03/09/2020

ARRÊT N°316/2020

N° RG 19/04387 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NHMP

CBB/IA

Décision déférée du 01 Octobre 2019 – Président du Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE

( 19/01464)

S.MOLLAT

SARL ATHENA PROJETS

C/

SAS DEVAUD TP

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

SARL ATHENA PROJETS

[…]

[…]

Représentée par M^e Sandra HEIL-NUEZ, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Olivier COHEN de la SCP LINCETTO COHEN, avocat plaidant au barreau de

PYRENEES-ORIENTALES

INTIMÉE

SAS DEVAUD TP

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme HORTAL de l’AARPI DESTRUEL-HORTAL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Franck DELEAGE de la SELARL FRANCK DELEAGE, avocat plaidant au barreau de BRIVE

COMPOSITION DE LA COUR

C. BENEIX-BACHER, président

P. POIREL, conseiller

V. BLANQUE-JEAN, conseiller

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 et de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifié par l’article 1er de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire, pour faire face à l’épidémie de covid-19.

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS et PROCEDURE

Dans le cadre de la construction de 34 villas à Saint Pantaléon de Larche (19) commandée par la COPROD, bailleur social, la SCCV Maten maître de l’ouvrage désigné, a confié la maîtrise d’oeuvre à la société BMO qui a attribué le lot «'entreprise générale de maçonnerie et gros oeuvre'» à la SARL Athena Projets.

Celle-ci a sous-traité le lot terrassement, VRD, enrobés et espaces verts à la SAS Devaud TP selon marché de travaux du 13 juin 2018 d’un montant de 382 926,50 € hors-taxes.

En raison de retards dans l’exécution du chantier et de l’apparition de malfaçons, la SARL Athena Projets a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse pour voir ordonner une expertise.

Par ordonnance du 13 juin 2019 la juridiction s’est déclarée incompétente au profit du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse.

Par ordonnance contradictoire du 1^er octobre 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse, au visa des articles 145 et 263 du code de procédure civile, a :

— rejetant toutes autres conclusions contraires ou plus amples,

— donné acte aux parties défenderesses de leurs protestations et réserves,

— déclaré toutes mises hors de cause comme prématurées,

Au principal,

— renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseraient,

— ordonné en tant que de besoin la production aux débats de tous justificatifs d’assurances,

— ordonné l’organisation d’une mesure d’expertise et commis pour y procéder M. X,

— condamné la SARL Athena Projets à payer à la société Devaud TP une provision de 243.677,29 euros au titre des factures de 217.196,29 euros et 26.481 euros,

— débouté la SARL Athena Projets de sa demande de provision,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL Athena Projets, aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 8 octobre 2019, la SARL Athena Projets a interjeté appel partiel de la décision en ce qu’elle a «'condamné la SARL Athena Projets à payer à la société Devaud TP une provision de 243, 677.29 € au titre des factures de 217 196, 29 € et 26 481 €'».

Par ordonnance de référé du 18 novembre 2020, M. le premier Président de la cour d’appel de Toulouse a débouté la SARL Athena Projets de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire.

MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES

La SARL Athena Projets dans ses dernières conclusions en date du 10 janvier 2020 demande à la cour au visa des articles 145 du code de procédure civile, 1219, 1103 à 1193 du code civil, de':

— accueillir l’appel partiel qu’elle a interjeté,

— confirmer la mesure d’expertise ordonnée.

Statuant à nouveau':

— dire et juger que l’existence de désordres empêche tout paiement provisionnel du chantier,

— dire et juger qu’il n’est pas possible d’allouer une provision et dans le même temps d’ordonner une expertise aux fins de déterminer les responsabilités,

— rejeter la demande reconventionnelle de la SAS Devaud TP à voir la SARL Athena Projets condamné à lui verser la somme provisionnelle de 243 677,29 euros correspondant aux situations de travaux n° 2 et 3 émises les 17 janvier 2019 et 1^er janvier 2009,

— condamne la SAS Devaud TP à lui verser la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que':

— le marché du 13 juin 2018 visait la date du 15 octobre 2018 comme fin des travaux y compris la

levée des réserves,

— or, malgré trois mises en demeure les travaux ne sont toujours pas achevés et il est apparu des malfaçons, défauts de conformité contractuels et défauts de conformité aux plans et prescriptions de l’agglomération de Brive la Gaillarde pour la rétrocession des voiries et réseaux à la commune de Saint Pantaléon'; en outre, les réserves figurant au procès-verbal de livraison de l’ensemble des travaux VRD à la COPROD, propriétaire, le 22 février 2019 n’ont pu être levées,

— elle a déjà réglé le 7 septembre 2018 la somme de 111'752 €,

— une expertise amiable réalisée par M. Y le 15 avril 2019 valide les nombreuses non-conformités contractuelles et défauts d’exécution dont le coût de la remise en état risque d’être supérieur au prix du marché initial et alors que d’importantes nuisances seront à l’origine d’un préjudice à l’égard des occupants du groupement d’habitation et du propriétaire':

*absence de trottoirs, absence d’enrobé ou défauts dans leur réalisation, défaut d’exécution dans la pose du câble EDF, défaut de finition, absence défaut d’exécution des regards, défaut d’exécution des bouches à clé devant les logements, défaut dans la pose des assises de candélabres et dans la pose des coffrets ENEDIS, absence de dépôt des plans d’exécution, défaut de conformité et d’exécution des réseaux d’écoulement des eaux usées,

— la valeur de ce rapport d’expertise privée n’est pas contestable': les constatations et photographies des lieux sont probantes'; et l’intimée ne produit aucun élément technique contraire';

— ce rapport suffit à justifier la demande d’expertise qui n’est pas contestée ; il doit donc suffire à justifier la rétention des paiements,

— aux termes d’un mail du 7 février 2019, il est indiqué que c’est l’avancement des travaux qui est en cours de validation par la maîtrise d''uvre et non les factures en attente de validation par la comptabilité et ce mail rappelle le défaut de dépôt des plans de recollement,

— la retenue de 5 % d’une valeur de 19'000 € sera insuffisante à garantir le parfait achèvement,

— il ne peut être exigé le paiement de situations pour des travaux affectés de désordres nécessitant leur reprise,

— l’intimée a été mise en demeure de finir les travaux et de reprendre les désordres et elle a été interpellée sur les retards d’exécution'; le poste VRD-espaces verts n’a pas encore été réceptionné'; la réception du 17 décembre ne concernait pas son lot,

— ordonner le paiement des factures serait considérer que les ouvrages confiés ont bien été réalisés et qu’ils sont conformes alors qu’aux termes de la mission d’expertise il est demandé à l’expert qu’il précise si les lots sont achevés et s’ils sont conformes'; l’intimé sollicitant elle-même que la mission de l’expert soit complétée afin de pouvoir déterminer si justement, les factures doivent être réglées.

La SAS Devaud TP, dans ses dernières conclusions en date du 19 décembre 2019 demande à la cour, de :

— confirmer l’ordonnance de référé de Madame le Vice-Président du tribunal de grande instance de Toulouse du 1^er octobre 2019 en ce qu’elle a condamné la société Athena Projets à payer à la société Devaud TP une provision de 243 677,29 € correspondant aux situations de travaux 2 (217.196,29€) et 3 (26.481€) émises respectivement en date du 17 janvier 2019 et 1^er février 2019.

En tout état de cause,

— condamner la société Athena Projets à payer à la société Devaud TP la somme de 4000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Athena Projets aux entiers dépens.

Elle réplique que':

— elle a sous traité les travaux à l’entreprise Pignot'; elle a fait constater par huissier les 8 octobre 2018 et 16 novembre 2018 l’encombrement du chantier dû aux entreprises extérieures constituant un obstacle à ses interventions, les retardant de plus de 2 mois, ainsi que les désordres occasionnés par ces entreprises sur les ouvrages (réseaux d’EU et d’EP) qu’elle avait déjà réalisés, sachant qu’elle intervenait en dernier; les retards sont également imputables à l’inorganisation de la maîtrise d’oeuvre qui n’avait prévu aucun planning de travaux contrairement aux dispositions de l’article 3 de la convention'; il convient également de tenir compte des intempéries,

— la réception des travaux sera prononcée le vendredi 7 décembre 2018 notamment pour le lot Réseaux et distribution et la réception des enrobés est intervenue le 17 décembre 2018, sans qu’elle ait été destinataire du procès verbal, et ce dernier qui ne lui a été transmis que dans le cadre de la présente procédure, ne vise aucune réserve relative à son lot,

— le rapport d’expertise amiable non contradictoire et à charge ne peut suffire à lui seul à faire obstacle au paiement provisionnel, d’autant que s’appuyant sur de simples suppositions, il n’est visé aucun chiffrage des éventuelles reprises,

— elle est de bonne foi puisqu’elle est intervenue le 14 janvier 2019 pour la reprise des griefs que la SARL Athena Projets lui avaient faits par courrier du 18 décembre 2018,

— suivant mail du 7 février 2019 la SARL Athena Projets lui indiquait que le paiement de ses situations 2 et 3 était en cours de validation,

— la mise en demeure du 6 mars 2019 est imprécise en ce qu’il est visé le procès verbal de livraison du maître de l’ouvrage qui ne lui a pas été notifié,

— les situations de travaux devaient être réglées à échéance c’est-à-dire pour la situation n° 2 au 28 février 2019 et pour la situation n° 3 au 31mars 2019,

— la SAS Devaud TP ne peut se voir reprocher l’inachèvement et notamment en ce qui concerne les plantations alors que l’entrepreneur principal n’a pas réglé les prestations relatives aux réseaux et à la voirie pourtant achevées depuis décembre 2018'; elle était donc légitime à suspendre l’achèvement des travaux,

— et ainsi que l’a admis le premier juge dès lors que la livraison des villas a eu lieu et que des locataires sont entrés dans les lieux le 14.01.2019, il est démontré que les travaux de terrassement et de VRD ont été effectués ; au surplus, le seul défaut d’achèvement de certains travaux d’espace vert au 12.04.2019, ni même les griefs reprochés, à les supposer avérés, ne justifient pas la rétention disproportionnée des montants des deux situations qui représentent 62'% du montant total du marché,

— il n’est pas produit le procès verbal de livraison du 14 janvier 2019 dont pourtant il est indiqué qu’il vise des réserves quant aux réseaux.

L’affaire a été retenue sans audience, en application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 juin 2020.

MOTIVATION

L’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. La contestation doit être sérieuse et donc paraître susceptible de prospérer au fond. Plus précisément, la contestation sérieuse ne prive le juge des référés du pouvoir de prescrire une mesure que lorsque celle-ci implique le règlement par ses soins de cette contestation.

En l’espèce, aux termes de l’article 3 du contrat de sous traitance du 13 juin 2018 les factures de travaux sont payables après vérification par l’entrepreneur principal dans les trente jours de la présentation de situations mensuelles.

La SAS Devaud TP a présenté à la SARL Athena Projets la situation n°2 d’un montant de 217 196,29€ du 17 janvier 2019 et la situation n°3 du 1^er février 2019 d’un montant de 26 481€.

Considérant qu’il est admis que la livraison des villas a eu lieu et que des locataires sont entrés dans les lieux le 14 janvier 2019, il apparaît donc que les travaux de terrassement et de VRD confiés à la SAS Devaud TP étaient effectués. De sorte que les situations sont incontestablement dues.

Il appartient alors à la SARL Athena Projets de rapporter la preuve de la contestation sérieuse faisant obstacle au paiement provisionnel de ces situations de travaux n°2 et 3.

Pour ce faire, elle fait état d’une créance de dommages et intérêts en raison des retards dans la livraison des travaux, de malfaçons, de défauts de conformité et des troubles dans la jouissance due aux occupants des lieux et elle en justifie par la production du rapport d’expertise amiable non contradictoire.

Elle soutient que si cette expertise amiable non contradictoire a suffi au juge pour le déterminer à ordonner une expertise judiciaire, elle doit suffire à le déterminer à rejeter la demande en paiement puisqu’un doute existe sur l’avancement et la qualité des travaux exécutés. Elle invoque en conséquence l’exception d’inexécution.

Mais, la demande d’expertise est formée sur le fondement l’article 145 du code de procédure civile, qui n’exige que la preuve d’un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Ce texte ne fait pas référence à la notion de contestation sérieuse au contraire de l’article 835 al 1 sur lequel repose la demande en paiement provisionnel de la SAS Devaud TP et dont la preuve incombe à celui qui l’invoque.

L’expertise judiciaire ordonnée a pour but de rechercher la réalité et l’étendue des vices, désordres et préjudices éventuellement subis en raison de la mauvaise exécution éventuelle des travaux facturés. Elle sert donc à conforter la SARL Athena Projets dans l’administration de la preuve de sa créance éventuelle de dommages et intérêts qu’elle entend voir compenser avec la créance de travaux puisqu’elle indique que selon son expert, le coût des remises en état et des préjudices annexes seraient largement supérieurs au montant des factures.

Elle n’est donc pas suffisante à elle seule pour justifier devant le juge des référés juge de l’évidence l’opposition au paiement des situations.

La SARL Athena Projets soutient qu’associée aux nombreux mails et mises en demeure de relance l’expertise amiable permettrait de faire droit à l’opposition à paiement sur le fondement de l’exception d’inexécution.

Toutefois, l’exception d’inexécution qui exige un examen des obligations respectives des parties et l’appréciation de la gravité et de la proportionnalité des manquements contractuels respectifs de chacune d’elles, ne peut relever des pouvoirs du juge des référés que s’il est démontré l’évidence de la gravité des manquements contractuels invoqués, sauf pour lui à trancher la contestation qui lui est soumise.

Or, la SARL Athena Projets ne produit pas la liste des réserves figurant au procès verbal de réception du 7 décembre 2018, et elle ne produit pas celui du 17 décembre 2018 dont pourtant elle fait état

dans sa mise en demeure du 18 décembre 2018 visant une liste de défauts d’achèvement. De sorte que ses seules réclamations, par ailleurs contestées, de même que l’attestation de l’agglomération de Brive la Gaillarde du 11 mars 2019 attestant de la remise tardive des plans de recollement justifiant ses réserves quant à la qualité des réseaux, ne peut suffire avec l’évidence nécessaire devant le juge des référés, à justifier l’exception d’inexécution et donc justifier l’opposition au paiement total de près de 63 % du montant du marché.

Dans ces conditions il ne peut être fait droit à la demande de la SARL Athena Projets qui ne rapporte pas la preuve d’une contestation sérieuse de son obligation et la décision déférée qui l’a condamnée à payer les situations de travaux litigieuses sera confirmée.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Confirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 1^er octobre 2019 en toutes ses dispositions.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL Athena Projets à verser à la SAS Devaud TP la somme de 2000€ .

— Condamne la SARL Athena Projets aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

I. ANGER C. BENEIX-BACHER