19/02/2021

ARRÊT N°

N° RG 19/03572 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NDY7

CD/HD

Décision déférée du 05 Juillet 2019 – Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de TOULOUSE (18/10763)

[S] [E]

URSSAF [Localité 3]

C/

SCS OTIS

REFORMATION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4ème chambre sociale – section 3

***

ARRÊT DU DIX NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTE

URSSAF [Localité 3]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par M^e Robert RODRIGUEZ de la SCP D’AVOCATS BLANCHET-DELORD-RODRIGUEZ, avocat au barreau de TOULOUSE substituée par M^e Margaux DELORD, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SOCIETE OTIS

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par M^e Nelly JEAN-MARIE de la SELAS AVANTY, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Mélissa BENABOU, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, devant M^me C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président, chargée d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président

P. POIREL, conseiller

A. MAFFRE, conseiller

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président, et par N.DIABY, greffier de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

A l’issue d’un contrôle portant sur l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de la garantie des salaires et les années 2013 à 2015 au sein de la société Otis, l’URSSAF [Localité 3] lui a notifié une lettre d’observations en date du 29 septembre 2016, comportant 16 chefs de redressement et portant sur un redressement total de 1 838 566 euros en cotisations et contributions outre une majoration de 6 601 euros pour absence de mise en conformité prévue par les articles L.243-7-6 et R.243-18-1 du code de la sécurité sociale.

Après échanges d’observations, l’URSSAF [Localité 3] lui a adressé une mise en demeure en date du 23 décembre 2016 portant sur un montant total de 2 121 494 euros dont 1 838 566 euros au titre des cotisations, 276 327 euros au titre des majorations de retard et 6 601 euros au titre des majorations pour absence de mise en conformité.

La société Otis a saisi le 16 octobre 2017 le tribunal des affaires de sécurité sociale en l’état d’une décision de rejet de sa contestation par la commission de recours amiable le 4 juillet 2017.

Par jugement en date du 5 juillet 2019, le tribunal de grande instance de Toulouse, pôle social, a:

* annulé l’ensemble des rappels de cotisations sociales au titre des rubriques frais professionnels injustifiés et abattement temps partiel en forfait jours portant sur la période 2013-2015,

* dit que les majorations et pénalités n’ont plus lieu d’être,

* condamné l’URSSAF [Localité 3] à verser à la société Otis la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné l’URSSAF [Localité 3] aux dépens.

Ce jugement est assorti de l’exécution provisoire.

L’URSSAF [Localité 3] a interjeté appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

En l’état de ses conclusions n°2 remises par voie électronique le 14 décembre 2020, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, l’URSSAF [Localité 3] sollicite l’infirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions et demande à la cour de:

* rejeter le recours,

* valider le redressement pour la somme de 2 121 494 euros hors majorations complémentaires de retard,

* dire irrecevable la demande de remise gracieuse des majorations complémentaires de retard,

* condamner la société Otis au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’état de ses conclusions réceptionnées par le greffe le 10 décembre 2020, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société Otis sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a:

* annulé l’ensemble des rappels de cotisations sociales au titre des rubriques frais professionnels injustifiés et abattement temps partiel en forfait jours (chefs de redressement n°6, 11 et 12) portant sur la période de 2013 à 2015,

* dit que les majorations et pénalités s’y attachant n’ont plus lieu d’être,

* condamné l’URSSAF [Localité 3] aux dépens,

et à son infirmation sur le surplus.

Elle demande à la cour de:

* juger qu’elle est bien fondée à contester les chefs de redressement n°6, 11 et 12 de la lettre d’observations du 29 septembre 2016,

* reconnaître l’existence d’une décision implicite de non-assujettissement l’ayant placée dans la croyance légitime que sa pratique de frais professionnels, évalués sur la base d’indemnités de zone Ile-de-France et province était valable,

* juger que le redressement opéré sur les chefs de redressement n°11 et 12 doit être annulé,

* reconnaître l’existence d’une décision implicite de non-assujettissement l’ayant placée dans la croyance légitime que sa pratique consistant à appliquer un abattement d’assiette sur les rémunérations des salariés en forfait jours « réduit » était valable,

* juger que les majorations de retard de 0.4% calculées pour le mois ayant couru entre la réception de la mise en demeure du 23 décembre 2016 et le règlement des sommes dues par l’entreprise, qui font l’objet de la mise en demeure en date du 6 février 2017 ne peuvent être mises à sa charge,

* annuler le redressement opéré sur le chef de redressement n°6 d’un montant de 32 217 euros,

* annuler le redressement opéré sur le chef de redressement n°11 d’un montant de 445 311 euros,

* annuler le redressement opéré sur le chef de redressement n°12 d’un montant de 1 017 874 euros,

* ordonner le remboursement par l’URSSAF [Localité 3] des sommes indûment payées pour un montant total de 1 495 402 euros au titre de l’annulation des chefs de redressement n°6, 11 et 12.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour de:

* juger que le redressement doit être réduit en excluant de l’assiette le montant des indemnités obtenu par application des barèmes fiscaux en vigueur, sur la base du nombre de kilomètres réellement parcourus par les techniciens, soit 1 306 317 euros,

* réduire le chef de redressement n°12 relatif aux indemnités de zone en province pour le ramener à 283 646 euros environ,

* ordonner le remboursement par l’URSSAF [Localité 3] des sommes indûment payées pour un montant total de 1 211 756 euros au titre de l’annulation des chefs de redressement n°6 et 11 et de la réduction du chef de redressement n°12.

En tout état de cause, elle demande à la cour de:

* prononcer l’annulation de la mise en demeure du 6 février 2017,

* ordonner la remise de l’ensemble des majorations de retard pour un montant de 7 354 euros,

* ordonner l’annulation et le remboursement des majorations complémentaires de 0.4% calculées sur les chefs de redressement annulés ou réduits qu’elle devrait éventuellement,

* débouter l’URSSAF de l’ensemble de ses demandes,

* condamner l’URSSAF [Localité 3] au paiement de la somme de 7 000 euros ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS

Le litige est circonscrit en cause d’appel, comme en première instance, aux chefs de redressements numéros 6, 11 et 12 mentionnés sur la lettre d’observations et aux majorations complémentaires de retard, ainsi qu’à l’annulation de la mise en demeure.

* Sur l’admission implicite antérieure de pratiques:

L’article R.243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret du 8 juillet 2016, applicable au présent litige, dispose que l’absence d’observations (lors d’un contrôle effectué en application de l’article L.242-7 du même code), vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il s’ensuit qu’il ne peut y avoir décision implicite d’admission de pratique par suite de l’absence de redressement ou d’observations dans la lettre d’observations consécutive au précédent contrôle que s’il est établi que cette pratique existait déjà, dans des conditions identiques et que l’inspecteur du recouvrement l’a vérifiée.

Les premiers juges n’ont pas retenu pour les deux chefs de redressement contestés relatifs aux frais professionnels (n°11 et 12) l’existence de la pratique antérieure du versement d’une indemnité de zone globale et forfaitaire mais l’ont admise pour le chef de redressement relatif à l’abattement de l’assiette plafonnée (abattement temps partiel des salariés en forfait jours chef de redressement n°6).

L’URSSAF soutient n’avoir jamais admis l’existence de ces pratiques lors d’un précédent contrôle et que:

* s’agissant des deux chefs de redressement litigieux au titre des frais professionnels injustifiés, les accords d’entreprise de décembre 1997 et de mars 2007 ne figuraient pas dans la liste des documents consultés par les inspecteurs du recouvrement mentionnés sur la lettre d’observations du 2 octobre 2012, qu’ils ne traitent pas de la question de la déduction de l’assiette des cotisations ou de l’assujettissement des sommes allouées, que la circonstance que l’inspecteur du recouvrement ait consulté, lors du contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations du 2 octobre 2012, les justificatifs de frais professionnels est inopérante puisque cet examen a été réalisé par sondage, ce qui n’établit pas que le contrôle a porté sur les indemnités dites de zone, alors que le redressement a alors porté sur certains type de frais. Elle ajoute que si la société Otis établit avoir versé une indemnité de déplacement zone 2 entre les années 2009 et 2011, elle ne démontre pas avoir versé à ses salariés les indemnités de déplacement province, et ne rapporte pas la preuve de l’utilisation conforme de l’indemnité de déplacement Ile de France,

* s’agissant du chef de redressement portant sur l’abattement temps partiel aux salariés en forfait jours, lors du contrôle ayant donné lieu à la lettre d’observations de 2012, les bulletins de paye consultés l’ont été par sondage, ce qui ne permet pas de considérer que la situation de Mme [J] a été examinée et il n’est pas établi que l’abattement pour temps partiel appliqué par la société lors du précédent contrôle ait concerné les salariés en forfait jours inférieur au plafond légal ou conventionnel, alors que le redressement ne concerne que les salariés en forfait jours dont la durée du travail aurait été diminuée par rapport au forfait jours en vigueur et non pas les salariés à temps partiel. Elle soutient que ce n’est que depuis l’arrêt du 11 juillet 2013 que la Cour de cassation juge que l’abattement sur les rémunérations à temps partiel n’est pas applicable aux salariés bénéficiant d’un forfait en jours inférieur au plafond légal ou conventionnel.

La société Otis réplique qu’il y a décision implicite d’admission résultant de la lettre d’observations du 2 octobre 2012:

* de la pratique des indemnités de zone, qui existe de très longue date compte tenu de la spécificité de l’activité de ses salariés contraints de se déplacer en permanence pour accomplir les missions d’installation, de réparation, d’entretien et de contrôle de sécurité des ascenseurs auprès des clients, et que lors du précédent contrôle, aucun redressement ni observation pour l’avenir ne lui a été notifié concernant sa pratique des remboursements de frais professionnels sur le point des indemnités de zone, que sa pratique est demeurée inchangée depuis le précédent contrôle de 2012, les accords d’entreprise de 1997 et 2007, ayant prévu un caractère forfaitaire et journalier des indemnités de petit déplacement. Elle soutient que lors du contrôle de 2012 ont été examinés le détail et les justificatifs des frais professionnels indemnisés puisqu’il y a eu plusieurs chefs de redressement et observations pour l’avenir portant sur sa pratique en matière de remboursement de divers frais professionnels et que la liste des documents consultés est succincte, imprécise et non exhaustive, qu’il n’y a pas eu depuis ce contrôle de modification de la législation,

* de la pratique de l’abattement temps partiel aux salariés en forfait-jours « réduit », qui existait lors du précédent contrôle, demeurée inchangée depuis, la liste des documents consultés par les inspecteurs du recouvrement démontrant qu’ils disposaient des moyens de se prononcer en toute connaissance de cause puisqu’elle a fourni plusieurs tableaux de suivi d’activité émanant du service paye et des frais.

Elle soutient que le recours au sondage lors du contrôle de 2012 relevant de la seule initiative de l’URSSAF, l’organisme de recouvrement ne peut s’en prévaloir au détriment de l’entreprise et que l’évolution de la jurisprudence ne constitue pas un changement de législation.

— Concernant la décision implicite alléguée d’admission de la pratique du non-assujettissement des indemnités de zone appliquée par la société Otis dans le versement des frais professionnels à ses salariés:

La cour constate que les énonciations dans les listes des documents consultés lors des contrôles de 2012 et 2016, sont identiques en ce qui concerne le « détail et justificatifs des frais professionnels indemnisés », le « double des bulletins de salaire » mais avec la précision en 2013 « sur demande ».

Si la société Otis allègue comme en première instance que sa pratique d’indemnités de zone existait déjà en 2012 alors qu’elle n’a donné lieu ni à observation ni à redressement, pour reposer sur des accords d’entreprise de 1997 et 2007, pour autant et ainsi que retenu par les premiers juges, elle n’en rapporte pas la preuve, se contentant d’alléguer sans le justifier que durant la période concernée par le redressement opéré en 2012, elle a versé à ses techniciens Otis franciliens et de province des indemnités de déplacement d’un montant unitaire variable en fonction de la zone considérée, en franchise de cotisations et sans justification des frais de déplacement.

S’il est exact que son tableau du service de paye intégré dans sa pièce 31 met en évidence le paiement « Indemnité transp IDF et prov » pouvant correspondre à celles objets des chefs de redressement litigieux n°11 et 12, pour autant il ne résulte pas de ce tableau que ces indemnités, dont les montants sont indiqués en cumul pour les années 2007, 2008 et 2009, ont été versées à ses techniciens en franchise de cotisations et sans justification des frais de déplacement.

La société Otis ne rapporte donc pas la preuve qui lui incombe d’une pratique antérieure implicitement admise lors du contrôle de 2012.

Le jugement entrepris doit être confirmé à cet égard.

— Concernant la décision implicite alléguée d’admission de la pratique de non-assujettissement de l’abattement d’assiette plafonnée aux salariés en forfait-jours:

Le chef de redressement litigieux n°6 porte sur l’abattement d’assiette appliqué aux salariés cadres en forfait jours pour lesquels le contrat de travail prévoit une durée de travail inférieure à la durée légale ou conventionnelle du travail, dont les noms sont précisément cités dans la lettre d’observations du 29 septembre 2016.

La société Otis justifie que sa pratique antérieure existait lors du contrôle de 2012 par les copies des bulletins de paye de Mme [O] [J] des mois de janvier 2009, janvier 2010 et janvier 2011, dont il résulte que pour cette salariée cadre, dont le nom figure dans les tableaux insérés par les inspecteurs du recouvrement des salariés pour lesquels a été appliqué l’abattement d’assiette sur la période 2013/2015, était déjà en forfait jours annuel sur la base d’un temps de travail de 169 jours, ses bulletins de paye mentionnant une « minoration horaire » retenue pour la base de rémunération (induisant un temps partiel de 80%) et qu’elle a appliqué l’abattement d’assiette plafonnée.

Il est exact que la lettre d’observations de 2012 ne mentionne aucune observation et ne procède pas davantage à un redressement à cet égard.

La circonstance que les inspecteurs du recouvrement ont procédé en 2012 par sondage est inopérante, dès lors que cette méthode ne peut expliquer que cette pratique n’aurait été révélée à l’égard d’aucun salarié cadre en forfait jours à temps partiel, alors que la lettre d’observations de 2016 liste dans cette situation 19 salariés en 2013, 15 en 2014, et 17 en 2015, et que les documents consultés lors des deux contrôles par les inspecteurs du recouvrement sont de nature identique.

Par ailleurs l’argument tiré des décisions de la Cour de cassation, postérieures au contrôle de 2012, relatives aux justifications exigées pour l’abattement d’assiette aux salariés en forfait jours à temps partiel, est dépourvu de pertinence, le cadre législatif (article L.3123-1 du code du travail) relatif à la définition du temps partiel (qui permet l’abattement) étant identique sur les deux périodes contrôlées (2009/2011 et 2013/2015).

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’une décision implicite d’admission de la pratique de l’abattement pour les salariés cadres de la société en forfait jours « réduit ».

Il s’ensuit que le chef de redressement n°6 « plafond temps partiel: abattement d’assiette plafonnée » d’un montant total de 32 217 euros, portant sur les années 2013, 2014 et 2015 doit être annulé.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé à cet égard ainsi que l’annulation des majorations et pénalités y afférentes.

* Sur les chefs de redressement n°11 frais professionnels injustifiés-indemnités de zone Ile de France d’un montant total de 445 311 euros portant sur les années 2013, 2014 et 2015, et n°12 "frais professionnels injustifiés-indemnités de zone province d’un montant total de 1 017874 euros portant sur les années 2013, 2014 et 2015:

Par application des dispositions de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au présent litige, sont assujetties à cotisations l’ensemble des sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, y compris les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

Il résulte de la combinaison des articles 1 et 2 de l’arrêté du 20 décembre 2002 que les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial, inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé, que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions et que l’indemnisation des frais professionnels s’effectue :

— soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé. Dans ce cas, l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents,

— soit sur la base d’allocations forfaitaires. Dans ce cas, l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans certaines limites, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet, cette condition étant réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants déterminés par ce même arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.

Enfin l’article 4 de cet arrêté précise que lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale.

S’agissant des salariés affectés en Ile de France, l’URSSAF soutient que l’inspecteur du recouvrement, dont les constatations font foi jusqu’à preuve contraire, a constaté que, bénéficiaient de l’indemnité de zone, des salariés disposant d’un véhicule logoté Otis, ce qui a été confirmé, par le directeur compensations &Benefits et en déduit que la preuve de l’utilisation conforme de l’indemnité à son objet n’est pas rapportée, les dispositions de la circulaire du 7 janvier 2003 n’étant pas applicables, dès lors qu’il ne s’agit pas de déplacements domicile/travail mais de déplacements professionnels.

S’agissant des salariés affectés en province, l’URSSAF soutient que l’assujettissement ne peut être sérieusement discuté pour la partie prime transport de petit outillage versée en contre partie d’une sujétion qui ne correspond ni à des frais ni à des débours à la charge du salarié.

Concernant la partie dite indemnité kilométrique, l’organisme de recouvrement souligne que l’inspecteur du recouvrement a relevé qu’il n’a pas été justifié de son utilisation conforme, et que les calculs théoriques et complexes livrés par la société Otis ne sont accompagnés d’aucune pièce justificative.

La société Otis expose verser des indemnités dites de zone, définies en fonction du lieu d’intervention des salariés, qui comprennent une part correspondant aux frais de repas et une autre aux frais de déplacement (transport voir hébergement).

Elle soutient que l’URSSAF a procédé à une confusion entre la prise en charge des frais de transport en commun et celle des frais d’utilisation du véhicule personnel à des fins professionnelles et qu’il n’y a pas eu de double indemnisation des frais engagés.

Concernant la zone Ile de France, elle expose avoir limité l’exonération des frais de déplacement au tarif transport en commun le plus économique, et avoir retenu comme base les tarifs d’abonnement de la RATP, les frais de transport étant ainsi remboursés sur une base forfaitaire, l’indemnisation sur la base de la production de note de frais étant trop lourde administrativement.

Elle soutient que le caractère professionnel de ces frais résulte des fonctions exercées (les techniciens devant se déplacer sur site, avec une caisse à outils lourde) et que lorsque le salarié utilise à cette fin son véhicule professionnel, il le fait à des fins professionnelles, l’indemnisation forfaitaire étant inférieure aux limites fixées par les barèmes kilométriques et qu’ayant effectué les remboursements dans le respect de la limite correspondant au tarif de transport en commun le plus économique, l’URSSAF ne pouvait pas procéder à un redressement alors qu’elle a respecté la circulaire n°2003/07 DSS du 7 janvier 2003 et que les indemnités versées l’ont été en zone Ile de France à des salariés dits productifs c’est à dire des techniciens intervenant sur les contrats de maintenance, modernisation ou montage, ne bénéficiant pas de véhicule mis à leur disposition par la société. Elle ajoute que les frais kilométriques dits FFK ou IKM n’indemnisent pas les mêmes frais engagés que la part d’indemnité kilométrique composant l’indemnité de zone.

Concernant la zone province, elle expose avoir fixé forfaitairement l’indemnité selon des zones déterminées en fonction de fourchettes de distances kilométriques des chantiers, que le responsable hiérarchique attribue une indemnité de zone pour chaque jour travaillé en fonction de la distance parcourue par le salarié pour rejoindre le lieu d’intervention.

Elle soutient que l’indemnité de déplacement correspond ainsi à la réalité du déplacement, à l’utilisation du véhicule personnel et au nombre de kilomètres parcourus et que la présomption d’utilisation de l’indemnité de zone province conformément à son objet de l’article 4 de l’arrêté du 20 décembre 2002 est applicable. Enfin elle soutient que si les montants de frais professionnels qui ont été exonérés de cotisations de sécurité sociale n’étaient pas (jugés) justifiés, le quantum du redressement devrait être réduit.

Une lettre d’observations étant un élément constitutif des procès-verbaux dressés par les inspecteurs de recouvrement, il s’ensuit, par application des dispositions de l’article L.243-7 du code de la sécurité sociale, que ses mentions font foi jusqu’à preuve contraire.

En l’espèce les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les techniciens Otis franciliens ainsi que de province, intervenant sur des contrats de maintenance, de modernisation ou de montage, perçoivent une indemnité de zone d’un montant global et forfaitaire variant selon le lieu d’intervention, décomposée en indemnité de repas, indemnité de trajet et indemnité de déplacement et que:

* l’indemnité de déplacement est allouée sans production des justificatifs de frais de transport réellement engagés,

* « l’examen combiné des documents remis lors de la vérification et les déclarations recueillies auprès de nos interlocuteurs, démontre que les salariés bénéficiaires de ces indemnités de zone disposent d’un véhicule de service logoté Otis, et perçoivent en sus des différentes indemnités de zone, des indemnités kilométriques en établissant une »forme de frais’ distincte, s’ils utilisent leurs véhicules personnels".

Dans son courriel envoyé le 14 avril 2016 à 11 heures 49, aux adresses mail nominatives des deux inspecteurs du recouvrement signataires de lettre d’observations du 29 septembre 2016, M. [K] [G], directeur des rémunérations et avantages sociaux de la société Otis, écrit: "je vous confirme les éléments suivants concernant l’attribution des indemnités de zones:

. Les indemnités de zones concernent les salariés dits « productifs » car intervenant sur des contrats de maintenance, de modernisation ou de montage, c’est à dire les techniciens d’Otis,

. Au sein d’Otis, à ce jour, 2 872 salariés sont identifiés « productifs »,

. Parmi eux, 2 229 disposent d’un véhicule de service logoté Otis (2 ou 4 roues)".

Il n’est pas contesté qu’aucun justificatif des indemnités de déplacement versées n’a été présenté pendant le contrôle et la société Otis ne justifie en cause d’appel:

* ni d’une analyse erronée par les inspecteurs de recouvrement des documents consultés les ayant conduits à procéder aux constatations que la cour vient de reprendre,

* ni que les indemnités versées correspondent pour les salariés auxquels elle les a payées aux frais de déplacement au tarif transport en commun le plus économique pour la distance parcourue par le salarié pour l’exercice de sa mission,

* ni pour les salariés ayant utilisés leurs véhicules personnels que l’indemnisation forfaitaire qu’elle leur a payée est inférieure aux limites fixées par les barèmes kilométriques, au regard d’une part de la distance parcourue et d’autre part du type de véhicule utilisé.

Dès lors que la société Otis reconnaît avoir payé ces indemnités sur une base forfaitaire, il lui incombe d’établir leur utilisation effective conformément à leur objet, et de rapporter la preuve que les allocations versées sont inférieures ou égales aux montants déterminés par l’arrêté précité du 20 décembre 2002.

Les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale se référant à la puissance « administrative » du véhicule, il s’ensuit que seules les cartes grises des véhicules personnels des salariés utilisés des fins professionnelles permettent d’établir que l’allocation forfaitaire payée est inférieure ou égale aux montants du barème.

Or de tels documents n’ont pas été présentés lors du contrôle et il n’a davantage été justifié des distances parcourues pour les salariés en province avec leurs véhicules pour se rendre sur les chantiers.

La société Otis ne peut pas contester utilement la réintégration dans l’assiette des cotisations des sommes visées par ces deux chefs de redressement correspondant aux indemnités payées en procédant par de simples allégations générales au regard des tarifs de transport en commun les plus économiques alors que faute de justifier des distances parcourues par ses salariés, que ce soit en zone Ilde de France ou en zone provnce, elle ne soumet à l’appréciation de la cour aucun élément de nature à étayer ses affirmations.

Elle n’établit pas davantage l’absence de double indemnisation des frais engagés (prise en charge des frais de transport en commun et des frais d’utilisation du véhicule personnel à des fins professionnelles) alors que les inspecteurs du recouvrement l’ont constatée.

La société Otis ne rapporte donc pas la preuve contraire qui lui incombe aux constatations faites dans lettre d’observations par les inspecteurs du recouvrement.

Par réformation du jugement entrepris la cour juge les chefs de redressement n° 11 et 12 justifiés et les valide.

* Sur l’annulation de la mise en demeure du 6 février 2017 et la remise des majorations de retard:

Il résulte de l’article R.142-18 dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 2019, qu’à peine de forclusion le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut être saisi qu’après le délai de deux mois à compter soit de la date de la notification de la décision de la commission de recours amiable, soit de l’expiration du délai d’un mois passé le délai de deux mois de saisine de la commission de recours amiable pour statuer son recours.

La société Otis expose avoir procédé au règlement de la totalité du redressement en principal et majorations de retard le 27 janvier 2017 après réception de la mise en demeure en date du 26 décembre 2016, avoir ensuite reçu une mise en demeure en date du 6 février 2017 portant sur un montant de 7 354 euros de majorations de retard, et qu’il résulte des échanges qui ont suivi cette réception, que cette seconde mise en demeure correspond à des majorations complémentaires de 0.4% calculées par mois ou fractions de mois écoulés à compter du 1er février de l’année suivant l’exercice contrôlé.

Elle soutient que cette mise en demeure est nulle, faute de lui permettre par ses mentions, de comprendre les motifs et le bien fondé du redressement ce qui ne lui a pas permis de le contester valablement.

L’URSSAF soulève l’irrecevabilité de cette demande qui n’a pas été soumise à la commission de recours amiable.

Il est exact qie la demande d’annulation de la mise en demeure du 6 février 2017 a été formalisée en première instance dans le cadre du litige consécutif à la décision de la commission de recours amiable du 4 juillet 2017 rejetant son recours portant sur le contrôle opéré, la lettre d’observations du 29 septembre 2016 et la mise en demeure du 23 décembre 2016.

La société Otis n’ayant pas préalablement saisi la commission de recours amiable de sa contestation de la mise en demeure du 6 février 2017 elle est effectivement irrecevable en sa demande d’annulation.

Le jugement entrepris doit être réformé à cet égard.

La lettre d’observations a notifié à la société Otis un redressement de cotisations et contributions d’un montant total de 1 838 566 euros.

La cour vient d’annuler le redressement n°6 d’un montant total de 32 217 euros.

Il s’ensuit que le redressement doit être validé pour un montant en cotisations et contributions ramené à 1 806 349 euros outre les majorations de retard et complémentaires y afférentes et qu’eu égard au paiement effectué et non contesté, l’URSSAF devra restituer à la société Otis la somme de 32 217 euros outre les majorations de retard y afférentes.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’URSSAF les frais qu’elle a été contrainte d’exposer pour sa dépense.

Succombant principalement en ses prétentions, la société Otis ne peut utilement solliciter l’application à son bénéfice des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et doit être condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

— Réforme le jugement entrepris hormis en ce qu’il a annulé le chef de redressement n°6 'plafond temps partiel-abattement assiette plafonnée’ d’un montant total de 32 217 euros,

— Le confirme à cet égard,

Statuant à nouveau des chefs réformés et y ajoutant,

— Valide le redressement pour un montant ramené en cotisations et contributions à 1 806 349 euros,

— Ordonne le remboursement par l’URSSAF [Localité 3] à la société Otis de la somme de 32 217 euros et des majorations de retard y afférentes,

— Dit irrecevable la société Otis en sa demande portant sur la mise en demeure du 6 février 2017,

— Déboute la société Otis du surplus et de ses autres chefs de demande,

— Condamne la société Otis à payer à l’URSSAF [Localité 3] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la société Otis aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par C. DECHAUX, conseillère faisant fonction de président et N.DIABY, greffier.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE

N.DIABY C. DECHAUX

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