Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 18 SEPTEMBRE 2013

(n° 245 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/18667

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Mai 2011 rendu par le Tribunal de Commerce de MARSEILLE – RG n° 2010F0213

APPELANTE

Société COSIMO agissant poursuites et diligences en la personne de son administrateur délégué en exercice demeurant en cette qualité au dit siége

inscrite au répertoire du commerce et de l’industrie de Monace sous le N° 91 S 02722

Ayant son siège social

XXX

XXX

MONACO

Représentée par la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour (M^e Patricia HARDOUIN) avocats au barreau de PARIS, toque L0056

Assistée de M^e Isabelle REBHANN, avocat au barreau de PARIS, toque C1791

INTIMÉE

SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée par la SCP FISSELIER (M^e Alain FISSELIER), avocats au barreau de PARIS, toque L0044

Assistée de M^e Pierre CUSSAC, avocat au barreau de PARIS, toque C0544

PARTIE INTERVENANTE

Société SODIMAS

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Olivier BERNABE, avocat postulant au barreau de PARIS, toque B753

Assistée de M^e CHARLES , avocat plaidant au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le18 Juin 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame

LUC, Conseiller chargée d’instruire l’affaire et Madame NICOLETIS, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame COCCHIELLO, Président, rédacteur

Madame LUC, Conseiller

Madame NICOLETIS, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame GAUCI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame COCCHIELLO, Président et par, Madame FINSAC, Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

La société COSIMO SAM (ci-après « COSIMO ») se présente comme distributeur exclusif en France et en Suisse des produits de marque EASTPAK, en vertu d’un contrat régularisé le 26 février 1992.

Elle a, à partir du mois de février 2007, créé un réseau de distribution sélective pour assurer la commercialisation de ces produits.

La société Distribution Casino France (ci-après « Casino ») commercialisait, préalablement à la mise en place de ce réseau, les produits de marque EASTPAK.

Des échanges sont alors intervenus, de mai 2007 à décembre 2008, entre la société Casino et le Cabinet Z A, mandataire de la société Cosimo, relatifs à l’entrée de magasins sous l’enseigne Casino dans le réseau de distribution sélective ; ces échanges n’ont pas abouti.

Par acte du 27 mai 2010, la société Cosimo a assigné la société Casino devant le Tribunal de commerce de Marseille et par acte du 22 juin 2010, la société Casino a appelé en garantie la société Sodimas.

Par jugement prononcé le 6 mai 2011, le Tribunal de commerce de Marseille a joint les instances, débouté la société Cosimo de l’ensemble de ses demandes, a condamné la société Cosimo à verser à la société Casino la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens, et dit sans objet l’appel en garantie de la société Casinoà l’encontre de la société Sodimas.

La société Cosimo a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions signifiées le 17 janvier 2012 et le 21 mars 2012, la société

demande à la Cour :

— de constater la licéité du réseau de distribution sélective pour la revente d’articles de bagagerie EASTPAK mis en place par la société Cosimo en France ;

— de dire et juger la société Casino, en commercialisant irrégulièrement des articles de bagagerie EASTPAK en France en dehors du réseau de distribution sélective mis en place par Cosimo, s’est livrée à des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Cosimo ;

— de faire interdiction à la société Casino de présenter, offrir à la vente par quelque moyen que ce soit, stocker et vendre, directement ou indirectement, les articles de bagagerie EASTPAK en France, sous astreinte de 50 euros par infraction constatée ;

— de condamner société Casino à verser à la société Cosimo la somme de 100.000 euros au titre de la réparation du préjudice subi ;

— d’ordonner publication de la présente décision dans quatre journaux ou revues au choix de la société Cosimo et aux frais de la société Casino ;

— de condamner société Casino à payer à la société Cosimo la somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées le 6 novembre 2012 , la société Casino demande à la Cour :

— de constater que le réseau de distribution sélective de la société Cosimo est illicite ;

— de dire que la société Cosimo, qui n’est pas tête de réseau, n’est pas recevable à agir en concurrence déloyale ;

— de constater que la société Casino n’a commis aucune faute constitutive de concurrence déloyale ;

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Cosimo de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— de condamner la société Cosimo au paiement à la société Casino de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions signifiées le 30 mars 2012 , la société Sodimas demande à la Cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la société Cosimo ;

— de dire et juger irrecevable l’action principale de la société Cosimo, ce qui rend sans objet toute discussion subséquente ;

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que le réseau de distribution sélective mis en place par la société Cosimo était illicite ;

— de confirmer le débouté de la société Cosimo en toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— de dire et juger sans objet l’appel en garantie et l’appel provoqué contre la société Sodimas ;

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Casino au paiement à la société Sodimas de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

