17/11/2017

ARRÊT N° 748/17

N° RG : 15/05727

SDA/SR

Décision déférée du 17 Novembre 2015 – Conseil de prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE F14/01036

K L

SAS MIIDEX

C/

M X

CONFIRMATION PARTIELLE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU DIX SEPT NOVEMBRE

DEUX MILLE DIX SEPT

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APPELANTE

SAS MIIDEX

[…]

[…]

représentée par M^e Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE, M. O C (Membre de l’entrep.) en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMÉE

Madame M X

[…]

31530 SAINT-PAUL-SUR-SAVE

représentée par M^e Agnès DARRIBERE de la SCP CABINET DARRIBERE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Octobre 2017, en audience publique, devant S T présidente et Sonia DEL ARCO SALCEDO, toutes deux chargées d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

S T, présidente

Colette DECHAUX, conseillère

Sonia DEL ARCO SALCEDO, conseillère

Greffière, lors des débats : Q R

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par S T, présidente, et par Q R, greffière de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

M^me X a été embauchée par la SAS Miidex en qualité de commerciale, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 2 avril 2012, régi par la convention collective nationale du commerce de gros du 23 juin 1970.

La rémunération brute mensuelle de la salariée était fixée à 1115 €, à laquelle s’ajoutaient une rémunération variable comprenant des commissions mensuelles sur portefeuille personnel clients, un commissionnement spécifique pour les distributeurs de produits sous marque d’enseigne, un commissionnement sur autre portefeuille ( cas de l’absence d’un commercial), et une prime annuelle sur réalisation d’objectifs de chiffre d’affaires.

Le contrat de travail mentionne en son article 5 que le système de rémunération variable qu’il prévoit a un caractère temporaire, qu’il prendra fin de plein droit au 31 décembre 2012 (hormis les dispositions relatives à l’apport de nouveaux clients) et que les parties, avant cette date, "se rencontreront pour définir le système de rémunération variable pour l’année à venir".

Du mois d’avril au mois de décembre 2012, la rémunération brute mensuelle de M^me X s’est élevée progressivement jusqu’à atteindre 3 400 € comprenant la rémunération de base et les commissions.

Le 18 décembre 2012, les parties ont signé un avenant relatif au dispositif de rémunération 2013.

Sur l’année 2013, la rémunération brute mensuelle de la salariée est parvenue à compter du mois de juin à des montants de plus de 4000 € et même 5169 € pour le mois de novembre.

M^me X a refusé de signer l’avenant relatif au dispositif de rémunération 2014, étant en désaccord avec le mode de calcul de la partie variable de sa rémunération qu’elle estimait pénalisant.

Elle a été placée en arrêt maladie le 27 janvier 2014.

Le 15 avril 2014, la salariée a saisi la juridiction prud’homale aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

A l’issue de la visite médicale de reprise du 13 mai 2014, M^me X a été déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise.

Le 11 juin 2014, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le conseil des prud’hommes s’étant déclaré en partage des voix le 9 juillet 2015, les parties ont été renvoyées devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur.

Par jugement de départition du 17 novembre 2015, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— déclaré nul pour harcèlement moral le licenciement notifié le 17 juin 2014,

— condamné la SAS Miidex à payer à M^me X les sommes suivantes:

* 8580 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 858 € au titre des congés payés y afférents

* 26 000 € à titre de dommages et intérêts,

* 1000 € de complément de prime 2013,

* 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Le conseil a rejeté le surplus de leurs demandes et a condamné la SAS Miidex aux dépens de l’instance.

La SAS Miidex a régulièrement relevé appel de ce jugement .

Par conclusions visées au greffe le 4 octobre 2017 au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence, la SA Miidex demande à la cour de réformer le jugement entrepris, de juger qu’il n’y a pas lieu à nullité du licenciement pour harcèlement, qu’elle a satisfait à son obligation de reclassement .

Elle sollicite que M^me X soit condamnée au paiement de la somme de 5000 € et aux entiers dépens.

Par conclusions visées au greffe le 5 octobre 2017 au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande à la cour de confirmer le jugement entrepris hormis sur le montant des dommages et intérêts alloués et de condamner la société Miidex à lui payer la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi.

A titre subsidiaire, l’intimée demande à la cour de juger que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse et de condamner la société Miidex à lui payer les sommes de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi, 8580 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 858 € au titre des congés payés y afférents.

Elle demande enfin la condamnation de la société Miidex, outre aux entiers dépens, au paiement de la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Il doit être rappelé que lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur hormis cependant dans le cas où le salarié a expressément renoncé à sa demande de résiliation judiciaire.

Tel est le cas d’espèce puisque M^me X a abandonné sa demande de résiliation judiciaire, et poursuit la nullité du licenciement intervenu le 11 juin 2014, considérant que son inaptitude trouve sa cause dans le harcèlement moral qu’elle a subi. Subsidiairement, elle estime que l’obligation de reclassement n’a pas été respectée et demande que le licenciement soit jugé sans cause réelle et sérieuse.

Sur la nullité du licenciement pour harcèlement moral

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1152-2 dispose qu’aucun salarié ne peut, être sanctionné ('..) pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

L’article L 1154-1, issu de la loi du 8 août 2016, prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné doit présenter des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Comme éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, M^me X se prévaut d’un mode de calcul de sa rémunération variable, revu chaque année, et notamment pour l’année 2014, qui lui était défavorable, d’un retrait de clients faisant partie de son portefeuille, de l’imputation sur son chiffre d’affaires réalisé des retours clients, de la privation de son droit à commission sur les commandes passées le mercredi ( journée non travaillé de la salariée qui était à temps partiel), et du comportement « exécrable » de M. Y, gérant de la société.

M^me X soutient que ces faits ont engendré une dégradation de son état de santé et verse aux débats:

— l’arrêt de travail du 27 février 2014 établi par le docteur Z pour « asthénie. Insomnie. Accumulation de problèmes professionnels »,

— les prolongations établies par le même médecin qui font état de burn out, de syndrome anxio-dépressif en rapport avec des difficultés relationnelles avec sa hiérarchie,

— la fiche d’aptitude médicale mentionnant un examen de reprise du 13 mai 2014 par le médecin du travail qui conclut à une inaptitude en un seul examen pour danger immédiat.

La salariée verse également aux débats:

— son contrat de travail prévoyant notamment un droit à commission sur portefeuille personnel clients ouvert, à compter de 4000 € de marge mensuelle, le taux étant de 4% et de 6% si la salariée obtient une marge de 6000 € et plus, outre un taux de commissionnement de 2% sur la marge encaissée chaque mois s’agissant des distributeurs de produits sous marque d’enseigne;

— l’avenant pour 2013 qui maintient les taux de 4 et de 6% sur les mêmes marges , prévoyant en outre une prime sur le chiffre d’afffaires plafonnée à 3000 € et un taux de commissionnement de 4% sur la marge encaissée chaque mois s’agissant des distributeurs de produits sous marque d’enseigne;

— l’avenant qu’elle a refusé de signer pour l’année 2014, qui prévoit un taux de 2% sur toute la marge au delà de 4000 €, une prime sur le chiffe d’affaires plafonnée à 2000 €, outre un taux de commissionnement de 0,5% sur la marge encaissée chaque mois s’agissant des distributeurs de produits sous marque d’enseigne;

— les attestations de M. A, commercial, dans laquelle celui-ci déclare que certaines commandes en attente étaient expédiées le mercredi, jour non travaillé de M^me X, suivant ordre donné par la direction; le témoin atteste avoir entendu un mercredi M. Y dire téléphoniquement à M^me X "dommage une commande à 40 000 € qui te passe sous le nez";

- son listing client au 21 octobre 2013 qui mentionne Projet O sur la commune de Waregem et une capture d’écran mentionnant que ce même client est attribué à M. Y au mois de novembre 2013,

— le listing clients 2014 sur lequel ne figure pas FCE Energy Consulting, un autre client,

— l’historique du client Franc Energy Consulting au 1^er octobre 2013 faisant mention d’un avoir de 4053 € octroyé à ce dernier et l’attestation de M. A confirmant que le retour de produits défectueux était décompté du chiffre d’affaires de la salariée,

— le courrier du 31 janvier 2014 envoyé à la salariée par M. Y dans lequel celui-ci l’informe qu’il suspend le versement de ses commissions, en l’absence de signature de l’avenant relatif à l’année 2014, et que M^me X percevra à compter du 1^er janvier 2014 un salaire de 1500 € brut,

— les attestations de M^me B et de M. A, ayant travaillé respectivement pendant 6 mois et plus d’un an dans la société avec M^me X: M^me B déclare avoir été témoin du comportement de M. Y envers M^me X qui était souvent prise à partie et humiliée par ce dernier; M. A déclare que M. Y, lors de l’arrivée de M^me X le matin, la regardait de la tête aux pieds, en disant "Tu peux te baisser pour me ramasser le stylo« , ce qui lui permettait de regarder ses fesses, estimant qu’il tenait des propos »sexistes et limite indécents".

La modification considérable dans l’avenant pour 2014 de la part variable de la rémunération de la salariée à son désavantage, sa rémunération réduite à 1500 € à compter de janvier 2014, ainsi que le comportement déplacé et humiliant du gérant de la société constituent des éléments de nature à avoir eu pour effet non seulement une dégradation des conditions de travail de la salariée mais de son état de santé psychique, laquelle justifie avoir été en situation d’arrêt de travail ininterrompu pour état dépressif sévère ayant conduit à un avis d’inaptitude de la part du médecin du travail le 13 mai 2014.

Les faits ainsi présentés pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

La société Miidex fait valoir que la fixation des objectifs relève du chef d’entreprise et de ses choix de gestion et qu’en tout état de cause, la rémunération de la salariée avait évolué de manière favorable.

Cependant, le contrat de travail liant les parties n’autorise pas l’employeur à modifier de façon discrétionnaire les bases et le mode de calcul de la part variable de la rémunération de la salariée. Il prévoit expressément que "les parties se rencontreront pour définir le système de rémunération variable pour l’année à venir", de sorte qu’à défaut d’accord entre les parties, l’employeur ne pouvait légitimement décider de suspendre purement et simplement le versement des commissions au mois de janvier 2014, et de verser à sa salariée un salaire réduit des 2/3.

Par ailleurs, pour démontrer que l’avenant proposé à la salariée pour l’année 2014 était sans incidence sur le montant de la rémunération variable de cette dernière, la société Miidex se prévaut d’une commission complémentaire de 2% prévue sur la marge à encaisser si la salariée apportait mensuellement 4 nouveaux clients ou 12 clients sur un trimestre. Or, l’avenant pour l’année 2013 prévoit le maintien du taux de commission au moins à 4% si la salariée apporte sur l’année moins de 48 clients ( soit moins de 4 par mois), ce qui démontre que l’avenant pour 2014 obligeait la salariée non seulement à atteindre une marge d’au moins 4000 € par mois mais encore d’apporter au moins 4 clients par mois ou 12 par trimestre.

S’agissant du taux de 6% auquel M^me X pouvait prétendre en 2013 à partir de 6000 € de marge encaissée sur le mois si elle apportait sur le trimestre au moins 12 clients, il ne pouvait être atteint en 2014 :

— que par l’apport mensuel de 4 nouveaux clients ( ou 12 par trimestre),

— que par la progression sur le trimestre de 80% du portefeuille clients,

— et qu’à la condition de 95% des clients de la salariée reçoivent "un appel engagé et productif chaque quinzaine", cette notion n’étant pas autrement définie.

En outre, même si l’employeur fait valoir que M^me X était peu concernée par les distributeurs de produit sous marque d’enseigne, il demeure que le taux de commission a été revu à la baisse par la société Miidex à savoir de 4% en 2013 à 0,5% en 2014.

Enfin, le montant du chiffre d’affaires que la salariée devait atteindre en 2014 pour obtenir une prime minimale était de 1 500 000 € (pour 900 000 € en 2013), le montant maximun de la prime étant fixé à 2000 € si elle atteignait un chiffre d’affaires de 2 100 000 € alors qu’en 2013, elle pouvait prétendre à 3000 € pour un chiffre d’affaires de 1 300 000 €.

Le comparatif « chiffre d’affaires/marge » entre commerciaux pour les années 2012, 2013 et 2014 produit par la société permet de constater que M^me X était en tête du classement des commerciaux, ce qui n’est nullement contesté. La simulation effectuée par l’employeur sur l’année 2014 pour démontrer que son salaire n’aurait subi aucune baisse ne peut être retenue alors que les calculs sont effectués sur un taux de commission de 6% dont il a été rappelé ci-dessus les conditions plus draconiennes d’obtention.

S’agissant du retrait de clients et du chiffre d’affaires réalisé le mercredi, la société appelante produit l’attestation de M. C, directeur d’exploitation. Ce dernier reconnaît que les commandes des clients les plus importants en chiffres d’affaires étaient « parfois » traitées le mercredi mais précise qu’il lui arrivait de ne pas traiter des commandes de clients de M^me X le mercredi pour ne pas la pénaliser.

Le témoin affirme que le client France Energy Consulting ( qu’il classe dans les clients les plus important en chiffre d’affaires) a été attribué à la salariée jusqu’à son départ de l’entreprise, précisant que le listing produit par cette dernière n’était pas fiable car il pouvait être modifié, et que le client Project O a été retiré à cette dernière car " il avait été convenu que la gestion de ce compte client serait ponctuelle et dépendrait de l’évolution du compte".

Aucun élément objectif ne permet d’établir que le listing clients 2014 produit par la salariée a été falsifié et de justifier de manière objective le retrait du client Project O.

M^me D et M^me E, respectivement assistante de direction et assistante commerciale, confirment avoir été amenées à avancer la saisie des commandes au mardi soir ou à la repousser au jeudi, à la demande de M^me X ou de la direction afin que celle-ci puisse être commissionnée.

Le tableau établi par l’employeur sur les « mercredis non travaillés / autres jours travaillés » démontre un perte de commandes qui s’est accentuée en 2013.

Les déclarations de M. C, de M^me D et de M^me E ne permettent pas de contredire utilement les déclarations de M. A alors que M. C reconnaît qu’il arrivait que les commandes des clients les plus importants en chiffre d’affaires soient traitées le mercredi et que M^me D ou M^me E évitaient de pénaliser la salariée lorsque celle-ci ou la direction en faisait la demande, ce qui confirme une pratique aléatoire de l’entreprise et donc défavorable pour la salariée . Il n’apparaît pas légitime que les commandes de clients recrutés par M^me X n’aient pas donné lieu à commissionnement à son profit.

S’agissant de retrait des retours clients, l’explication donnée par l’employeur tirée de la réintégration du chiffre d’affaires lors de la réexpédition de la commande en bonne et due forme ne repose sur aucun élément probant et ne peut utilement contredire les déclarations M. A qui confirme que M^me X avait "subi un grand nombre de retours de produits défectueux décomptés de son chiffres d’affaires".

Enfin, s’agissant du comportement de M. Y à l’égard de M^me X tel que décrit par M. A et M^me B, les attestations de M^me F, M^me G, M^me H et M^me I de J, soit en poste au sein de l’entreprise comme M^me F soit anciennes salariées de la société comme les 3 dernières, libellées en termes concordants sur les bonnes relations professionnelles qu’elles entretiennent ou entretenaient avec M. Y qui avait à leur égard un comportement exempt d’ambigüité ou d’incorrection ne permettent pas de contredire les attestations de M. A et de M^me B alors qu’elles ne font référence à aucun moment à la situation de M^me X telle que décrite par ces derniers dans les termes ci-dessus rappelés.

Dans ces conditions, en l’absence de preuve rapportée par l’employeur que les différents agissements ci-dessus décrits reposent sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour considère que le lien entre la dégradation des conditions de travail et de l’état de santé de M^me X et les agissements répétés de l’employeur dans la période de temps considérée est établi.

Il convient en conséquence, par confirmation du jugement entrepris, de prononcer la nullité du licenciement intervenu le 11 juin 2014.

M^me X, qui ne demande pas sa réintégration, a droit, quelle que soit son ancienneté, d’une part, aux indemnités de rupture, d’autre part, à une indemnité réparant l’intégralité du préjudicie résultant du caractère illicite du lienciement au moins égale à 6 mois de salaire.

Elle indique qu’elle a perçu l’indemnité de licenciement qui lui était due.

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a condamné la société Miidex à payer à la salariée une indemnité compensatrice de préavis correspondant à 2 mois de salaire au regard de la rémunération brute que cette dernière aurait perçue si elle avait travaillé pendant la durée du délai-congé. Sur la base non critiquée de son salaire moyen perçu en 2013 à savoir 4290,33 €, la salariée est fondée à percevoir, par confirmation du jugement dont appel, une somme de 8580 € outre 858 € au titre des congés payés y afférents.

M^me X justifie de son inscription à pôle emploi depuis juillet 2014 et avoir perçu une allocation de retour à l’emploi de l’ordre de 71 à 80 € par jour jusqu’au 1^er septembre 2015, date à laquelle elle a été embauchée comme attachée commerciale auprès de la société JDC Midi-Pyrénées pour un salaire brut mensuel de base de 1200 €, hors part variable. Les premiers juges ont donc justement réparé le préjudice subi par la salariée en lui allouant une somme de 26 000 € à titre de dommages et intérêts, aucun élément n’étant versé aux débats de nature à justifier que cette somme soit portée à un montant plus élevé.

Sur le montant de la prime due pour 2013

Il ressort tant du tableau « comparatif CA 2013 » produit par l’employeur que du document intitulé « comparatif salarié réalisé 2013 » produit par la salariée que M^me X n’est pas parvenue à 1 300 000 € de chiffres d’affaires en 2013.

Elle doit être déboutée en conséquence, par réformation du jugement entrepris, de sa demande en paiement d’une somme de 1000 € à titre de rappel de salaire.

Sur le surplus des demandes

La société Miidex qui succombe en ses prétentions doit être condamnée aux dépens d’appel, ceux de première instance restant également à sa charge par confirmation du jugement entrepris.

Elle doit être également condamnée à payer M^me X une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, somme qui s’ajoutera à celle allouée par les premiers juges sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris hormis en ce qu’il a condamné la société Miidex à payer à M^me X la somme de 1000 € à titre de rappel de salaire,

Le réforme sur ce point ,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute M^me X de sa demande de rappel de salaire,

Condamne la SAS Miidex à payer à M^me X la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Miidex aux dépens .

Le présent arrêt a été signé par S T, présidente et par Q R, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

Q R S T

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