31/01/2025

ARRÊT N°2025/31

N° RG 23/02269 – N° Portalis DBVI-V-B7H-PRC5

MD/CD

Décision déférée du 01 Juin 2023 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FOIX ( 21/00069)

A. ATIA

Section Encadrement

[N] [B]

C/

S.A.S. CHATEAU DE [Localité 6]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TRENTE ET UN JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANT

Monsieur [N] [B]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par M^e Christine CASTEX de la SAS CABINET CASTEX, avocat au barreau D’ARIEGE

INTIM''E

S.A.S. CHATEAU DE [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Philippe ISOUX de la SELARL CABINET PH. ISOUX, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , M. DARIES, conseillère, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C.GILLOIS-GHERA, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE

M. [N] [B] a été embauché le 16 septembre 2019 par l’EURL Château de [Localité 6], comportant un hôtel quatre étoiles et un restaurant gastronomique, en qualité de chef de cuisine suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

Par courrier du 13 avril 2021, M. [B] a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Par courrier du 20 avril 2021, l’EURL Château de [Localité 6] a convoqué M. [B] à un entretien préparatoire fixé au 27 avril 2021.

La rupture conventionnelle a été signée entre les parties lors de cet entretien, avec une prise d’effet fixée au 8 juin 2021.

M. [B] a dénoncé son reçu pour solde de tout compte suivant courrier du 18 août 2021.

M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Foix le 15 septembre 2021 pour demander la condamnation de son employeur au titre de travail dissimulé et violation à la législation du temps de travail notamment, ainsi que la nullité de la rupture conventionnelle signée en raison de graves manquements de l’employeur. Il demandait enfin le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Foix, section encadrement, par jugement du 1er juin 2023, a :

— jugé que la rupture du contrat de travail par la signature d’un accord de rupture conventionnelle entre la société Château de [Localité 6] et M. [B] est intervenue dans des conditions normales, sans vice de consentement de la part de M. [B],

— débouté M. [B] de l’ensemble de ses demandes,

— fait droit à la demande de la société Château de [Localité 6] de constater que la rupture conventionnelle est intervenue dans des conditions normales et en sa demande d’écarter l’ensemble des demandes de M. [B],

— l’a débouté de ses autres demandes,

— dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

Par déclaration du 23 juin 2023, M. [N] [B] a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 28 septembre 2023, M. [N] [B] demande à la cour de :

— infirmer et réformer le jugement dans son intégralité et en toutes ses dispositions.

Statuer à nouveau

— ordonner la recevabilité et le bien fondé de ses demandes,

— ordonner que l’employeur la SAS Château de [Localité 6] a commis des infractions à la durée du travail.

En conséquence,

Sur les heures supplémentaires :

— ordonner qu’il démontre avoir effectué 703,5 heures supplémentaires non payées,

— condamner la société Château de [Localité 6] à lui payer la somme de 24 823,70 euros brut au titre des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées,

Sur le travail dissimulé :

— ordonner que la société Château de [Localité 6] est coupable de travail dissimulé par dissimulation d’heures supplémentaires en ce qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et qu’il a travaillé durant son chômage partiel,

— condamner la société Château de [Localité 6] à lui payer :

la somme de 25 815 euros brut au titre du délit de travail dissimulé,

la somme de 28 379,96 euros au titre du préjudice causé par la perte de salaire brut, non soumis à cotisation sociale.

Sur le non-respect de l’amplitude journalière et hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire, du temps de repos entre deux journées de travail :

— ordonner que la société Château de [Localité 6] a manqué à ses obligations puisqu’il a travaillé en violation du respect de l’amplitude journalière et hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire, du temps de repos entre deux journées de travail,

— condamner la société Château de [Localité 6] à lui payer la somme de 25 000 euros pour manquement au titre du non-respect de l’amplitude journalière et hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire, du temps de repos entre deux journées de travail,

— condamner la société Château de [Localité 6] à lui payer la somme de 16 244,31 euros au titre du repos compensateur.

Sur le harcèlement moral :

— ordonner qu’il a subi de l’harcèlement moral, un comportement injurieux, par son employeur, la société Château de [Localité 6],

— condamner la société Château de [Localité 6] à lui payer la somme de 7000 euros au titre du préjudice moral lié à l’harcèlement moral subi.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

— ordonner que la société Château de [Localité 6] a manqué à son obligation de prévention et de sécurité,

— ordonner que le document unique en application des articles R4121-1 du code du travail pour l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs et en application de l’article L4121-3 du même code, ni de son annexe prévue à l’article R4121-1-1 de ce code, n’a pas été mis à sa disposition dans les conditions prévues à l’article R4121-4 du code du travail et ne vise ce type de risque,

— ordonner que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité résultant des dispositions des articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail, du fait de l’absence de mise en 'uvre du 'document unique’ susvisé et des manquements à l’obligation de prévention susvisée,

— condamner la société Château de [Localité 6] à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle pour vice du consentement :

— ordonner que son consentement a été vicié par la violence de la relation de travail, la violence morale et le harcèlement subi et en raison du manquement grave de l’employeur sur la durée légale du travail et au titre des propos vexatoires et injurieux à son égard,

— en conséquence, ordonner que la rupture conventionnelle est nulle en raison de vices du consentement, l’ayant entraîné à accepter une rupture conventionnelle contrainte de son contrat de travail.