SUR CE

1) Sur la recevabilité de la demande de la société Cosimo :

Considérant que selon la société Sodimas, la société Cosimo ne justifie pas de ses droits à agir en ne fournissant qu’une simple attestation de contrat ;

Considérant que la société Eastpak a été rachetée en 2000 par la société VF, que la marque Eastpak est détenue par la société Jansport Apparel Corp., filiale de VF, que la société VF Europe BVA fournit la société Cosimo en articles de bagagerie Eastpak ;

Considérant que la société Cosimo verse aux débats une attestation émanant de X Y, directeur de VF Europe BVA en date du 15 septembre 2009 selon laquelle Cosimo est le « distributeur exclusif des produits Eastpak en France » et qui décrit les obligations des parties : « pour Eastpak ( VF Europe BVBA) de faire ses meilleurs efforts pour promouvoir et assister la vente des produits Eastpak par Cosimo dans le territoire exclusif de Cosimo ; pour Cosimo, agissant en tant qu’entreprise indépendante, d’acheter les produits Eastpak avec l 'autorisation de revendre les produits, de faire ses meilleurs efforts pour promouvoir et vendre les produits Esatpak dans son territoire exclusif et ne pas représenter, en quelque qualité que ce soit, tout fabricant dont les produits sont concurrents ou similaires aux produits Eastpak ; de dépenser chaque année un certain montant pour la publicité ou la promotion destinée aux consommateurs » ;

Considérant que ce document permet de constater que la société Cosimo a qualité pour agir ;

2) Sur la licéité au regard des règles de concurrence du réseau de distribution sélective mis en place par la société Cosimo et sur les conséquences :

Considérant que la société Cosimo soutient essentiellement que réseau de distribution sélective mis en place est conforme aux dispositions du Règlement d’exemption par catégorie relatif aux accords verticaux ( il est licite au regard de la nature du produit, les revendeurs sont choisis sur des critères objectifs de caractère qualitatif, les critères définis ne vont pas au delà de ce qui est nécessaire), ainsi qu’aux exigences posées par la Cour de cassation ( mise en oeuvre effective du réseau et étanchéîté de ce réseau) ;

Considérant que la société Casino expose qu’ afin de statuer sur les fautes alléguées, il est d’abord nécessaire d’examiner la licéité du réseau de distribution, dont la charge de la preuve pèse sur la société Cosimo ; que le réseau de distribution Cosimo ne bénéficie pas du règlement d’exemption car il ne justifie pas détenir une part inférieure à 30 % du marché des sacs à dos d’environ 24 litres et qu’il instaure un certain nombre de restrictions caractérisées ; que l’accord n’est pas licite au regard des dispositions de l’article 101 §1 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce car il n’en respecte pas les conditions, à savoir la nature particulière du produit vendu rendant un tel système nécessaire, des critères objectifs de nature qualitative ainsi qu’une condition de proportionnalité des critères face aux objectifs ; que l’accord n’est pas licite au regard des dispositions de l’article 101 §3 du TFUE et L. 420-4 du Code de commerce et qu’ il existe une présomption de non-compatibilité lorsque l’accord contient une restriction caractérisée ;

Considérant que la société Sodimas soutient que l’intérêt du consommateur n’est pas assuré par la mise en place du réseau de distribution sélective de la société Cosimo qui ne préserve pas l’existence d’une concurrence sur le marché ; que le réseau ne correspond pas à une exigence légitime eu égard à la nature des produits concernés, notamment en raison de leur haute qualité et à une exigence d’en assurer le bon usage ;

Considérant que la société Cosimo qui commercialise ses produits par un réseau d’intermédiaires et qui demande la condamnation de la société Casino, revendeur non agréé, en invoquant une dérogation au principe de libre concurrence, doit justifier que le réseau mis en place est licite ;

Considérant que contrairement à ce qui est soutenu par Casino, la cour ne doit pas examiner l’accord entre VF Europe BVBA mais l’accord existant entre Cosimo et les revendeurs ; qu’il n’est nullement démontré que ce dernier accord affecte une partie substantielle du commerce intracommunautaire ; que toutefois, les règles de droit national relatives aux restrictions verticales qui doivent ici s’appliquer s’inspirent du règlement communautaire, comme guide d’analyse utile ;

Considérant tout d’abord qu’ un système de distribution sélective peut être considéré comme licite au regard des prévisions du 1° de l’art 101 du TFUE ou de l’art L 420-1 du Code de commerce, si trois conditions sont réunies cumulativement :

— que la nature du produit en question doit requérir un système de distribution sélective, c’est-à-dire qu’un tel système doit constituer une exigence légitime eu égard à la nature du produit concerné afin d’en préserver la qualité et d’en assurer l’usage,

