée en son montant, le rapport de la SOGERM versé aux débats par l’intimée étant truffé d’inexactitudes et d’erreurs ;

— l’absence de faute annule tout dommage et il n’est pas démontré qu’il aurait consacré une partie importante de son temps à travailler dans son intérêt et non dans celui de l’employeur ;

— il est créancier de son employeur pour la somme provisoire de 2.350.000€, qui pourrait être portée à une somme de l’ordre de 5.350.000 € ;

— les deux contrats visés par le premier juge ont été signés par Madame Z, à titre personnel, avant la création de L’EURL INTEYES ;

— la domiciliation de cette EURL à l’adresse de l 'agence bancaire résulte d’une erreur de recopie de sa note d’honoraire commise par Madame Z ;

— l’évaluation du montant de sa créance par la société CZM diffère selon qu’elle est présentée devant le juge français, à hauteur de 300.000 €, ou devant le juge suisse, à hauteur de 2,5 M€ ;

— il n’est pas concerné par les prestations facturées par Madame Z et il n’a jamais été question de le remplacer ;

— à titre subsidiaire, il convient de limiter le montant de la saisie en l’absence totale de fondement au chiffrage opéré par l’intimée.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 12/03/2013, l’intimée sollicite la confirmation du jugement entrepris, le rejet de l’appel et des prétentions de l’appelant, et la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir en substance que :

— elle a découvert que Monsieur I B est le véritable fondateur de L’EURL INTEYES à laquelle l’Université d’Auvergne avait concédé une sous licence d’exploitation du brevet concernant la forme soluble du Mydriasert le 20/7/2009 ;

—  10 jours avant cette cession, la suppression de toute référence à Monsieur I B a été décidée par l’associé unique qui a décidé de confier la gérance de cette société INTEYES à Madame Z, afin d’éviter de faire figurer le nom de I B sur l’acte de cession de cette sous licence d’exploitation ;

— le nom de Madame G Z est un prête nom ;

— l’Université d’Auvergne ignorait que Monsieur I B, fondateur de la société INTEYES, était salarié de la société CZM lors de la signature de l’acte de cession et elle a engagé une action en fins de voir constater la nullité de la sous licence pour vice du consentement ;

— le licenciement de Monsieur I B pour faute lourde fait suite à la découverte de ces faits ;

— Monsieur I B avait confié son ordinateur professionnel aux fins d’opération de maintenance, lequel a été confié à la société E aux fins de restauration des données professionnelles qui avaient été effacées auparavant par Monsieur I B ;

— le résultat des investigations menées est consigné dans un rapport du 16/06/2010 et il révèle que Monsieur B percevait depuis 2006 des sommes importantes de la part des 5 distributeurs de la société installés en Europe ;

— à compter de 2008, les services rendus par Monsieur B ont été habillés sous la forme de deux contrats passés avec une entité dénommée INTEYES, représentée par Madame G Z, rédigés en termes identiques pour diverses prestations de conseil et de formation repris par le premier juge ;

— les adresses mentionnées sur les notes d’honoraires varie en fonction des distributeurs ;

— l’adresse mentionnée sur les notes d’honoraires adressées au distributeur suisse correspond à celle de l’agence de l’UBS à Bâle ;

— l’ordinateur contenait également un fichier, qui a été restauré, dans lequel Monsieur I B mentionne le compte joint 'I B et/ ou C.Z’ par lequel les notes d’honoraires émises par Madame G Z sont payés par les distributeurs ;

— L’EURL INTEYES n’a été immatriculée que le 17/04/2009 et à la date de conclusions des contrats en 2008 entre les distributeurs et une entité INTEYES, aucune société ne portait ce nom ;

— Madame Z ne dispose d’aucune compétence pour effectuer les prestations qu’elle était supposée réaliser en exécution des contrats conclus avec les distributeurs ou pour rédiger les notes d’honoraires ;

— dans le cadre de l’instance prud’homale, Monsieur I B a reconnu être l’auteur des faux établis dans le rapport de l’expert graphologue et portant sur les signatures et paraphes figurant sur les factures et contrats prétendument établis par Madame Z ;

— la société E a de même restauré des échanges de mails entre Monsieur I B et les distributeurs, ce dernier utilisant l’adresse e-mail d’INTEYES et en signant de son nom au dessus de la signature électronique, ou, utilisant par erreur son adresse professionnelle pour envoyer une facture pour les prétendues prestations de consultant de Madame Z et en signant 'C.Z- Senior Consultant-inteyes@orange.fr';

— alors qu’il était salarié de la société CZM, Monsieur I B est entré au service de sociétés concurrentes de son employeur afin de leur vendre les informations confidentielles dont il disposait en raison de sa collaboration au développement du produit MYDRIASERT ;

— un accord de confidentialité a été signé entre L’EURL INTEYES et la société A Ltd le 12/10/2009, signé C.Z par Monsieur I B, portant sur la divulgation des informations confidentielles détenues par INTEYES à A, laquelle a confirmé la réalité de cet accord négocié avec Monsieur I B ;

— Monsieur I B est également entré au service de la société FARMIGEA dans le courant de l’année 2008 afin de l’assister dans le développement d’un insert oculaire similaire au MEDRYASERT ;

— ces faits constituent une violation du contrat de travail qui comporte une clause d’exclusivité de service, laquelle entraîne à l’évidence un préjudice pour la société CZM au regard du paiement indu d’une partie des salaires;

— la réalité du préjudice, attesté par un rapport d’expertise à hauteur de 4.300.000 €, sans compter les surcoûts, se divise en deux postes, à savoir la baisse du prix de vente du MYDRIASERT, et d’autre part la sous évaluation de la branche pharmacie ;

— Monsieur I B a persisté dans ses activités frauduleuses puisqu’un courrier adressé par la société INTEYES aux LABORATOIRES THEA démontre qu’il a détourné des secrets de fabrique permettant de produire de façon industrielle l’insert solide du MYDRIASERT directement à partir du brevet, sans étude préalable, dès qu’il tombera dans le domaine public ;

— dans cette correspondance, la société INTEYES fait part de son intention de déposer une demande d’autorisation de mise sur le marché pour un médicament générique directement concurrent du MEDRYASERT ;

— le Conseil des Prud’Hommes a débouté Monsieur I B de l’intégralité de ses demandes ;

— le tribunal de grande instance de Saverne est saisi d’une instance au fond;

— le juge suisse a autorisé la saisie conservatoire sollicitée et a rejeté la procédure d’opposition formée par Monsieur I B et Madame G Z, autorisant la saisie conservatoire de respectivement 1.000.000 € dans chacune des procédures, aucun appel n’ayant été formé à l’encontre de ces décisions, de telle sorte que Monsieur B ne peut utilement contester que la société CZM dispose d’une créance fondée en son principe à son encontre ;

— une procédure pénale est actuellement en cours et instruite par le juge d’instruction du tribunal de grande instance de Toulouse du chef de recel, faux et usage de faux, une plainte complémentaire pour violation du secret de fabrique et recel de violation du secret de fabrique ayant été déposée ;

— une procédure pénale est également engagée par les autorités judiciaires suisses pour blanchiment commis en Suisse ;

— par jugement du tribunal de grande instance de Saverne, frappé d’appel, la nullité de L’EURL INTEYES a été prononcée, faute pour celle-ci de poursuivre une activité réelle et licite ;

— contrairement à ce que fait valoir l’appelant, les recherches effectuées sur son ordinateur n’ont porté que sur les documents non intitulés 'privé', et ce conformément et dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de Cassation qui reconnaît à l’employeur le droit d’effectuer des recherches sur l’ordinateur mis à la disposition d’un salarié dès lors qu’il avait des raisons légitimes et sérieuses de craindre que cet ordinateur n’ait été utilisé pour favoriser des actes de concurrence déloyale ;

— le rapport de la société E, soumis à la libre discussion entre les parties, peut valoir à titre de preuve, et ce d’autant que les éléments restaurés confirment la garantie de sincérité et d’objectivité de ce rapport, tel les factures à en-tête C.Z mentionnant des numéros de compte par le biais desquels des rétro-commissions étaient versées à Monsieur I B et dont l’existence a été confirmée par l’UBS ;

— Monsieur B ne peut soutenir que ces factures auraient été fabriquées par la société CZM qui ne pouvait avoir connaissance des références des comptes détenus en Suisse par Monsieur I B ;

— comme l’a relevé à juste titre le premier juge, il convient de statuer au vu de l’apparence ;

— c’est à juste titre que le premier juge a relevé que la créance apparaissait fondée en son principe et ce d’autant que le distributeur italien a spontanément souhaité indemniser CZM à l’amiable des pertes de marges qui lui étaient directement imputables en sa qualité de co-auteur ;

— de même, le tribunal civil de Bâle a rendu un jugement dans lequel le principe de la créance est reconnu ;

— compte-tenu de l’importance du préjudice et du montant saisi sur les comptes suisses de l’appelant, à hauteur de 260.000 €, le montant fixé par le premier juge à hauteur de 300.000 € est raisonnable ;

— c’est à juste titre que le premier juge a constaté la réalité des menaces pesant sur le recouvrement de la créance compte-tenu des risques évidents d’organisation de son insolvabilité par Monsieur I B en transférant les fonds vers l’étranger, de la résistance de ce dernier dans chacune des procédures diligentées et l’emploi de voies et moyens dilatoires, de la mauvaise foi de celui-ci, des tentatives mises en oeuvre afin de faire disparaître toute trace de ses activités concurrentes, notamment en falsifiant des actes sous seing privé afin de maquiller ses activités occultes et des versions mensongères successivement développées dans les procédures qui se sont succédées.

MOTIFS

Comme l’a relevé à juste titre le premier juge, la créance en vertu de laquelle la mesure est sollicitée doit être apparemment fondée en son principe, cette exigence n’imposant pas que cette créance soit exigible et/ou certaine, seule son apparence étant exigée et devant être vérifiée par le juge saisi d’une contestation du bien fondé de la mesure et qui doit statuer au vu de cette apparence, et ce sans toutefois être amené à trancher le fond.

Or, force est de relever, à l’instar du premier juge et contrairement à ce que fait valoir l’appelant, que la créance alléguée par l’intimée est apparemment fondée tant dans son principe que dans le quantum retenu.

Ainsi, il est constant et non contesté que les relations contractuelles entre les parties se sont déroulées entre 1999 et 2010, période au cours de laquelle Monsieur B était soumis à une obligation de loyauté à l’égard de l’employeur et à l’expiration de laquelle son licenciement pour faute lourde lui a été notifié.

Or, il résulte des termes du rapport d’expertise réalisée par la société E sur le disque dur de l’ordinateur professionnel de Monsieur B, certes non contradictoire mais qui ne saurait être écarté pour ce seul motif dès lors qu’il est soumis à une discussion contradictoire entre les parties, et ce alors que l’appelant se borne à faire valoir que son ex-employeur était en mesure de travestir les données qui figuraient sur le disque dur de cet ordinateur sans toutefois être en mesure de préciser les éléments sur lesquels la société E aurait été amenée à effectuer des constats dénués de réalité et que ces soupçons sont contredits par le fait que les opérations de récupération des données ont permis d’identifier les comptes suisses ouverts au nom de Monsieur B et dont il n’est pas contesté que leurs références étaient ignorées de l’intimée, que toutes les données commerciales avaient été délibérément effacées dès le 11/09/2009. Leur récupération a permis de mettre en exergue la réalité de versements dès 2007, soit à une époque à laquelle Monsieur B était lié à son employeur par une obligation de loyauté, de sommes importantes de la part des distributeurs de l’intimée implantés au BENELUX, en ITALIE, au PORTUGAL et au ROYAUME-UNI, ces versements étant au demeurant notamment confirmés par l’accord transactionnel conclu entre le distributeur italien et l’intimée, aux termes duquel ce dernier s’est engagé à l’indemniser du manque à gagner subi à hauteur de 190.000 €. Ainsi, ces versements ont été effectué en rémunération des prestations réalisées dans le cadre de deux contrats, au titre des premiers intitulés 'Business Planning and Consulting Agreements’ au profit d’une société INTEYES dès le 3/01/2007, et ce peu important que cette société ait été immatriculée au registre du commerce postérieurement à cette date, et au titre des seconds contrats intitulés 'Ophtalmic Mydriatic Inserts Consulting Agreements', la rémunération effectuée dans ce dernier cadre reposant sur le volume des achats réalisés par ces distributeurs auprès de l’intimée.

De plus, il n’est plus contesté que Monsieur B était le véritable signataire des notes d’honoraires adressées à ces distributeurs pour le compte de la société INTEYES, dont il a été dans un premier temps le gérant et qui a été crée et mise en place durant les relations de travail entre les parties, et ce alors que la société E a pu relever que les comptes bancaires figurant sur les factures adressées à ces distributeurs sont des comptes personnels ouverts en SUISSE , joints , non ouverts au nom de la société INTEYES, mais au nom de Madame G D, gérante de droit de cette société, et /ou au nom de l’appelant.

En outre, l’implication de Monsieur B dans l’activité de la société INTEYES, laquelle portait exclusivement sur le produit MYDRIASERT, est de même confirmée par les échanges de mails entre ce dernier et les distributeurs liés à son employeur et ce pour le compte de cette société.

Dès lors, et contrairement à ce que fait valoir Monsieur B, l’apparence de rétro-commissions versée à son profit et au détriment de l’intimée est suffisamment caractérisée par les éléments qui précèdent et est de même confirmée par la décision définitive du juge suisse qui a validé les mesures de saisies conservatoires réalisées sur les comptes bancaires de Monsieur B ouverts en SUISSE.

Par ailleurs, le montant de la créance à garantir, à hauteur de 300.000€, est de même apparemment fondé au regard des éléments apportés par le rapport d’expertise SORGEM aux termes duquel le préjudice subi par la S.A.S. CZM, suite aux faits retracés supra, peut s’établir au titre de la perte de marge sur les exercices 2006/2007 à 2008/2009 à 1,9 M€.

Enfin, comme l’a relevé également à juste titre le premier juge, les menaces pesant sur le recouvrement de la créances sont réelles et sérieuses au regard des risques évidents d’organisation par Monsieur B de son insolvabilité ou de fuite de ses capitaux vers l’étranger, ces risques étant évidents compte-tenu du caractère occulte et clandestin de l’activité qu’il a développée au détriment de son employeur.

Le jugement déféré sera dès lors confirmé en toutes ses dispositions.

Monsieur I B qui succombe supportera les dépens de la présente instance et ses propres frais.

En outre, l’équité commande de le faire participer aux frais irrépétibles d’appel exposés par l’intimée dans le cadre de la présente instance à hauteur de 3.500 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare l’appel non fondé et le rejette ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Condamne Monsieur I B aux dépens de la présente instance dont distraction en application de l’article 699 du Code de procédure civile. , ainsi qu’à payer à la S.A.S. CARL ZEISS MEDITEC la somme de 3.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

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