17/11/2016

ARRÊT N° 16/1013

N° RG: 16/02813

MT/CB

Décision déférée du 24 Mai 2016 -
Tribunal de Commerce de Toulouse ( 2014F04512)

M^me X

Y Z

SCI FRAJURO

C/

SARL LE PLAISIR EST DANS
L’ASSIETTE

A B

SELARL B &
ASSOCIES

INFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE
SEIZE

***

APPELANTS

Monsieur Y Z, en la présence de Maître
B, ès qualité de liquidateur judiciaire

XXX

XXX

XXX

SCI FRAJURO, en la présence de Maître B, ès qualité de liquidateur judiciaire

XXX

XXX

Représentés par M^e Patrice GRIEUMARD, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

SARL LE PLAISIR EST DANS L’ASSIETTE, en présence de M. A B, es qualité de mandataire liquidateur

XXX

XXX

INTERVENANT VOLONTAIRE

SELARL B & ASSOCIES, prise en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL LE
PLAISIR DANS L’ASSIETTE

XXX

XXX

Représentés par M^e Frédéric
BENOIT-PALAYSI, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du
Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Septembre 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C.
BELIERES, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la
Cour, composée de :

C. BELIERES, président

A. BEAUCLAIR, conseiller

D. BENON, conseiller

Greffier, lors des débats : M. L.
DUFLOS

MINISTERE PUBLIC :

Représenté lors des débats par C. GATE,
Substitut Général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par M. L.
DUFLOS, greffier de chambre

Expose des faits et procédure

Par jugement du 23 juin 2009 le tribunal de commerce de
Toulouse a prononcé l’ouverture du redressement judiciaire de la Sarl à associé unique Le
Plaisir est dans l’Assiette (la Sarl) qui exploitait un fonds de commerce de restaurant, bar, cave à vin et vente de plats à emporter à
Colomiers et, par nouvelle décision du 7 mars 2013, l’a converti en liquidation judiciaire après résolution du plan de continuation homologué le 10 août 2010 et a désigné M^e B comme mandataire liquidateur.

Par acte du 5 novembre 2013 M^e B agissant es qualité a fait assigner la
Sci Frajuro (la Sci) devant cette même juridiction afin de voir prononcer l’extension, pour confusion des patrimoines, de la procédure collective de la première société à la deuxième société.

Par jugement du 22 avril 2014 le tribunal de commerce de
Toulouse a prononcé la confusion des patrimoines et a étendu la liquidation judiciaire de la Sarl à l’encontre de la Sci.

Par arrêt du 29 octobre 2014 la cour d’appel a déclaré nulle l’assignation introductive d’instance et par voie de conséquence le jugement d’extension.

Par acte du 25 novembre 2014 M^e B agissant es qualité a, à nouveau, fait assigner la Sci représentée par son mandataire ad hoc M^e C et M. Z, gérant de la Sarl devant cette même juridiction afin de voir prononcer l’extension, pour confusion des patrimoines, de la procédure collective de la Sarl à la deuxième société et au gérant.

Par jugement du 24 mai 2016 le tribunal de commerce de
Toulouse a

— prononcé la confusion des patrimoines de la Sarl d’une part et de Sci et M. Z d’autre part

motif pris, notamment '

que près de deux ans de loyer n’avaient pas été réglés, ce qui constituait un crédit

fournisseur anormal, sachant que les deux sociétés avaient les mêmes dirigeants et que les sommes versées entre septembre 2010 et mars 2012 pour 126.361 par la Sarl Le
Plaisir dans l’Assiette n’ont pas été affectés aux loyers restant dus dans les comptes, M. Z ne justifiant pas de la destination des 26 chèques

'

— étendu la liquidation judiciaire de la Sarl à la
Sci et à M. Z

— fixé au 7 septembre 2011 la date de cessation des paiements

— maintenu comme organes de la procédure collective M. D en qualité de juge commissaire et
M^e B en qualité de mandataire liquidateur

— ordonné à M^e Labarbe, commissaire priseur, de procéder contradictoirement à l’inventaire des actifs mobiliers et immobiliers détenus par les débiteurs ainsi que des garanties qui le grèvent et de le déposer au greffe dans les quinze jours

— passé les dépens en frais privilégiés de la procédure collective en ce compris les frais d’inventaire.

Par acte du 6 juin 2016 la Sci et M. Z ont interjeté appel de cette décision.