— que les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif, qui sont fixés de manière uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire,

— que les critères définis ne doivent pas au delà de ce qui est nécessaire ;

Considérant ensuite que le règlement n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l’ application de l’art 81 § 3 du traité de Rome à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, auquel est désormais substitué le règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010, prévoit une exemption d’application du §1 de l’art 81 ( article 101 du TFUE) aux accords de distribution, dits « accords verticaux » conclus entre les distributeurs et un fournisseur, lorsque, notamment, la part détenue par le fournisseur sur le marché pertinent sur lequel il vend ses biens et services ne dépasse pas 30 % et ce, sous réserve que ces accords ne comportent pas de restrictions caractérisées, à savoir, pour l’essentiel, celles qui obligent chaque distributeur à respecter un prix de vente identique, à s’interdire de revendre à un autre distributeur du réseau ou à s’interdire de répondre passivement à des commandcs de clients situés hors de sa zone d’exclusivité ( article 4 du règlement) ;

Considérant que le marché pertinent à retenir est celui sur lequel se situent les mêmes produits dont on peut raisonnablement penser que les acheteurs les regardent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande ; qu’en l’espèce, il s’agit ici du marché scolaire concernant le sac à dos d’environ 24 litres pour lequel les impératifs de poids et de contenance suffisante sont essentiels ; que la détermination de la part de ce marché doit reposer sur la base d’estimations fondées sur des informations fiables relatives à ce marché ; qu’en l’espèce, la société Cosimo se borne à invoquer la présence sur le marché d’autres marques de sacs à dos tels que Quicksilver, Roxy, Converse, Kipling, Bensimon, Nike ou encore Chevignon, ce qui est indifférent dès lors que leur incidence sur ce marché est inconnue ; que l’étude réalisée par la Sofres en septembre 2009 analyse le comportement d’achat du consommateur mais n’apporte pas de précision sur la part du marché ; que la preuve n’est pas faite que la part de marché national de Cosimo est inférieure à 30 % ;

Considérant que la condition relative au produit qui n’est ni un produit de luxe ni un produit présentant une grande complexité technique pourrait, compte tenu des critères souples admis, justifier la mise en place du résau de distribution sélective, mais en l’espèce, Cosimo fait état essentiellement de sa renommée pour justifier l’existence de la sélection de points de vente qui, selon elle, doivent présenter une fréquentation, un voisinage compatibles avec cette renommée, quand bien même jusqu ' l’année 2007 la société Cosimo n’a pas estimé nécessaire de l’ organiser ; que la société Casino fait justement observer que la société Cosimo ne rapporte pas « en quoi l’attente d’une telle clientèle ( c’est-à-dire les 15-25 ans) imposerait une distribution dans des conditions spécifiques » ;

Considérant par ailleurs que, pour l’agrément des revendeurs, l’article II 1 du contrat conclu par Cosimo et ses revendeurs précise :

« Le point de vente sera apprécié en tenant compte des éléments suivants :

a) qualité de l’emplacement ( localisation, environnement),

b) qualité extérieure et esthétique générale ( façade, vitrine, présentation, etc….),

c)qualité de l’aménagement et de la décoration intérieure ( organisation générale, surface dédiée, représentativité, propreté, aménagement, rénovations, etc…),

d) cohérence de l’offre pour 15-25 ans et présentation des produits ( absence de produits dévalorisants ou parasitaires ou de politique commerciale et communication dévalorisante, produits et marques à forte image pour cette cible, communication et animation adaptée à cette cible, PLV eastpak, etc….),

e) service à la clientèle ( qualité de l’accueil et du conseil à la vente, etc….),

— que les critères retenus dans le contrat sont peu précis, que comme le relève la société Casino , que le critère «  qualité de l’emplacement » est particulièrement flou, l’utilisation du terme « etc…. » révèle l’absence réelle de critères ayant un caractère objectif ; que l’exigence de «  la qualité extérieure et esthétique générale ( façade vitrine, présentation etc…) » exclurait à priori la distribution du produit dans la grande distribution, mais en fait, Cosimo a néanmoins manifesté le souhait que Casino intégre son réseau ; que la « grille de notation des points de vente » à laquelle la société Cosimo se réfère pour contester toute imprécision et toute discrimination reste un document interne non connu des revendeurs potentiels, qui contient des critères subjectifs que relève la société Casino tels que « l’absence de proximité de produits dévalorisants » ou encore « l’ absence de produits parasitaires » et dont la société Cosimo n’explique pas l’utilisation effective ; qu’au surplus, la société Cosimo ne fait pas respecter les exigences qu’elle demande à ses revendeurs, que ce soit la qualité de revendeurs agréés ou encore que ce soit la surface de vente qui ressemble parfois plus à un dépôt qu’ à un magasin ; qu’en définitive, il peut être dit que les critères de sélection des revendeurs ne sont pas objectifs, qu’ils manquent de sérieux et permettent des choix arbitraires et discriminatoires des revendeurs par Cosimo ;

