21/04/2017

ARRÊT N°2017/378

N° RG : 15/04131

MD/ED

Décision déférée du 06 Juillet 2015 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’B (F13/00245)

P TRANIER

SARL SECALLIANCE SECURITES H

C/

D X

XXX

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D’APPEL DE TOULOUSE 4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale *** ARRÊT DU VINGT ET UN AVRIL DEUX MILLE DIX SEPT *** APPELANTE

SARL SECALLIANCE SECURITES H

XXX

81000 B

représentée par la SCP LAGASSE GOUZY, avocat au barreau d’B

INTIME

Monsieur D X

Lespinasse

XXX représenté par la SCP PAMPONNEAU TERRIE PERROUIN BELLEN-ROTGER, avocat au barreau d’B

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Janvier 2017, en audience publique, devant M. DEFIX, chargé d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. DEFIX, président

C. PAGE, conseiller

XXX, conseiller

Greffier, lors des débats : E.DUNAS

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par M. DEFIX, président, et par E.DUNAS, greffier de chambre.

PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. D X a été engagé le 1^er août 2011 par la SARL E F par contrat à durée déterminée en qualité d’ingénieur de développement, position 2.2 coefficient 130 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques.

Par courrier du 15 novembre 2012, la SARL E F a proposé à M. X une intégration dans une autre société, la SARL SECALLIANCE SECURITES H, en qualité de chef de projet, pour un salaire de 3 300 euros. L’ancienneté acquise au sein de la SARL E F est reprise.

M. X ayant accepté la proposition, un contrat de travail à durée indéterminée avec la SARL SECALLIANCE SECURITES H a été signé le 21 décembre 2012.

Par lettre recommandée en date du 26 septembre 2013, la SARL SECALLIANCE SECURITES H a licencié M. X pour faute lourde.

Le 20 novembre 2013, M. X a saisi le Conseil de prud’hommes d’B.

Par jugement rendu le 6 juillet 2015, le Conseil de prud’hommes d’B, section encadrement, a dit que le licenciement de M. X ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse. Il a condamné la SARL SECALLIANCE SECURITES H à payer à M. X le sommes suivantes :

—  9 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  9 900 euros à titre de préavis de trois mois, – 990 euros à titre de congés payés,

—  2 200 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Il a également débouté M. X de ses demandes au titre du règlement de congés payés, du rappel de salaire et de l’indemnité de congés payés y afférente, de la clause de non concurrence, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et des dommages et intérêts pour absence de mise en oeuvre de la procédure de licenciement pour motif économique. Il a dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire en dehors des sommes pour lesquelles elles sont de plein droit. Elle a condamné la SARL SECALLIANCE SECURITES H au paiement de la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, l’a débouté de sa demande au titre de l’article du Code de procédure civile et l’a condamné aux entiers dépens ainsi qu’au remboursement de la contribution juridique acquittée d’un montant de 35 euros.

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Par déclaration faite au greffe de la cour d’appel de Toulouse le 3 août 2015, la SARL SECALLIANCE SECURITES H a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 7 juillet 2015.

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Selon ses dernières conclusions déposées le 19 janvier 2017, reprises oralement à l’audience et auxquelles il est expressément fait référence, la SARL SECALLIANCE SECURITES H a sollicité la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre du règlement de congés payés, du rappel de salaire et de l’indemnité de congés payés y afférente, de la clause de non concurrence, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et des dommages et intérêts pour absence de mise en oeuvre de la procédure de licenciement pour motif économique.

Elle demande d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de M. X ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, l’a condamnée à payer à M. X le sommes de 9 900 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 9 900 à titre de préavis de trois mois, 990 euros à titre de congés payés, 2 200 euros au titre de l’indemnité de licenciement, 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et l’a condamnée aux entiers dépens ainsi qu’au remboursement de la contribution juridique acquittée d’un montant de 35 euros.

La SARL SECALLIANCE SECURITES H demande de constater que l’ensemble des faits reprochés à M. X aux termes de la lettre de licenciement du 26 septembre 2013 témoigne de l’intention du salarié de nuire à son employeur, de dire que les griefs reprochés à M. X sont constitutifs d’une faute lourde, de dire que son licenciement pour faute lourde est justifié, de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les dépens d’instance et de première instance.

Sur le bien fondé du licenciement pour faute lourde, la SARL SECALLIANCE SECURITES H expose que les agissements de M. X constitue une faute lourde définie comme celle commise par le salarié dans l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise.

La société met en avant que le salarié avait verrouillé sur son ordinateur des données importantes dans le cadre d’un projet européen EFFISEC qui devait être présenté devant la commission européenne à Lisbonne le 17 septembre 2013 en enregistrant un mot de passe inconnu de son employeur. La société expose qu’à plusieurs reprises elle a demandé au salarié de lui adresser ce mot de passe et que devant l’urgence de la situation, elle a été obligée de faire une sommation par lettre d’huissier le 29 août 2013. La société soutient qu’ensuite elle a accédé à l’ordinateur et au disque dur externe présent dans le bureau du salarié et qu’un bon nombre de fichiers avait disparu. Elle évoque ainsi la suppression de plus de 400 000 fichiers sur le disque dur et ces manoeuvres ont été établies par constat d’huissier en date du 2 octobre 2013. Selon la société, l’huissier de justice a constaté que ces dossiers ont été modifiés lors du dernier jour de travail du salarié avant ses congés et que personne d’autre n’était intervenu sur ces dossiers entre le 26 juillet et le 2 octobre 2013. La société soutient que les fichiers supprimés sont au format Z et .rbf et contiennent des données représentant une taille de 120 Go, beaucoup trop élevée pour être des fichiers temporaires. La société ajoute que le salarié n’a remis que le jour de son entretien préalable au licenciement une clé Windev et des passeports de test, indispensables à la poursuite du traitement des affaires en cours. Elle indique également que les données récupérées n’ont pas permis de comprendre l’avancement du projet et ont nécessité un retour en arrière sur des développements déjà effectués.

La société expose également que le salarié a commis une autre faute en exerçant une activité indépendante de programmation en H. Selon la société, le non respect de son obligation de loyauté constitue à tout le moins une faute grave, peu important que le salarié ait réalisé un chiffre d’affaires au titre de cette activité.

La société dément que le licenciement serait en lien avec le refus de M. X d’accepter une mutation dans un établissement situé à Eragny-sur-Oise. La société expose également que la clause de mobilité est parfaitement valable et qu’elle a justifié de son intérêt à la mettre en oeuvre.

Sur la demande de maintien de salaire, la SARL SECALLIANCE SECURITES H soutient que le salarié a fait obstacle à sa contre-visite médicale et que c’est à bon droit que la société a suspendu le versement du complément de salaire.

Sur la levée de la clause de non-concurrence, la société affirme qu’elle est intervenue dans la lettre de licenciement et qu’elle est parfaitement valable.

Sur l’indemnisation des déplacements de M. X, elle expose que les déplacements ont été réalisés alors que le salarié était lié à la SARL E F. Le seul déplacement alors que le salarié était lié contractuellement avec la SARL SECALLIANCE SECURITES H a fait l’objet de temps de repos.

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Selon ses dernières conclusions déposées le 19 janvier 2017 et reprises oralement à l’audience et auxquelles il est expressément fait référence, M. D X a sollicité la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement intervenu est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la SARL SECALLIANCE SECURITES H à lui payer 9 900 à titre de préavis de trois mois, 990 euros à titre de congés payés, 2 200 euros au titre de l’indemnité de licenciement. Il a demandé l’infirmation du jugement entrepris pour le surplus et la condamnation de la SARL SECALLIANCE SECURITES H à lui payer 8 070 euros au titre du règlement des congés payés indûment retenus et 19 800 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il demande de dire que le maintien du salaire n’a pas été effectué par la société SARL SECALLIANCE SECURITES H sur la période d’août à octobre 2013 et de condamner en conséquence la société à la somme de 1 882,85 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 188,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente. Il demande également de dire qu’il a respecté la clause de non concurrence et de condamner la société à lui payer la somme de 7 920 euros à titre d’indemnité compensatrice contractuellement prévue, outre la somme de 792 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente. Il sollicite de dire que le licenciement est intervenu de façon vexatoire et de condamner la société à lui payer une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice. Il demande de dire que l’employeur se devait de respecter une procédure de licenciement pour motif économique dans la mesure où il proposait une modification substantielle de son contrat de travail, qu’il n’a pas mis en oeuvre la procédure de licenciement pour motif économique, qu’il l’a privé de la possibilité d’adhérer à la convention de sécurisation professionnelle et ainsi de le condamner à une somme de 31 968 euros à titre de dommages et intérêts. M. X demande de fixer la moyenne de rémunération à hauteur de 3 300 euros mensuels et de condamner la SARL SECALLIANCE SECURITES H à lui payer une somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Sur le licenciement pour faute lourde, M. X soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que le réel motif de licenciement réside dans son refus de mutation. Il expose que la clause de mobilité inclue au contrat de travail n’est pas valable, notamment, compte tenu de l’absence de précision de son application géographique. En ce sens, il estime que l’employeur n’a pas respecté les dispositions protectrices du Code du travail afférentes à la modification substantielle du contrat de travail et le cas échéant à un licenciement pour motif économique.

Il soutient qu’il n’a pas commis de faute concernant la communication prétendument tardive du mot de passe de son ordinateur alors qu’il était en arrêt de travail lors des demandes de l’employeur. Il souligne également que les fichiers liés au projet de Lisbonne était sur un disque dur externe mais également sur le réseau afin que tout le monde puisse y accéder. Il affirme qu’entre l’envoi de son mot de passe et le constat d’huissier, bon nombre de personnes ont pu avoir accès à cet ordinateur. Le salarié souligne que l’attestation de M^me Z consultant en H est empreinte de subjectivité et erronée. Il pointe notamment le fait que les fichiers supprimés sont des fichiers temporaires générés et relatifs à des virus mais ne sont pas des fichiers sensibles. Le salarié note également que des dossiers auraient été effacés ou créés entre midi et deux heures ou le soir, vers 22 heures. Selon le salarié, il n’a jamais installé de logiciel CLEANER sur son ordinateur. Par ailleurs, il expose que l’huissier de justice n’était pas présent lors des constatations effectuées par M^me Z.

De plus, M. X souligne que la clé Windev et les passeports de test n’étaient pas indispensables à la poursuite du traitement des affaires en cours et que ces éléments étaient dans son bureau accessible puisque la secrétaire de la pépinière d’entreprise avait en sa possession les clés de son bureau.

Concernant l’exercice d’une activité indépendante de programmation H, le salarié expose qu’il s’est inscrit en qualité d’auto entrepreneur avant d’être embauché par la SARL SECALLIANCE SECURITES H, qu’il n’a jamais exercé en qualité d’auto-entrepreneur et qu’il s’est fait radié en juin 2013 avant que l’entreprise engage la procédure de licenciement.

Concernant les déplacements, il souligne que les temps de déplacement n’ont jamais été indemnisés. Il expose que les sociétés SECALLIANCE SECURITES H et E F sont intimement liées pour avoir le même gérant.

Concernant le maintien de salaire, le salarié soutient que la visite du médecin contrôleur ne peut avoir lieu pendant les heures de sorties autorisées du salarié et que l’absence du salarié pendant ces heures n’autorise pas l’employeur à suspendre le maintien du salaire. Il retient également que la contre-visite doit avoir lieu au domicile du salarié, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Concernant la clause de non-concurrence, M. X expose que l’employeur l’a délié de sa clause de non-concurrence au sein de la lettre de licenciement ce que la jurisprudence sanctionne.

MOTIVATION : – sur le licenciement :

Tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Par lettre en date du 26 septembre 2013, la SARL SECALLIANCE SECURITES H a procédé au licenciement de M. X en relevant que plusieurs 'agissements de votre part sont fortement préjudiciables à notre société, et constitutifs d’une faute lourde'. La lettre de licenciement poursuit : ces agissements 'relèvent de votre part une évidente intention de nuire à la SARL SECALLIANCE, en la mettant sciemment dans l’impossibilité de poursuivre les projets en cours. D’évidence, vous avez voulu mettre la société en difficultés s’agissant du projet qui devait être présenté à Lisbonne le 17 septembre 2013, en supprimant, le 19 août 2013, quelques heures seulement avant votre absence, l’ensemble des fichiers relatifs à cette opération. […] Nous considérons que l’ensemble de ces faits constituent une faute lourde. En effet, votre conduite met véritablement en cause la bonne marche de notre société et témoigne incontestablement de votre intention de lui nuire'.

En l’espèce, la société s’est donc placée sur le terrain de la faute lourde.

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

La SARL SECALLIANCE SECURITES H évoque plusieurs griefs dans la lettre de licenciement.

Sur le retard dans la transmission des mots de passe :

Le premier grief est relatif à l’absence de transmission d’un mot de passe. En effet, la lettre de licenciement mentionne :

'En date du 22 août 2013, compte tenu de votre absence de l’entreprise au titre de votre arrêt de travail pour maladie, nous avons souhaité accéder à l’ensemble des données présentes sur l’ordinateur de la société, HP 3400, mis à votre disposition exclusive, et notamment à celle afférentes au projet sur lequel vous étiez en train de travailler, à savoir celui qui devait être présenté devant la Commission européenne à Lisbonne le 17 septembre 2013. Cependant, nous n’avons pu accéder aux données de cet ordinateur, compte tenu de la présence d’un mot de passe à la mise sous tension que vous aviez introduit et que nous n’aviez jamais porté à notre connaissance. Nous vous avons alors téléphoné à plusieurs reprises et adressé un e-mail le 22 août 2013 pour obtenir communication dudit mot de passe, mais en vain, car vous n’avez jamais répondu à nos appels téléphoniques et e-mails et encore moins communiqué ce mot de passe. En date du 23 août 2013, nous vous avons adressé un courrier vous demandant de nous communiquer ce mot de passe. Confrontés à votre silence persistant et votre refus permanent de nous communiquer le codes d’accès à cet ordinateur, nous n’avons eu d’autre solution que de vous faire délivrer une sommation d’avoir à nous communiquer ces informations par l’intermédiaire d’un huissier de justice. Ainsi, Maître A, huissier de justice à B , s’est présenté à votre domicile le jeudi 29 août 2013 à 8 heures, afin de vous remettre ladite sommation. Vous étiez absent de votre domicile, et dès lors, l’huissier de justice vous a laissé un avis de passage avec copie de cette sommation et adressé cette même sommation par courrier recommandé avec accusé de réception. Par courrier, daté du 29 août 2013, reçu le 30 août, vous nous avez enfin communiqué le code d’accès à cet ordinateur, plus de huit jours après notre première demande'.

L’employeur a mis en demeure le salarié par lettre recommandée avec accusé de réception le 23 août 2013 d’adresser son mot de passe. Le salarié a répondu le 29 août 2013 à ce courrier en fournissant celui-ci. Comme l’a souligné le conseil de prud’hommes, un retard de 6 jours 'pour transmettre le mot de passe par le salarié en arrêt maladie, ne constitue pas la preuve d’une volonté de nuire à l’entreprise'. La faute lourde ne sera pas retenue sur ce grief.

— sur la suppression des documents :

La lettre de licenciement poursuit : 'Nous avons aussitôt constaté que l’ensemble des fichiers de cet ordinateur, concernant le projet de Lisbonne et tout ceux sur lesquels vous aviez précédemment travaillé, avaient disparus !' Selon la lettre de licenciement, l’employeur a également constaté la disparition de nombreux fichiers sur le disque dur externe du salarié.

La lettre de licenciement mentionne deux analyses effectuées sur le disque externe ainsi que sur le disque dur interne. Pour le disque dur externe, l’employeur expose qu’il a constaté :

XXX ont été modifiés le XXX à XXX

— le dossier 'images’ est vide :

— le contenu des fichiers d’un répertoire 'PGp5NQ’eaDI09g.Pt’ a été crypté et modifié le XXX, la taille identique de ces fichiers (120 go) laisse penser que le destructeur de fichiers 'cleaner’ a été utilisé ce XXX ;

— de nombreux répertoires ont été modifiés le 19 août 2013, de 9h35 à 10h05". L’employeur ajoute que le salarié, présent dans l’entreprise les XXX et 19 août 2013 au matin, a 'procédé à ces suppressions de fichier'.

Concernant l’analyse du disque dur interne, l’employeur a constaté :

— ' plus de 400 000 fichiers ont été détruits, soit le XXX, soit dans la matinée du 19 août 2013 ; la restauration de ces fichiers n’a pas été possible car leur destruction a été faite en utilisant le logiciel 'cleaner’ qui détruit le nom du fichier et réécrit par dessus, rendant alors impossible la récupération des données, comme vous le savez parfaitement ;

— des fichiers avaient été créés avec 'visual basic’ langage de développement non utilisé chez Secalliance. Il ne peut donc s’agir que de fichiers que vous avez crées dans le cadre d’une utilisation de cet ordinateur à des fins strictement personnelles'.

La lettre de licenciement précise également que 'cette destruction massive de fichiers ne peut être que de votre fait, pour la simple raison que l’accès à votre ordinateur était verrouillé par un mot de passe que vous aviez vous-même introduit et que vous n’avez jamais communiqué à quiconque dans l’entreprise jusqu’au 30 août 2013, date de réception de votre courrier daté du 29 août 2013".

Afin de justifier de l’existence de cette faute lourde, l’employeur produit aux débats le procès-verbal de constat d’huissier du 2 octobre 2013. Ce dossier comporte le procès-verbal de constat effectué par Maitre C le 2 octobre 2013 ainsi que quatre captures d’écran et l’attestation de M^me Z, G H.

Le procès-verbal indique que, dans le disque dur interne, 409 498 fichiers ont été supprimés et que certains fichiers ont été spécifiquement supprimés le 19 août 2013. Le constat mentionne que tous les fichiers supprimés le 19 août 2013 portent un nom composé de '.' et de 'z'. Lors du scan du disque dur interne, le constat précise que 175 316 fichiers ont été supprimés, certains en date du XXX entre 15h43 et 16h28. Le constat mentionne également que tous les fichiers supprimés le XXX portent un nom composé de '.' et de 'z'. Les quatre captures d’écran n’apportent pas plus d’éléments.

L’attestation de M^me Z présente plusieurs éléments :

— elle a effectué un travail d’analyse du matériel H détenu par M. X entre le 29 août et le 31 août 2013 ;

— elle précise que 'par intuition, nous avons tapé le mot de passe Honda'. L’employeur avait donc connaissance du mot de passe avant qu’il ne reçoive la réponse du salarié contenant son mot de passe le 30 août 2013.

— elle précise, dans la partie sur les disques durs externes, que 'c’est par un pur hasard que le gérant avait apporté les disques durs'. M^me Z constate que des répertoires ont été modifiés soit le jour du départ en congés du salarié, soit le départ du jour de son entrée en congés maladie. Elle constate un fichier 'images’ vide, un répertoire crypté et modifié le XXX faisant état de fichiers supprimés.

Toutefois, tant dans la lettre de licenciement, que dans le procès-verbal que dans le courrier adressé par M. X, il n’est fait mention que d’un seul disque dur externe. Or, deux disques durs externes semblent être examinés par M^me Z sans que l’on sache lequel appartient à M. X. Par ailleurs, le disque dur externe n’étant pas protégé par un mot de passe, il n’est pas apporté la preuve par l’employeur que seul M. X avait accès à ce disque dur externe. Enfin , dans son attestation, M^me Z indique 'nous n’avons pas d’explications certaines sur ces fichiers quant à leur contenu'. Dès lors, il n’est pas établi que des fichiers ont été supprimés par le salarié et que les fichiers supprimés sont en lien avec le projet européen EFFISEC sur lequel travaillait M. X.

— elle précise, dans la partie sur le disque dur de l’ordinateur HP 3400 que plus de 400 000 fichiers ont été détruits, les trois quart le 19 août 2013, qu’ils n’ont pas pu être restaurés et qu’il y a des fichiers fabriqués avec Visual Basic, un langage de développement non utilisé chez Secalliance. M^me Z indique 'il peut donc y avoir du travail effectué à titre personnel chez Secalliance'. Il n’est toutefois pas précisé quand ce travail personnel aurait été effectué. L’employeur n’apporte également aucun élément probant indiquant que le langage Visual Basic n’est pas utilisé dans l’entreprise Secalliance alors que le salarié produit une attestation d’un ancien salarié de la même entreprise qui indique que M. X travaillait avec le langage de développement Visual Basic dans le cadre de son contrat de travail.

— dans la partie conclusions, M^me Z indique que de nombreuses modifications ont eu lieu le 26 juillet et le 19 août 2013 et que les suppressions opérées le 19 août, 'ne s’expliquent pas'. Elle poursuit en énonçant qu’il 'existe des fichiers cryptés sur le disque dur de sauvegarde. Nous n’avons pu démontrer de manière évidente la suppression de fichiers appartenant à l’entreprise'. Par cette dernière phrase, M^me Z indique que le lien avec le travail n’est pas évident alors même que l’employeur, dans la lettre de licenciement, évoque que M. X a détruit tous les fichiers de travail du projet de Lisbonne.

Afin d’étayer sa demande, la SARL SECALLIANCE SECURITES H fournit également deux articles internet expliquant ce que sont des fichiers Z et RBF. S’ils indiquent que ces fichiers sont soit des fichiers de compression de fichiers, soit des fichiers de sauvegarde, ils n’apportent pas plus d’éléments sur la teneur réelle des documents supprimés par M. X.

Dès lors, l’employeur n’apporte pas la preuve que M. X a supprimé des fichiers en lien avec le travail et plus particulièrement des fichiers en lien avec le projet européen EFFISEC. La faute lourde n’est dès lors pas caractérisée pour ce grief.

— sur la remise tardive d’une clé Windev et les passeports de test : Le troisième grief retenu dans la lettre de licenciement est le suivant :

'par courrier du 6 septembre 2013, nous vous avons demandé de nous communiquer la clé Windev et les passeports de test qui sont des éléments indispensables à la poursuite du traitement des affaires en cours que nous devons reprendre compte tenu de votre absence. Vous ne nous avez remis ces pièces que le 23 septembre 2013, jour de notre entretien, soit plus de 15 jours après notre demande'.

Toutefois, l’employeur ne verse pas aux débats ledit courrier du 6 septembre 2013, ni aucun élément probant permettant de vérifier la véracité et le contenu de cette demande de restitution de matériels H. La faute lourde n’est pas caractérisée sur ce point.

— sur l’exercice d’une activité concurrente :

La lettre de licenciement conclut les griefs reprochés à M. X par :

'Au surplus, nous avons pu constater que vous exercez une activité indépendante de programmation en informatique. En effet, vous êtes inscrit à ce titre auprès du registre du commerce et des sociétés d’B sous le n° 423 651 694. Cette activité fait directement concurrence à celle de notre société. En agissant de la sorte, vous ne respectez pas votre obligation de loyauté à l’égard de votre employeur, à savoir l’exécution de bonne foi de votre contrat de travail notamment en vous interdisant de réaliser tout acte contraire à l’intérêt de l’entreprise qui vous emploi et tout acte de concurrence. […]'

Selon l’article 11 du contrat de travail conclu le 21 décembre 2012, le salarié 'ne pourra exercer une autre activité professionnelle de quelque nature qu’elle soit rémunérée ou non, pour son propre compte, ou celle d’un tiers. De plus, le salarié s’interdit pendant l’exécution du présent contrat de s’intéresser directement ou indirectement, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, à toute affaire créée, en voie de création ou à créer, dont l’activité serait concurrente ou connexe à celle de la société, de ses fournisseurs et clients'.

L’extrait infogreffe produit par l’employeur indique que M. D X avait une entreprise de programmation informatique inscrite au répertoire SIRENE de juillet 1999 à juin 2013. L’attestation URSSAF en date du 24 juillet 2014 produite par M. X indique que ce dernier a adhéré au régime auto-entrepreneur depuis le 8 juin 2011 et le détail des déclarations au titre de l’année 2011 et 2012. Ces dernières indiquent des prestations BNC à 0 euros. Si le salarié a effectivement créé une activité antérieurement à son intégration à la société Secalliance, il démontre qu’il n’a effectué aucune activité concurrente au cours de l’exécution de son contrat de travail avec la société Secalliance. La faute lourde n’est donc pas caractérisée sur ce grief.

— sur l’analyse des griefs reprochés au salarié :

Aucun des grief invoqués par la SARL SECALLIANCE SECURITES H ne permet d’établir la faute lourde commise par M. X. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Pour apprécier la gravité de la faute soutenue, le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont soumis. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur.

Un retard de 6 jours dans la transmission des mots de passe alors que le salarié est en arrêt maladie ne permet pas de caractériser une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. L’employeur n’apportant pas la preuve que M. X a supprimé des fichiers en lien avec le travail et plus particulièrement des fichiers en lien avec le projet européen EFFISEC, la faute grave ne peut être caractérisée sur ce grief. L’employeur n’apporte également aucun élément, notamment le courrier du 6 septembre 2013, relatif à la demande de restitution de matériels H. La faute grave ne peut être fondée sur ce grief. Enfin, l’absence de preuve de l’exercice effectif d’une activité concurrente exclut de retenir la faute grave pour ce grief. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Toutefois, le fait de ne pas informer l’entreprise de l’existence d’une activité de programmation H créée antérieurement à la conclusion du contrat de travail et maintenue pendant plusieurs années alors même que le contrat de travail contient une clause d’exclusivité est constitutif d’une cause réelle et sérieuse de licenciement quand bien même le salarié a radié son activité en juin 2013, avant que l’employeur ne déclenche la procédure de licenciement.

Le licenciement étant fondé pour une cause réelle sérieuse, le salarié est en droit de percevoir les indemnités de préavis et les congés payés y afférents ainsi que l’indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective applicable. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces demandes.

En revanche, le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la SARL SECALLIANCE SECURITES H à verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— sur les congés payés indûment retenus :

M. X sollicite le règlement de congés payés indûment retenus à hauteur de 8 070 euros. Toutefois, il n’apporte pas ni dans ses conclusions ni dans ses pièces aucune justification de cette demande qui sera rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

— sur le licenciement vexatoire :

M. X sollicite la condamnation de l’employeur à la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice en réparation d’un licenciement intervenu comme vexatoire. Il n’est toutefois apporté aucun élément permettant le caractère vexatoire du licenciement. La demande sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

— sur les dommages et intérêts pour absence de mise en oeuvre de la procédure de licenciement pour motif économique

M. X sollicite la condamnation de l’employeur à la somme de 31 968 euros à titre de dommages et intérêts en raison du non respect par l’employeur de la procédure de licenciement économique dans la mesure où il proposait une modification substantielle de son contrat de travail qui l’a également privé de la possibilité d’adhérer à une convention de sécurisation professionnelle.

Le salarié estime que l’employeur qui lui a imposé une mutation dans un établissement de la région parisienne aurait dû mettre en place une procédure de licenciement pour motif économique. Dans sa lettre envoyée le 22 juillet 2013, la SARL SECALLIANCE SECURITES H a inscrit cette mutation en raison de la volonté 'de créer un pôle ingénierie au sein notre établissement situé dans le Val-d’Oise, et d’y regrouper nos ingénieurs, ce qui permettra notamment un meilleur échange des compétences'. Toutefois, il est également mentionné dans cette lettre que cette nouvelle affectation 'n’entraîne aucune modification de votre contrat de travail dans la mesure où elle est conforme à votre clause de mobilité et ne s’accompagne d’aucun changement de vos fonctions'.

L’article 4 du contrat de travail précise : 'compte tenu de la nature de ses fonctions, M. X prend l’engagement d’accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l’intérêt du fonctionnement de la société. Cette mobilité pourra s’exercer dans les limites géographiques suivantes : France métropolitaine'. La clause de mobilité, définissant de façon précise sa zone géographique d’application et ne conférant pas à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée, est donc valable.

L’employeur a donc mis en place cette mutation dans le cadre de la clause de mobilité et non en s’inscrivant dans les dispositions du licenciement pour motif économique. Par ailleurs, l’employeur ayant fait le choix d’inscrire le licenciement sur le terrain disciplinaire, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir appliqué les dispositions sur le licenciement économique.

La demande sera rejetée et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

— sur les déplacements :

M. X sollicite l’indemnisation des temps de déplacement.

Selon l’article L. 3121-4 du Code du travail alors applicable, 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire'.

Selon l’article 3.1.1 de l’accord du 19 février 2013, relatif à la santé et aux risques psychosociaux, de la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, 'les temps de trajet domicile/lieu de travail ou d’exécution du travail et le temps des déplacements professionnels s’apprécient au regard des dispositions légales, réglementaires, conventionnelles et de la jurisprudence en vigueur'.

Il évoque plusieurs déplacements :

— un déplacement à Paris le 15 septembre 2011 ;

— un déplacement à Paris et en Hongrie du 27 octobre au 29 octobre 2011 ;

— un déplacement à Sao Paulo du 14 au 19 novembre 2011 ;

— un déplacement à Ouagadougou du 5 au 9 décembre 2011 ;

— un déplacement à Kinshasa et Brazzaville du 13 au 18 février 2012 ;

— un déplacement à Paris et Abidjan du 18 au 24 novembre 2012 ;

— un déplacement à Paris du 4 décembre 2012 ;

— un déplacement à Paris du 15 au 19 juin 2013.

Hormis le dernier déplacement à Paris, les autres déplacements ont été effectués alors que M. X était lié contractuellement à la SARL E F. La SARL SECALLIANCE SECURITES H étant la seule entreprise appelée à la cause, il convient dans la présente instance, de n’examiner que le dernier déplacement. Concernant le déplacement du 15 au 19 juin 2013 à Paris, l’employeur indique dans l’ordre de mission que le salarié était en récupération le 14 juin et le mercredi 19 juin après-midi. Ces temps de récupération sont confirmés par le bulletin de paie du mois de juin 2013. Le salarié a donc bénéficié d’une contrepartie suffisante sous forme de repos. La demande sera rejetée et le jugement sera confirmé.

— sur le maintien du salaire :

Selon l’article 42 de la convention collective applicable, 'lorsqu’il assure un complément d’allocation maladie aux indemnités journalières de la sécurité sociale, l’employeur a la faculté de faire contre-visiter le chargé d’enquête intermittent à garantie annuelle par un médecin de son choix'.

Toutefois, cette contre visite doit s’effectuer au domicile du salarié et ne peut avoir lieu pendant les heures de sortie autorisées par la Sécurité sociale. Lorsque le certificat médical porte la mention « sorties libres », le salarié est tenu d’informer son employeur des horaires ou adresses où les contre-visites pourraient s’effectuer. À défaut, l’employeur peut faire procéder à une contre-visite durant les horaires classiques de présence obligatoire au domicile.

M. X n’apporte pas la preuve qu’il a informé l’employeur des horaires et des lieux où la visite pouvait se faire. Selon le rapport officiel de contre-visite produit aux débats, il est indiqué que le salarié avait des sorties libres à compter du 19 août 2013. Le salarié a été convoqué à une contre visite le 27 août 2013 au cabinet du médecin. Il est également mentionné que le salarié a déclaré 'qu’il ne se déplacerait pas au rdv sur conseil de son avocat'.

En revanche, la SARL SECALLIANCE SECURITES H n’apporte pas d’élément probant permettant d’établir qu’elle a organisé une contre visite au domicile du salarié. Elle ne pouvait effectuer des retenues sur le salaire de M. X sans tenter d’organiser au préalable une visite au domicile du salarié. Il sera fait droit à la demande de rappel de salaire à hauteur de 1 882,85 euros à titre de rappel de salaire outre l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

— sur la levée de la clause de non-concurrence :

L’article 10 du contrat de travail de M. X prévoit une clause de non-concurrence et ses différentes modalités, notamment l’indemnité versée au salarié. Selon cet article, 'la SARL SECALLIANCE SECURITES H pourra de manière, ce qui est expressément reconnu et accepté par Monsieur D X, se décharger de cette indemnité, en libérant le salarié de la clause d’interdiction dans les 8 jours suivant la notification de la rupture du contrat par lettre recommandée avec accusé de réception'. Il n’est pas contesté par les parties que la levée de la clause de non-concurrence est intervenue par la lettre de licenciement.

Le contrat de travail ne faisant pas obligation à l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement, la renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de rupture permet au salarié de connaître immédiatement l’étendue de sa liberté de travailler et répond ainsi à la finalité de la clause autorisant l’employeur à libérer le salarié de son obligation.

M. X a donc été délié de sa clause de non-concurrence et sera débouté de sa demande à titre d’indemnité contractuellement prévue. Le jugement sera confirmé sur ce point.

— sur les demandes accessoires :

La SARL SECALLIANCE SECURITES H, partie principalement perdante, sera condamnée aux entiers dépens.

M. X est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer à l’occasion de cette procédure d’appel. La SARL SECALLIANCE SECURITES H sera donc tenue de lui payer la somme de mille euros sur le fondement de l’article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’B du 6 juillet 2015 en ce qu’il a condamné la SARL SECALLIANCE SECURITES H à payer à M. D X les sommes de 9 900 euros à titre de préavis de trois mois, 990 euros à titre de congés payés, 2 200 euros au titre de l’indemnité de licenciement et en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre du règlement des congés payés, de la clause de non-concurrence, des temps de déplacement et des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et absence de mise en oeuvre de la procédure de licenciement pour motif économique

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de M. D X repose sur une cause réelle et sérieuse.

Condamne la SARL SECALLIANCE SECURITES H à payer à M. D X la somme de mille huit cent quatre-vingt-deux euros et quatre-vingt-cinq centimes (1 882,85 euros) à titre de rappel de salaire outre la somme de cent quatre-vingt-huit euros et vingt-huit centimes (188,28 euros) pour les congés payés y afférent.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la SARL SECALLIANCE SECURITES H à payer à M. D X la somme de mille euros (1 000 €) sur le fondement de l’article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

Condamne la SARL SECALLIANCE SECURITES H aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par M. DEFIX, président, et par E. DUNAS, Greffier.

Le greffier Le Président

E.DUNAS M. DEFIX