La Selarl B &
associés est intervenue volontairement à l’instance, Me
B exerçant désormais sous cette forme sociale.

A l’audience, avant le déroulement des débats, à la demande de

la Sci et de M. Z et avec l’accord de la partie adverse, l’ordonnance de clôture rendue le 15 septembre 2016 a été révoquée et la procédure a été à nouveau et immédiatement clôturée.

Moyens des parties

La Sci Frajuro et M. Z sollicitent dans leurs conclusions du

16 Septembre 2016 de

— réformer le jugement en ce qu’il a déclaré recevables les pièces adverses n° 14, 18, 20, 22 à 26 ainsi que tout argumentaire ayant trait directement ou indirectement à la procédure annulée

— constater que les arguments développés aux termes de la première assignation en extension à savoir : l’absence de comptabilité, le redressement fiscal, l’identité des dirigeants sociaux, ne sont plus mentionnés dans la présente instance pour justifier de l’extension de la liquidation judiciaire

— constater que la preuve de l’existence de flux financiers anormaux entre la Sci et la Sarl ou entre M. Z et la Sarl caractérisant une confusion des patrimoines n’est pas rapportée par le liquidateur

— réformer le jugement en ce qu’il a fait droit aux demandes de M^e B es qualité en principal et accessoires

— condamner M^e B es qualité à leur verser la somme de 3.000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— passer les dépens en frais privilégiés de la procédure collective

Ils indiquent que la preuve de la confusion des patrimoines n’est pas rapportée en l’absence de démonstration de l’existence de flux financiers anormaux, le liquidateur n’établissant pas que l’emploi des sommes litigieuses ne serait pas intervenu pour procéder au règlement des dettes de la Sarl.

Ils soutiennent que les fondements de la demande d’extension à savoir l’absence de règlement des loyers à la Sci par la Sarl et l’existence de virements bancaires non justifiés de cette dernière société à la précédente pour 126.361 ne peuvent être accueillis ni la confusion des patrimoines.

Ils font valoir que le jugement de désignation de Me
B en sa qualité de liquidateur de la Sci ayant été frappé de nullité, les pièces recueillies par ce dernier dans le cadre de ses fonctions, qui ont été annulées, doivent être déclarées irrecevables car ne pouvant constituer le fondement des poursuites d’une procédure distincte.

Ils affirment l’absence de confusion des patrimoines définie comme la situation dans laquelle les patrimoines de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, se révèlent si étroitement imbriquées qu’il n’est plus possible de distinguer les éléments actifs et passifs de chacune d’elles, la personnalité juridique n’étant plus en mesure d’isoler le patrimoine du sujet de droit qui le possède, personne morale ou physique.

Ils soutiennent que l’absence de paiement des loyers ne caractérise pas cette imbrication, qu’en l’espèce la gérante de la Sci est décédée en 2009 et n’a été remplacée que le 22 décembre 2015 de sorte qu’en l’absence de gérant durant la période litigieuse il ne peut être reproché à cette société de n’avoir pas réclamé le paiement des loyers à la
Sarl, nul n’étant habilité à le faire ; ils ajoutent que la simple communauté d’intérêts ne traduit pas des rapports anormaux dès lors qu’ils ne sont pas de nature à créer une imbrication patrimoniale ; ils font remarquer que ni l’administrateur ni le commissaire à l’exécution du plan n’ont demandé l’extension de la procédure à l’occasion de l’homologation du plan.

Ils prétendent que les règlements de 126.361 opérés par la Sarl à la Sci sont inopérants dès lors qu’un contrat de sous location du 10 juillet 2003 pour un loyer annuel de 39.468 lie les parties et que le paiement de dettes ne constitue pas un flux anormal ; ils indiquent qu’un loyer de 2.200 a été réglé en fonds Carpa, que d’autres ont été remis entre les mains du liquidateur, qu’à ce jour aucun loyer n’est réglé.

Ils considèrent que la simple production de chèques établis par la Sarl à l’ordre de M. Z est insuffisante pour justifier d’un flux financier anormal caractéristique d’un confusion de patrimoines, qu’à compter d’octobre 2007 ce dernier a été gérant de cette société et percevait, à ce titre une

rémunération, inscrite dans les comptes de la société à hauteur de 21.125 pour les années 2009 à 2010 puis 24.000 pour les années 2010 à 2012 qui a été validée par M^e E dans son rapport du 1^er avril 2010, tous éléments qui ont conduit à l’homologation du plan de continuation en date du 10 août 2010 ; ils en déduisent que M^e B ne prouve pas que ces chèques ne correspondraient pas au versement de la rémunération de ce gérant.