Considérant en outre que le contrat type signé par Cosimo et le revendeur agréé interdit dans son article IV 1 au revendeur agréé toute vente aux comités d’entreprises et aux associations sportives, alors que ces derniers sont des agents d’achat pour des utilisateurs finaux qui ne peuvent être exclus de la revente autorisée aux revendeurs agréés de Cosimo ; que cette dernière interdiction est illicite, qu’elle constitue en effet une restriction caractérisée retirant le bénéfice de l’exemption par catégorie prévue au c) de l’article 4 du règlement d’exemption, consistant à « restreindre les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par des membres d’un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché » ;

Considérant enfin que l’article IV 6 oblige le revendeur agréé qui souhaite commercialiser sur Internet à obtenir alors son agrément ; que les conditions imposées aux revendeurs pour obtenir un agrément spécifique pour la vente sur Internet sont « draconniennes », en ce sens qu’est exigée l’accessibilité 24 heures sur 24 du site avec une tolérance de panne de deux heures maximum et un minimum de 100 connexions simultannées, ce qui suppose, comme le souligne Casino, la mise en place de moyens humains et financiers ( main d’oeuvre, connexion Internet ) que de petits revendeurs

n’ ont pas les moyens financiers de satisfaire et qui apparaît sans aucune adéquation avec ce qui est nécessaire pour assurer les besoins du consommateur ;

Considérant en définitive, que la société Cosimo ne justifie pas le système mis en place par contribue au progès économique et bénéficie de l’exemption de l’article L 420-4 du Code de commerce ;

Considérant dès lors que la société Cosimo ne peut demander la protection de ce réseau par des mesures d’interdiction de vente ;

Considérant que la commercialisation de produits hors réseau de distribution sélective n’est pas en soi un acte de concurrence déloyale, qu’il est en effet loisible à un fabricant tête de réseau, le fabricant des sacs Eastpak, de faire coexister un double réseau comportant des distributeurs agréés et un réseau parallèle ; que cette coexistence n’est pas anticoncurrentielle en soi, lorsqu’elle permet aux consommateurs de bénéficier d’une offre plus abondante et plus diversifiée ; que dans la mesure où la distribution dans les autres Etats membres n’est pas régie par des règles de la distribution séléctive, un distributeur français hors réseau de distribution sélective peut librement s’approvisionner auprès de distributeurs étrangers, ceux-ci ne pouvant d’ailleurs se voir interdire une telle fourniture qui équivaudrait à une interdiction de vente passive, autre restriction caractérisée de concurrence ; que Cosimo ne peut ainsi reprocher à Casino d’avoir sciemment refusé de solliciter un agrément pour ses magasins, d’avoir passé outre l’existence du réseau pour commercialiser sans agrément les articles de bagagerie EASTPAK, alors au surplus qu’ en communiquant les factures pour son approvisionnement, Casino a justifié qu’elle le faisait régulièrement ;

Considérant que Cosimo peut mettre en jeu la responsabilité de la société Casino si elle justifie qu’elle a commis une faute constitutive de concurrence déloyale lors de la revente en France des produits par Casino ; qu’elle soutient que les conditions de commercialisation des articles EASTPAK mises en place par la société Casino portent atteinte à l’image des produits et de la marque et que lcomportement de la société Casino provoque une désorganisation du réseau de distribution sélective mis en place par la société Cosimo en France ; qu’il apparaît toutefois que la société Cosimo ne peut reprocher à Casino de ne pas respecter les exigences mises à la charge de ses revendeurs sauf à nier la possibilité pour Casino d’appartenir à un réseau parallèle licite et alors que le réseau de distribution mis en place par Cosimo n’est pas licite ; que par ailleurs, et compte tenu de ces éléments, Cosimo qui a pris un risque d’ engager des frais publicitaires sans démontrer quelle activité propre, quel concept elle cherchait véritablement à défendre, alors que la renommée du produit qui existait déjà bien avant la constitution du réseau, ne peut reprocher à Casino d’avoir agi parasitairement ;

Considérant que la société Cosimo doit être déboutée de toutes ses demandes, que l’appel en garantie est sans objet ;

Considérant que le jugement du tribunal de commerce de Marseille sera confirmé en toutes ses dispositions ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Condamne la société Cosimo à payer à la société Casino Distribution la somme de 10000 Euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

Condamne la société Cosimo à payer à la société Sodimas la somme de 8000 Euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

Condamne la société Cosimo aux entiers dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice des dispositions de l’art 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT