29/03/2024

ARRÊT N°2024/114

N° RG 22/03865 – N° Portalis DBVI-V-B7G-PCKB

EB/AR

Décision déférée du 22 Septembre 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE / FRANCE ( F 20/01306)

section commerce 2 – ROSSI D.

[F] [K]

C/

S.A.S. 2MR

confirmation partielle

Grosse délivrée

le 29 03 2024

à M^e Nicolas CAMART

M^e Stéphanie FONTAINE

CCC POLE EMPLOI

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT NEUF MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

Madame [F] [K]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Nicolas CAMART, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

S.A.S. 2MR

prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 1]

Représentée par M^e Stéphanie FONTAINE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL conseillère et E.BILLOT, vice-présidente placée, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

E. BILLOT, vice présidente placée

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [F] [K] a été embauchée selon contrat à durée indéterminée à temps partiel (24 heures hebdomadaires) à compter du 17 juin 2019 par la SAS 2MR en qualité d’hôtesse de caisse, classée niveau 1 échelon 2.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.

La société 2MR emploie au moins 11 salariés.

Par courrier du 1er août 2019, la société 2MR a renouvelé la période d’essai de 2 mois prévue au contrat de travail de Mme [K] et en a fixé le terme au 17 septembre 2019.

Par courrier du 16 septembre 2019, la société 2MR a mis fin à la période d’essai.

Le 13 décembre 2019, Mme [K] a été embauchée par la société 2MR, en qualité d’hôtesse de caisse-personnel vestiaire, classée niveau 1 échelon 2, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, à temps partiel (9 heures hebdomadaires).

Le 23 mars 2020, après avoir précédemment renouvelé la période d’essai de Mme [K], la société 2MR a mis fin à cette dernière.

Le 29 septembre 2020, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins de contester la rupture du contrat de travail et obtenir réparation de ses préjudices.

Par jugement du 22 septembre 2022, le conseil a :

— dit que la demande de Mme [F] [K], visant à constater la nullité de la rupture de sa période d’essai au 16 septembre 2019, est prescrite au sens de l’article L1471-1 du code du travail,

— dit que la rupture de la période d’essai de la deuxième relation de travail s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dit que la rupture de la deuxième relation de travail est fixée à la date du 9 avril 2020,

— dit que Mme [K] doit bénéficier d’un rappel de rémunération de base pour la période du 17 juin 2019 au 26 juin 2019,

— rejeté toutes les demandes de Mme [K] au titre des heures complémentaires, de la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein et du travail dissimulé,

— rejeté les demandes de Mme [K] au titre des dommages et intérêts liés au repos compensateur de nuit, des pauses et de l’exécution déloyale du contrat.

En conséquence :

— condamné la SAS 2MR à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

—  240,72 euros bruts à titre de rappel de rémunération de base pour la période du 17 juin 2019 au 26 juin 2019,

—  24,07 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  211,22 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 24 mars 2020 au 9 avril 2020,

—  21,12 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  156,95 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  15,69 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  450 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société 2MR à payer à Mme [K] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [K] de toutes ses autres demandes,

— ordonné à la société 2MR la remise à Mme [K] du certificat de travail au titre de la deuxième relation de travail, fixant une période d’emploi du 13 décembre 2019 au 9 avril 2020, des bulletins de salaire et de l’attestation pôle emploi, rectifiés en fonction de la présente décision,

— condamné la société 2MR aux entiers dépens de l’instance,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

— fixé la moyenne des salaires à 457,65 euros bruts.

Le 3 novembre 2022, Mme [K] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision.

Dans ses dernières écritures en date du 2 février 2023, auxquelles il est fait expressément référence, Mme [K] demande à la cour de :

— infirmer le jugement contesté en ses dispositions qui ont :

— dit que la demande de Mme [F] [K], visant à constater la nullité de la rupture de sa période d’essai au 16 septembre 2019, est prescrite au sens de l’article L. 1471-1 du code du travail,

— rejeté toutes les demandes de Mme [K] au titre des heures complémentaires, de la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein et du travail dissimulé,

— rejeté les demandes de Mme [K] au titre des dommages et intérêts liés au repos compensateur de nuit, des pauses et de l’exécution déloyale du contrat,

— limité les condamnations prononcées à l’encontre de la société 2MR au paiement des sommes suivantes :

—  156,95 euros à titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 15,69 euros au titre des congés payés y afférents,

—  450 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé le salaire moyen de Mme [K] à 457,65 euros bruts,

— débouté Mme [K] de toutes ses autres demandes.

Réformant le jugement et statuant à nouveau:

— dire et juger que Madame [K] a réalisé des heures complémentaires non rémunérées, au-delà des limites autorisées et au-delà même de la durée légale de travail lors du premier contrat à temps partiel l’ayant liée à la société 2MR qui doit être requalifié en contrat à temps complet, – dire et juger que la société 2 MR s’est livrée à des agissements constitutifs de travail dissimulé à l’égard de Madame [K] dans le cadre des deux relations de travail les ayant liées,

— dire et juger que Madame [K] a été privée des pauses dont elle était censée bénéficier,

— dire et juger que Madame [K] n’a pas bénéficié des repos compensateurs auxquels elle avait droit compte tenu du travail effectué de nuit,

— dire et juger que le délai de prévenance n’a pas été respecté par la société 2 MR pour les ruptures des deux périodes d’essai intervenues dans le cadre des deux contrats de travail ayant lié les parties,

— dire et juger que la rupture de la période d’essai intervenue dans le cadre du premier contrat de travail ayant lié les parties du 17 juin 2019 au 30 septembre 2019, est abusive,

— dire et juger que la rupture de la période d’essai intervenue dans le cadre du deuxième contrat ayant lié les parties du 13 décembre 2019 au 23 mars 2020, s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal ou est abusive et discriminatoire à titre subsidiaire,

— condamner en conséquence la société 2 MR au paiement des sommes suivantes :

—  764,36 euros bruts à titre de rappel d’heures complémentaires de juin à septembre 2019, outre 76,44 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des heures complémentaires réalisées au-delà de la limite autorisée de juin à septembre 2019,

—  661,98 euros bruts à titre de rappel de salaire lié à la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps complet de la semaine 29 à la semaine 38 incluses de l’année 2019, outre 66,20 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  738,24 euros bruts à titre de rappel d’heures complémentaires de décembre 2019 à mars 2020, outre 73,82 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des heures complémentaires réalisées au-delà de la limite autorisée de décembre 2019 à mars 2020,

— à titre d’indemnités pour travail dissimulé 9.127,50 euros pour la première relation contractuelle et 3.963,24 euros pour la seconde relation contractuelle,

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’absence de pauses,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’absence de repos compensateurs malgré le travail effectué de nuit,

—  3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de la période d’essai dans le cadre du premier contrat de travail,

—  883,76 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice pour non-respect du délai de prévenance de la rupture de son premier contrat, outre 88,38 euros au titre des congés payés y afférents,

— à titre principal,

—  660,54 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis de la seconde relation de travail, outre 66,05 euros au titre des congés payés y afférents,

—  7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dans le cadre de la seconde relation de travail,

— à titre subsidiaire :

—  660,54 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice pour non-respect du délai de prévenance de la rupture de son second contrat, outre 66,05 euros au titre des congés payés y afférents,

7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de la seconde période d’essai,

— ordonner la rectification des documents de fin de contrat, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— dire et juger que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation par la société défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, celle-ci valant sommation de payer par application des dispositions de l’article 1344-1 du code civil,

— condamner la société 2 MR au paiement d’une somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société 2 MR aux entiers dépens.

Elle fait valoir que l’employeur ne l’a pas rémunérée pour les nombreuses heures complémentaires qu’elle a effectuées, ce qui est constitutif d’un travail dissimulé. Elle ajoute que la première relation de travail doit être requalifée en temps plein. Elle n’a en outre bénéficié ni de pauses ni de repos compensateur liés au travail de nuit et estime que l’employeur a violé l’obligation de bonne foi dans l’exécution des contrats de travail.

Elle estime que les demandes liées à la rupture de la première relation de travail ne sont pas prescrites et que la rupture de la période d’essai a été abusive. S’agissant de la rupture de la seconde relation de travail, elle considère que les quanta alloués par le conseil de prud’hommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ont été sous-évalués.

Dans ses dernières écritures en date du 27 avril 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la société 2MR demande à la cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 22 septembre 2022 en toutes ses dispositions.

A titre subsidiaire, statuant à nouveau :

— réformer le jugement et réduire à de plus justes proportions la condamnation de la société 2MR au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance.

En tout état de cause, à titre reconventionnel :

— condamner Mme [K] à verser à la société 2MR la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle réplique que les demandes à titre de rappels de salaire, à titre de dommages et intérêts pour non respect des temps de pause, non respect du repos compensateur lié au travail de nuit, dépassement de la durée maximale du travail et exécution de mauvaise foi des contrats de travail et à titre de travail dissimulé ne sont pas fondées. Elle considère que les demandes liées à la rupture de la première relation de travail sont prescrites et elle admet que la rupture de la seconde relation de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 23 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le litige dévolu à la cour porte :

— sur l’exécution des deux contrats (temps de travail, travail dissimulé, pauses, repos compensateurs liés au travail de nuit, dépassement des durées maximales de travail et exécution de bonne foi des contrats de travail) ;

— sur la rupture de la période d’essai de la première relation de travail ;

— sur le quantum des indemnités au titre de la rupture de la période d’essai de la seconde relation de travail.

Ainsi, la cour n’est pas saisie :

— du rappel de salaire dû au titre de la rémunération de base pour juin 2019,

— du rappel de salaire pour la période du 24 mars au 09 avril 2020,

— du principe de la rupture de la période d’essai de la deuxième relation de travail qui s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

ces dispositions étant par conséquent définitives.

Sur l’exécution des contrats de travail

Sur le temps de travail

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Mme [K] expose avoir réalisé des heures complémentaires non rémunérées sur les deux périodes de travail.

Pour s’en justifier, elle produit des décomptes précis qui récapitulent jour par jour le temps de travail qu’elle invoque, outre le récapitulatif semaine par semaine des heures complémentaires qui en découlent.

Ces décomptes sont suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire, de sorte qu’il incombe à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

La cour rappelle tout d’abord que le fait que les heures complémentaires n’aient pas été réclamées expressément pendant l’exécution des contrats ne saurait priver la salariée de la possibilité de demander un rappel de salaire pour les heures qu’elle a accomplies et pour lesquelles elle n’a pas été rémunérée. Dans le même sens, le fait qu’elle ait accepté de travailler à nouveau pour la société après une première relation de travail au cours de laquelle elle n’a pas été rémunérée de la totalité des heures de travail effectuées n’est pas de nature à exclure la réalité des heures complémentaires accomplies par la salariée dont elle revendique désormais le paiement.

Force est de constater que l’employeur n’apporte que fort peu d’éléments utiles quant au contrôle du temps de travail.

Il produit des attestations de quatre salariés de la société, rédigés en des termes généraux ne se référant pas de façon spécifique à la situation de Mme [K] :

— M. [W] (directeur) qui mentionne que le personnel arrive à 22h45, et que l’établissement était ouvert de 23 heures à 6 heures du matin ;

— M. [Z] (responsable sécurité) qui indique que les horaires de l’établissement étaient de 23 heures à 5 heures en 2019 et que le personnel prenait son service à 22h45 et jusqu’à la fermeture ;

— Mme [X] (comptable) qui déclare que l’établissement était ouvert entre juin et septembre 2019 de 23 heures à 5 heures et que les horaires prévus au contrat peuvent varier ;

— M. [L] (responsable technique) qui mentionne que de juin à septembre 2019, le service du personnel débutait à 23 heures et se finissait à 5 heures.

Ces attestations ne sont donc pas pertinentes en termes de contrôle du temps de travail.

Il produit en outre des tableaux récapitulatifs des consommations au sein de l’établissement faisant état d’un début des ventes à 23h04 le 19 juin 2019, le 11 juillet 2019 à 23h21, le 13 juillet 2019 à 23h33 et le 15 juillet 2019 à 00h40 ainsi qu’une capture d’écran d’une publication sur les réseaux sociaux le 07 juin 2019 mentionnant que l’établissement la Terraza sera ouvert à partir de 23 heures. Ces éléments ne permettent toutefois pas d’établir les horaires de travail de Mme [K].

Sur la période de juin à septembre 2019, le contrat de travail du 17 juin 2019 prévoit une durée de travail de 24 heures par semaine, réparties comme suit :

— jeudi de 20 heures à 4 heures

— vendredi de 20 heures à 4 heures

— samedi de 20 heures à 4 heures.

Mme [K] dit avoir réalisé 65 heures complémentaires.

Le décompte produit à ce titre fait ainsi apparaître que lors de la semaine 28 de l’année 2019, elle a travaillé plus de 35 heures, en l’espèce 36 heures, de sorte qu’elle ne peut pas être considérée comme étant à temps partiel.

Ainsi, le contrat doit être requalifié en contrat à temps plein à compter du dépassement, soit à compter de la semaine 29 et elle ne peut prétendre à compter de cette date à aucune heure complémentaire mais seulement à des heures supplémentaires au-delà de 35 heures.

Il s’ensuit que le rappel de salaire s’élève à :

— la somme de 248,84 euros au titre des heures complémentaires réalisées de la semaine 25 à la semaine 28 incluse ;

— la somme de 1103,30 euros au titre du complément de salaire correspondant à un temps plein à compter de la semaine 29.

Le rappel de salaire est par conséquent de 1 352,14 euros, outre 135,21 euros de congés payés y afférents. La société 2MR sera condamnée au paiement de cette somme, par infirmation du jugement.

Aux termes de l’article L 3123-20 du code du travail et de l’article 14 de la convention collective applicable, le nombre d’heures complémentaires peut être porté au tiers de la durée de travail prévue au contrat, soit en l’espèce 8 heures hebdomadaires. Ce maximum ayant été dépassé lors de la semaine 28 où elle a effectué 12 heures complémentaires, Mme [K] est donc bien fondée à solliciter des dommages et intérêts en réparation de son préjudice caractérisé par la fatigue engendrée découlant de ce dépassement et qui sera fixé à 200 euros. Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc infirmé.

Sur la période de décembre 2019 à mars 2020, Mme [K] indique avoir réalisé 82 heures complémentaires et avoir réalisé plus d’un tiers d’heures de travail en plus de la durée de travail convenue de la semaine 50 de l’année 2019 à la semaine 11 de l’année 2020.

Elle demande à ce titre 738,24 euros à titre de rappel de salaire outre 73,82 euros de congés payés y afférents, ainsi que 500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ces dépassements.

Le contrat de travail du 13 décembre 2019 prévoit une durée de travail de 9 heures par semaine réparties comme suit :

— vendredi de 23h30 à 3h30

— samedi de 23h30 à 3h30.

Le décompte produit à ce titre fait ainsi apparaître que sur l’ensemble de la période elle a travaillé les vendredis et les samedis à compter de 22h30 et jusqu’à 5 ou 6 heures du matin (sauf le 25 décembre 2019 où elle a débuté à 21 heures pour terminer à 7 heures du matin et le 31 décembre 2019 où elle a débuté à 21 heures pour terminer à 8 heures du matin). Sur la dite période, Mme [K] a été rémunérée à hauteur de 442,40 euros au titre des heures complémentaires.

Ainsi, le décompte présenté par Mme [K] est exact, de sorte qu’il lui est dû au titre des 82 heures complémentaires effectuées la somme de 738,24 euros outre 73,82 euros au titre des congés payés afférents, déduction faite de la somme de 442,40 euros qu’elle indique comme ayant déjà été versée à ce titre. Le jugement sera infirmé et l’employeur condamné au paiement de cette somme.

La limite du tiers de la durée hebdomadaire de travail prévue dans le contrat de la salariée, en l’espèce 3 heures hebdomadaires, ayant été dépassée de façon systématique, Mme [K] est donc bien fondée à solliciter des dommages et intérêts en réparation de son préjudice caractérisé par la fatigue engendrée découlant de ce dépassement, et qui sera fixé à 300 euros.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc infirmé.

Sur le travail dissimulé

Mme [K] sollicite l’indemnité de l’article L. 8223-1 du code du travail au titre d’un travail dissimulé.

Ceci suppose toutefois la démonstration d’une dissimulation intentionnelle d’emploi salarié. Si la cour a retenu ci-dessus des heures complémentaires, il ne se déduit pas de la seule application du régime probatoire inhérent au temps de travail, à défaut de plus ample élément démonstratif, ce caractère intentionnel. La demande sera donc rejetée, par confirmation du jugement.

Sur les temps de pause

L’article L 3121-16 du code du travail dispose que, dès que le temps de travail atteint 6 heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes consécutives.

La salariée réclame des dommages et intérêts de 1 000 euros en réparation du préjudice subi par le non-respect des temps de pause, faisant valoir qu’elle n’a jamais pu bénéficier d’une pause.

La société 2MR conclut au débouté en affirmant que la salariée ne prouve ni avoir été privée de ses pauses ni avoir subi un préjudice.

Or, il incombe à l’employeur de justifier du respect des temps de pause, ce qu’il ne fait pas. Ces manquements ont causé à la salariée un préjudice résultant de la fatigue engendrée, préjudice que la cour fixe à la somme de 500 euros. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce que, inversant la charge de la preuve, il déboute la salariée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef et de condamner l’employeur à payer cette somme à la salariée.

Sur les repos compensateurs liés au travail de nuit

Aux termes de l’article L 3122-8 du code du travail, le travailleur de nuit bénéficie de contreparties au titre des périodes de travail de nuit pendant lesquelles il est employé, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale.

L’article 17 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants définit le travail de nuit comme le travail accompli entre 22 heures et 7 heures.

Les travailleurs de nuit ont droit, dans le cadre du semestre civil, à 1% de repos par heure de travail effectuée entre 22 heures et 7 heures.

Il n’est pas discuté que Mme [K] a réalisé la grande majorité de ses heures de travail durant la nuit et qu’elle n’a jamais bénéficié du repos compensateur prévu par la convention collective.

Seule la question de la nature de l’indemnisation fait véritablement débat devant la cour, la salariée sollicitant une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice et l’employeur faisant valoir que la salariée ne serait en droit que de solliciter la somme de 45,02 euros au regard de l’article L 213-4 du code du travail, en l’occurrence 1% de repos par heure de travail effectuée. Il soutient qu’en tout état de cause le jugement doit être confirmé, Mme [K] ne rapportant pas la preuve d’un préjudice.

S’il est exact que la salariée ne chiffre pas sa demande sur le calcul prévu à l’article L 213-4 du code du travail, il n’en demeure pas moins que le non-respect par l’employeur du repos compensateur lié au travail de nuit a causé un préjudice à Mme [K], caractérisé par la fatigue engendrée, qui sera réparé par l’octroi d’une somme de 300 euros. Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur l’exécution de bonne foi du contrat de travail

Aux termes de l’article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La salariée fait valoir au soutien de sa demande que la société a mis un terme au premier contrat de travail de façon abusive, en ce que cette rupture était liée à la fermeture administrative de la discothèque extérieure La Terraza, qu’il est fait mention d’une embauche au 27 juin 2019 sur le bulletin de paie de juin 2019 alors que c’était le 17 juin 2019 et qu’elle a effectivement travaillé avant le 27 juin et qu’elle a en outre fait l’objet d’une modification unilatérale de sa classification en étant rétrogradée dans le cadre de la seconde relation de travail à l’échelon 1.

Or, s’agissant du premier moyen invoqué, il repose sur les circonstances de la rupture et non sur l’exécution du contrat de travail, de sorte qu’il est inopérant. S’agissant du deuxième moyen, s’il est exact que Mme [K] a été embauchée à compter du 17 juin 2019 et a commencé à travailler dès cette date, alors que le bulletin de paie mentionne une ancienneté au 27 juin 2019, il subsiste que la société a été condamnée en première instance pour rappel de salaire à ce titre, disposition dont il n’a pas été interjeté appel, que Mme [K] ne rapporte pas la preuve d’un préjudice distinct et que cet élément ne saurait, en tout état de cause, caractériser à lui seul une exécution déloyale par l’employeur du contrat de travail.

S’agissant enfin du troisième moyen, la cour rappelle que Mme [K] a été embauchée dans le cadre de deux contrats à durée indéterminée distincts, le premier en qualité de serveuse, le second en qualité de serveuse-personnel vestiaire. S’agissant de deux relations contractuelles distinctes, l’octroi d’un niveau classification différent, qui au demeurant ne ressort pas des contrats de travail, ne peut être analysé comme une rétrogradation.

Ainsi, Mme [K] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, par confirmation du jugement du conseil de prud’hommes.

Sur les ruptures des périodes d’essai

Sur la première période d’essai

Le conseil de prud’hommes a jugé que les demandes au titre de la première relation de travail étaient prescrites.

Le contrat de travail en date du 17 juin 2019 prévoyait en son article 2 une période d’essai de deux mois renouvelable une fois.

Par courrier du 16 septembre 2019, l’employeur a informé la salariée de sa décision de mettre un terme à la période d’essai à effet au 30 septembre 2019.

L’appelante critique le jugement en exposant qu’elle n’a pas eu le 16 septembre 2019 le courrier de rupture mais postérieurement et, qu’en tout état de cause, la rupture n’étant intervenue définitivement le 30 septembre 2019, l’instance introduite le 29 septembre 2020 n’était pas prescrite. Elle ajoute également que c’est un délai de deux ans qui trouve à s’appliquer, s’agissant d’une inexécution de bonne foi du contrat de travail.

La SAS 2MR demande la confirmation du jugement sur ce point, considérant que Mme [K] n’est pas recevable à contester la rupture de la période d’essai et à solliciter sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour cause de prescription.

Aux termes de l’article L 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Contrairement aux allégations de la salariée, c’est bien un délai d’un an qui est applicable, s’agissant de demandes liées à la rupture du contrat de travail. Le point de départ du délai de prescription commence à courir à compter de la notification de la rupture du contrat de travail et non de la prise d’effet de la dite rupture.

L’argument selon lequel l’employeur reconnaît que le renouvellement de la période d’essai n’était pas possible au regard de la convention collective et que la rupture est intervenue au delà du terme de la période d’essai est sans incidence sur l’appréciation du point de départ et du calcul du délai de prescription de l’action.

En l’espèce, la salariée a apposé sur le courrier en date du 16 septembre 2019 par lequel l’employeur l’informe de sa décision de mettre fin à la période d’essai, la mention 'lettre reçue en main propre, bon pour accord’ suivie de sa signature. Elle ne produit aucun élément pour contredire l’unique date mentionnée sur le document, sauf à indiquer qu’elle ne travaillait pas le 16 septembre 2019 et n’a commencé à travailler lors de cette semaine que le 19 septembre 2019.

Dès lors, à l’instar de ce que le conseil de prud’hommes a jugé, la cour retient que l’action relative à la rupture du contrat de travail du 17 juin 2019 était prescrite lors de l’introduction de l’instance du 29 septembre 2020. C’est donc à bon droit que les demandes de Mme [K] à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de la période d’essai et à titre de rappel d’indemnité compensatrice pour non-respect du délai de prévenance ont été rejetées, sauf à substituer une irrecevabilité à un débouté.

Sur la seconde période d’essai

S’agissant du contrat à durée indéterminée à temps partiel à effet au 13 décembre 2019, le conseil de prud’hommes a considéré que dans la mesure où la société n’avait pas respecté les dispositions conventionnelles liées à la durée de la période d’essai et à son obligation de formaliser son renouvellement, la rupture du contrat de travail s’analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La déclaration d’appel ne porte que sur le quantum des sommes allouées par les premiers juges au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (156,95 euros outre 15,69 euros de congés payés y afférents) et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (450 euros).

La cour n’est donc pas tenue de répondre à l’ensemble des moyens invoqués par la salariée tendant à considérer que la rupture de la période d’essai intervenue dans le cadre du deuxième contrat ayant lié les parties du 13 décembre 2019 au 23 mars 2020 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal ou est abusive et discriminatoire en raison de l’état de grossesse à titre subsidiaire. Il n’y a pas lieu davantage à analyser les moyens développés dans les écritures de la salariée quant à la nullité de la seconde période d’essai ainsi qu’à son renouvellement.

Compte tenu des heures complémentaires retenues par la cour, il sera retenu un salaire mensuel moyen de 660,54 euros.

Ainsi, Mme [K] peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis sur la base d’un préavis d’une durée de 8 jours, en application des dispositions conventionnelles (article 5) s’agissant d’une salariée ayant une ancienneté inférieure à 6 mois, soit la somme de 251,63 euros, outre 25,16 euros au titre des congés payés y afférents.

S’agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle, il sera tenu compte de l’âge de la salariée au moment de la rupture (24 ans), des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail au regard d’une ancienneté de moins d’un an dans une société employant plus de 10 salariés, des circonstances de la rupture au regard de sa situation personnelle et de l’ignorance de sa situation postérieure.

Les dommages et intérêts seront fixés à 1 000 euros.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc infirmé.

Sur les intérêts

Les condamnations à paiement de créances salariales (indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, rappels de salaires) portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 12 novembre 2020, et les condamnations à paiement de créances indemnitaires (dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour non respect de la durée maximale du travail, des temps de pause et du repos compensateur lié au travail de nuit) portent intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

Sur la remise des documents rectifiés sous astreinte

Il y aura lieu à remise des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt sans qu’il soit nécessaire à ce stade d’ordonner une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles seront confirmées. L’appel étant bien fondé, la société 2 MR sera condamnée à payer à Mme [K] une somme complémentaire de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile venant s’ajouter à celle de 1 500 euros déjà allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement :

— en ce qu’il a débouté Mme [F] [K] de ses demandes au titre du travail dissimulé et au titre de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail,

— en ce qu’il a jugé la demande de Mme [F] [K] concernant la rupture de la période d’essai du 16 septembre 2019 prescrite, sauf à substituer à un débouté une irrecevabilité des demandes indemnitaires en découlant,

— en ce qu’il a dit que la rupture de la période d’essai de la deuxième relation de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en ce qu’il a condamné la SAS 2MR au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Requalifie la relation de travail qui a débuté au mois de juin 2019 en temps plein à compter de la semaine 29 de l’année 2019,

Condamne la SAS 2MR à payer à Mme [F] [K] les sommes de :

—  1 352,14 euros à titre de rappel de salaire pour la période de juin à septembre 2019, outre 135,21 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  200 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail pour la période de travail de juin à septembre 2019 ;

—  738,24 euros à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2019 à mars 2020, outre 73,82 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  300 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale du travail pour la période de décembre 2019 à mars 2020 ;

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des temps de pause ;

—  300 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos compensateur lié au travail de nuit ;

—  251,63 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 25,16 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  2 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel ;

Dit que les condamnations à paiement de créances salariales portent intérêts au taux légal à compter du 12 novembre 2020 et que les condamnations à paiement de créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Ordonne la remise par l’employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la SAS 2MR aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

Arielle RAVEANE Catherine BRISSET

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