Ils affirment que la prétendue gérance de fait de la Sci par M. Z est inopérante puisqu’elle ne concerne pas la Sarl, que par ailleurs l’absence de dépôt des comptes d’une société ne prouve pas pour autant l’existence de flux anormaux entre celle-ci et une autre société, qu’aux termes de l’article 1856 du code civil, les Sci ne sont pas tenues de tenir une comptabilité.

Ils concluent que les mouvements financiers constatés sont causés par l’existence d’un contrat de sous location et par la rémunération du gérant.

M^e B en sa qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Le Plaisir dans l’Assiette, de la
Sci Frajuro et de M. Z demande de

In limine litis,

— donner acte à la Sci de ce qu’en cours d’instance elle a produit un Kbis confirmant la gérance de droit de M. Z et en tirer toute conséquence de droit

A titre principal,

— débouter la Sci et M. Z de toutes leurs demandes

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement d’extension

A titre infiniment subsidiaire,

— ordonner avant dire droit une mesure d’expertise en vue d’analyser les relations financières entre ces trois parties

En tout état de cause,

— condamner la Sci Frajuro et M. Z à lui payer la somme de 5.000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens d’appel.

Il fait valoir que la Sci qui a toujours eu pour gérante statutaire M^me F épouse Z (décédée en 2009) était crédit preneur de l’immeuble auprès de la société Finamur et l’avait donné en sous location à la Sarl moyennant un loyer de 33.000 HT par an.

Il estime pouvoir se prévaloir des pièces produites dans le cadre de l’instance de 2014 annulée dès lors que le fond du droit n’a pas été abordé.

Il soutient qu’il a existé pendant de nombreux mois une relation financière totalement anormale entre la Sarl et la Sci, bailleresse des locaux d’exploitation puisqu’elle ne réglait plus les loyers commerciaux depuis au moins le mois de mars 2011 et en réalité septembre 2010, ce qui retrace des relations financières anormales c’est-à-dire des impayés non causés et non justifiés à hauteur de 2.750 par mois soit du 23 juin 2009 au 7 mars 2013, 44 mois de loyers ou 121.000 , ce non paiement étant confirmé par M^e C es qualité dans ses dernières conclusions du 15/10/2014.

Il affirme qu’un autre flux anormal résulte de l’examen du compte courant de la Sarl pour la période du 5 septembre 2010 au 11 mars 2012 soit durant 29 mois où 53 virements ont été faits sans justificatifs pour plus de 126.361 , preuve que la trésorerie de cette société était appréhendée sans aucune contrepartie par la Sci et souligne que depuis l’exercice clos au 30 septembre 2006, la Sarl ne produit plus ses comptes qui n’ont pas été déposés ni rédigés par un expert comptable.

Il soutient que dès lors que le bailleur renonce à percevoir des loyers dus par le preneur à bail, cette

absence de règlement répété sur de nombreuses années caractérise une confusion des patrimoines entre les deux structures, d’autant qu’il n’y a eu aucune mise en demeure préalable de payer, aucune mise en jeu de clause résolutoire par le bailleur notifié au preneur.

Il indique qu’il ne ressort d’aucun des éléments produits que les loyers auraient en définitive été réglés au travers des 53 virements effectués par la
Sarl au profit de la Sci, sans pièces comptables.

Il souligne que le commissaire à l’exécution du plan n’a pu stigmatiser aucune anomalie à la date à laquelle le plan a été adopté puisqu’elles sont intervenues après l’adoption du plan en octobre 2010.

Il fait remarquer que M. Z était bien le gérant de fait de la Sci depuis le décès de son épouse, a donné instruction à son conseil le 20 juin 2014 d’opter pour la poursuite de la convention de crédit-bail immobilier et a bien perçu avant la liquidation judiciaire de la Sarl de cette société, sans aucune explication 26 règlements par chèques émis par cette société, ce qui constitue des flux financiers manifestement anormaux car non causés et non justifiés.

Il ajoute qu’après la liquidation judiciaire de la Sarl il a continué à encaisser du preneur du fonds de commerce des loyers commerciaux en principe à régler à la Sci, lesquels se sont retrouvés sur ses comptes personnels pour les mois de décembre 2013, janvier 214 puis jusqu’en mai 2014 soit ensemble 19.778 .

Il fait valoir qu’aucune rémunération de la gérance au profit de M. Z ne peut être due puisque les associés n’en ont pas voté sur la période de 2010 à 2012 et n’ont pas davantage approuvé les comptes sociaux et que l’intéressé se garde bien de produire ses déclarations de revenus personnels pour ces exercices.

Le Ministère Public à qui l’affaire a été communiquée le 9 juin 2016, a dans un avis du 12 septembre 2016, transmis aux parties constituées, conclu à la recevabilité de l’appel et à l’infirmation du jugement tant à l’égard de la Sci que de M. Z.

Il fait valoir que pour motiver sa décision, le tribunal de commerce s’est borné à faire référence à des éléments généraux et aux conclusions du liquidateur judiciaire sans se livrer à une analyse de leur pertinence au vu des pièces produites et n’a pas établi en quoi ces mouvements financiers caractérisaient une confusion des patrimoines des deux sociétés.

Il souligne que M^e B, es qualité, sur qui pèse la charge de la preuve procède par voie d’affirmation pour dire que les sommes versées par la Sarl n’auraient pas été affectées au paiement des loyers de la période de septembre 2010 à mars 2012 en se référant uniquement à son propre rapport du 10/09/2013 alors que seule la comptabilité permettrait de vérifier si effectivement les fonds versés sont restés sans affectation.

Il note que le commissaire à l’exécution du plan qui avait repris les éléments figurant dans l’attestation établie par le cabinet Synergie Expertise
Conseil pour la période du 1/10/2009 au 30/09/2012 pour conclure favorablement sur le projet de plan de continuation et n’a, à ce moment là, stigmatisé aucune anomalie dans le règlement des loyers par la Sarl à la Sci, ce qui vient contredire les affirmations de M^e B es qualité selon laquelle les loyers n’auraient pas été versés depuis 2 ans avant la liquidation judiciaire de la Sarl.

Il ajoute que le fait que les sociétés aient les mêmes dirigeants n’est pas une condition d’application du texte, d’autant que si M. Z était le gérant de la Sarl il n’était pas celui de la Sci.

Il fait valoir à propos de l’extension de la liquidation judiciaire de la Sarl à M. Z aux motifs qu’il a été le gérant de cette société et qu’il a encaissé 26 chèques sur son compte personnel, qu’une telle situation est susceptible de relever de l’abus de bien social mais ne suffit pas à justifier l’extension à son égard de la procédure collective ouverte contre la société, en l’absence de confusion des patrimoines

Il souligne, à cet égard, que depuis 2010 la rémunération de la gérance Z est fixée à 2.000 par mois, élément qui n’ a pas été analysé par M^e B es qualité dans sa demande aux fins

d’extension de sorte que rien ne permet de dire en l’état que les chèques incriminés ne sont pas parfaitement causés.

Motifs de la décision

Il convient, tout d’abord, de relever que la fin de non recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel a été abandonné par le liquidateur dans ses dernières écritures au vu des nouvelles pièces communiquées.

Il y a lieu également d’écarter des débats les pièces n° 14 (conclusions responsives n° 2 de Me
B es qualité), 18 (conclusions d’appelant de M^e C es qualité n° 2), 20 (conclusions de Me
C es qualité n° 3), 22 à 26 (courriers de mai et juin 2014) communiquées dans le cadre de la précédente instance, objet du jugement annulé.

Sur l’extension de la procédure collective

Aux termes de l’article L 621-2 alinéa du code de commerce, applicable en matière de redressement et liquidation judiciaires en vertu des articles L 631-7 et L 641-1, la procédure peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de patrimoines avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.

Cette notion suppose des circonstances de fait attestant un abus de la personnalité morale, telle la confusion des comptes révélant une impossibilité de dissocier les patrimoines propres à chacune d’elles ou une imbrication des actifs et des passifs ou telle l’existence de relations financières anormales.

Seul ce dernier critère est invoquée par le liquidateur à l’appui de sa requête mais n’est pas suffisamment avéré.

Il suppose la répétition des relations financières anormales et la volonté systématique de créer une confusion de patrimoines.

Or, rien de tel n’est démontré en l’espèce, étant souligné que seuls des faits antérieurs à l’ouverture de la procédure collective de liquidation judiciaire de la Sarl doivent être pris en compte pour justifier une extension de procédure.

Cette société exerce son activité dans des locaux donnés à bail par la Sci qui en était crédit preneur auprès de la société Slibail Immobilier mais ce montage ne peut à lui seul caractériser des relations financières anormales.

Les deux sociétés, qui n’ont pas le même objet social, n’avaient ni les mêmes dirigeants ni les mêmes associés.

Le rapport de plan de redressement par continuation en date du 1^er avril 2010 dressé par l’administrateur judiciaire, M^e E, mentionne en sa page 7 '

l’exploitation ne génère pas de dettes

relevant de l’article L 622-17 du code de commerce.'

Il précise, également, à la page suivante que '

la situation arrêtée au 28/02/2010 établie par le cabinet

Synergie Expertise Conseil, expert comptable confirme le retour à la rentabilité

' et en ses pages 15 et 18

que '

le compte de résultat prévisionnel établi par ce cabinet permet de constater une diminution sur les

exercices 2011 et 2012 du poste 'autres charges et charges externes enregistre une diminution sur les exercices 2011 et 2012 liée à une baisse du loyer que la
Sarl Le Plaisir est dans l’assiette règle à la Sci, propriétaire des murs ; en effet, suite au décès de M^me Z, l’assurance a pris en charge le remboursement de l’emprunt qui était à la charge de la
SCI. Cette dernière a donc pris la décision de diminuer le loyer mensuel de 2.727 à 1.500

'.

Aucune donnée précise ultérieure n’est fournie.

Ni le jugement homologuant le plan ni celui prononçant sa résolution ne sont versés aux débats.

Rien ne permet de dire que les virements apparaissant sur les relevés de compte bancaires de la Sarl produits aux débats à hauteur de 126.361 pour la période du 5 septembre 2010 au 11 mars 2012 ne sont pas causés dès lors que cette société était débitrice d’un loyer.

En toute hypothèse, la seule constatation d’un défaut de paiement des loyers ne suffit pas à caractériser une imbrication patrimoniale, d’autant que la gérante de la Sci est décédée en 2009 et n’a été remplacée qu’en 2015, ce qui peut expliquer l’abstention de la Sci de poursuivre le recouvrement de sa créance, d’autant qu’elle n’avait plus à rembourser ses emprunts pris en charge par l’assurance les garantissant.

De même, le point de savoir si les relations entre les deux sociétés ont augmenté, au préjudice de ses créanciers, le passif du débiteur soumis à la procédure collective dont l’extension est demandée est indifférent pour caractériser l’existence de relations financières anormales constitutives d’une confusion de patrimoine.

Rien ne permet davantage de retenir des indices d’imbrication patrimoniale, fruit d’une volonté systématique de créer une confusion justifiant l’extension vis à vis de M. Z

Il en va ainsi pour les 26 chèques émis tous les mois d’octobre 2010 à janvier 2012 au profit de M. Z pour un montant de 2.000 à 2.500 dès lors qu’une rémunération était prévue pour son gérant, de 21.125 par an en 2009/2010 passée ensuite à 24.000 comme mentionné dans le rapport de M^e E.

Ainsi, aucun élément de la cause ne permet de caractériser une confusion des patrimoines.

Toute mesure d’expertise doit être écartée, l’article 146 du code de procédure civile interdisant au juge de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Le jugement sera donc infirmé.

Sur les demandes annexes

Les dépens de première instance et d’appel seront passés en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la Sarl Le Plaisir est dans l’assiette

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

Par ces motifs

La Cour,

— Donne acte à la Scp B & associés de ce qu’il renonce à la fin de non recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel.

— Ecarte des débats les pièces n° 14, 18, 20, 22 à 26 communiquées lors de la précédente instance objet de l’arrêt du 29 octobre 2014.

— Infirme le jugement déféré.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à extension de la procédure collective de la Sarl Le Plaisir est dans l’assiette à la
Sci Frajuro et à M. Z

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

— Dit que les dépens de première instance et d’appel seront passés en frais privilégiés de liquidation

judiciaire de la Sarl Le Plaisir est dans l’assiette.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

M-G C. BELIERES .