En conséquences de la nullité de la rupture conventionnelle, s’analysant en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— condamner l’EURL Château de [Localité 6] à lui payer les sommes suivantes, au titre de la nullité de la rupture du contrat de travail :

2 381 euros au titre de l’indemnité de licenciement

12 907,68 euros brut euros au titre de l’indemnité de préavis,

1 290,76 euros au titre des congés payés sur préavis,

17 210,24 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— condamner l’EURL Château de [Localité 6] à lui payer :

la somme de 3 000 euros pour la mauvaise foi en produisant des pièces incohérentes en

application de l’article 1240 du code civil,

la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner l’EURL Château de [Localité 6] aux entiers dépens, de première instance et Cour d’appel.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 17 octobre 2023, la SAS Château de [Localité 6] demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement.

En conséquence :

— rejeter la demande de rappel d’heures supplémentaires,

— rejeter la demande au titre du délit de travail dissimulé,

— rejeter la demande de dommages et intérêts au titre du 'préjudice causé par la perte de salaire brut, non soumis à cotisation sociale',

— rejeter la demande de dommages et intérêts pour 'non-respect de l’amplitude horaire et des temps de repos',

— rejeter la demande d’indemnité au titre du repos compensateur,

— rejeter la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— rejeter la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité,

— rejeter la demande de nullité de la rupture conventionnelle et l’ensemble des demandes relatives à la rupture du contrat de travail et, notamment, les demandes d’indemnité de préavis et de congés afférents, d’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— rejeter la demande de dommages et intérêts pour 'mauvaise foi en produisant des pièces incohérentes en application de l’article 1240 du code civil',

— rejeter la demande relative à l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter M. [B] du surplus de ses demandes, fins et prétentions,

Et y ajoutant :

— condamner M. [B] à lui payer la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 25 octobre 2024.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur le contexte, le restaurant gastronomique disposait à la date du litige d’un effectif de 3 personnes:

M. [B] chef de cuisine – M. [V] [L] second de cuisine polyvalent -

M. [C] [I]: commis de cuisine polyvalent,

tous 3 ayant engagé une action contre l’employeur.

Mme [G] [W], réceptionniste et chargée de communication et compagne de M. [B] a également engagé une action à l’encontre de l’employeur.

I/ Sur le temps de travail

— Sur les heures supplémentaires:

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue , sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le contrat de travail de M. [B] prévoit une durée hebdomadaire de travail de 42h soit 182 heures par mois ( soit selon bulletins de salaire: 151.67 h et 17,33 h heures majorées).

L’appelant rappelle qu’il avait pour missions de:

. gérer l’ensemble du personnel de cuisine et le service en collaboration avec la Direction, contrôler la préparation et la finition des plats, leur qualité, leur présentation et leur départ vers la salle,

. assurer la responsabilité de l’hygiène alimentaire, de la propreté de la cuisine, de ses installations et du personnel, ainsi que de la qualité des produits avant et après préparation.

En outre, il était amené à assurer la gestion de la salle et du bar.

Il expose qu’il devait être disponible tôt le matin et tard le soir, il effectuait souvent des journées sans pause, il ne bénéficiait que très peu, voir d’aucun jour de repos dans la semaine.

Il précise que le restaurant gastronomique implique le 'tout fait maison’ avec des plats complexes qui demandaient du temps supplémentaire pour garantir le niveau de qualité requis.

Il ajoute que la société a poursuivi son activité pendant les périodes de confinement à compter d’avril 2020 en mettant en place des ventes de repas à emporter et si l’employeur a placé les salariés dont lui-même en chômage partiel pendant cette période en totalité, ils accomplissaient leurs prestations de travail au sein du restaurant en infraction des textes.

M. [B] soutient que le restaurant fonctionnant en sous-effectif, il a dû accomplir de nombreuses heures supplémentaires pour la période du 20-04-2020 au 04-10-2020 qui n’ont pas été réglées car l’activité était déficitaire.

Sur la base d’un salaire mensuel de 4302,56 euros, il prétend au paiement de 703,50 heures supplémentaires pour 24823,70 euros (avec majorations de 25% et 50%) .

A cet effet, il produit:

— en pièce 8, des tableaux de temps de durée de travail par jour pour la période du 20-04-2020 au 04-10-2020 et dans ses conclusions un récapitulatif du nombre d’heures réalisées par semaine pour un total de 703.50 heures,

— des tableaux de temps concernant d’autres salariés: [L] – [I] – [J] – [H] – [A] (pièces 27 à 31),

— des attestations de:

. Mme [W], déclarant que M. [B], alors qu’il était de repos le dimanche après-midi et le lundi, venait au château pour notamment récupérer le retard sur le travail administratif et réalisait parfois 100 heures de travail par semaine,

. M. [J] [U], ancien salarié barman, lequel atteste le 24-04-2022: ' (..) Il y a peu, [N] [B] a fourni mes fiches d’heures et celles de deux autres collègues à son avocate afin de justifier les journées denses que nous menions. En effet, il m’arrivait de faire des journées ou je commençais vers 9h/10h et finissons vers 1h du matin. Aucun de nous n’avez le choix sur ce trop grand nombre d’heure car nous devions répondre aux attentes de la direction, néanmoins afin de nous protéger nous notions nos heures. Quand le château de [Localité 6] a su que j’avais transmis mes fiches d’heures à leur avocat, ma situation s’est encore plus dégradé avec des propos insultants.'( pièce 32)

. Mme [F] [M], ancienne salariée, engagée le 13-03-2023 comme chef de rang et ayant démissionné le 30-04-2023 écrivant le 29-06-2023 qu’elle faisait des heures de travail en plus, devant par manque de personnel assurer les rôles de sommelière et de barmaid. Elle ajoute qu’une partie de ses heures supplémentaires ont été payées mais pas celles du mois de mars ni toutes celles du mois d’avril.

— des mails concernant la mise en place de la vente de repas à emporter pendant la crise sanitaire:

. du 22 avril 2020 de Mme [E], gérante, à la Gazette ariégeoise: 'Je me permets de vous solliciter pour notre activité intermédiaire le temps du confinement (..). Comme vu ce jour par téléphone je vous joints les différentes informations concernant notre mise en place d’une vente en emporté au château de [Localité 6] à compter du 24-04-2020 7/ 7 midi et soir de 11h à 14h et de 19h à 21h ',

. du 12-05-2020 de Mme [E] convoquant les salariés à une réunion le jeudi 14 mai 2020,

.du 17 mai 2020 de Mme [E] adressant le planning de la semaine suivante: « C’est la dernière semaine que nous mettons en place ce genre de planning. Si le rendez-vous du 27 mai pour la commission de sécurité se passe bien nous devrions ouvrir le 2 juin. Par conséquent nous entamons la dernière semaine de vente à emporter. A partir du 25 nous reprenons nos horaires normales »,

et des publications:

. sur Facebook de Château [Localité 6] du 25 avril 2020 :« nous vous proposons une formule à emporter cuisinée par notre chef, le midi comme le soir ! » (pièce 17),

. d’un client satisfait sur Facebook du 9 décembre 2020 sur un « Menu à emporter pour fêter le Cap de la trentaine »,

. la réponse de la société du 30 décembre 2020 suite à un avis négatif sur TripAdvisor du 18 décembre: « Nous avons mis en place de la vente à emporter afin de continuer le service que nous proposons. »,

. sur Facebook du 17 février 2021, l’annonce: « 07 mars 2021- La fête des grands-mères approche et vous souhaitez avoir une attention particulière pour elles’ Le Château de [Localité 6] vous propose l’assortiment de 6 pâtisseries confectionnées par notre Chef et son équipe ».

Les éléments versés par le salarié sont suffisamment précis pour que l’employeur y réponde.

La société conteste la prétention de l’appelant et souligne que l’action de M. [B] s’inscrit dans une action collective avec sa compagne Mme [W], M. [L] son ancien collègue devenu son associé après la rupture du contrat de travail pour l’exploitation d’une pâtisserie à [Localité 5], dans laquelle interviennent Mme [D] et un autre ancien collègue M. [I], ayant obtenu le CAP de cuisine, tel qu’il s’évince des articles de presse communiqués à la procédure.

Elle fait remarquer que M. [B] n’a formulé aucune réclamation lors de l’entretien d’évaluation en décembre 2020 pas plus que dans la lettre de dénonciation du solde de tout compte du 18-08-2021.

L’intimée explique que le travail de M. [B] s’effectuait sur 4 jours et demi par semaine, le restaurant étant ouvert à partir du mardi soir jusqu’au samedi soir inclus et que les 42 heures rémunérées comportaient des heures supplémentaires évaluées en rapport avec la charge de travail. Elle précise que le chef de cuisine était autonome dans son organisation et pouvait en cas de sur-activité se faire remplacer par le second de cuisine, M. [L].

Elle réplique que l’appelant, avant de quitter la structure, a supprimé de l’ordinateur professionnel mis à sa disposition les données saisies et que les fiches de temps, non visées par la direction et dont elle n’a pas eu connaissance avant la procédure, ont été établies a posteriori pour les besoins de la cause alors que la charge de travail de l’appelant n’était pas celle alléguée au regard du cahier des réservations et du nombre de repas ( pièces 22 et 23), ni au regard de la période d’activité partielle chômée pendant le confinement et du faible niveau d’activité de l’établissement.

Sur ce

Le témoignage de Mme [Y] est hors débat, ayant été engagée à une période postérieure de près de 2 ans au litige et celui de Mme [W], rédigés en termes généralistes sur le temps de travail, est à prendre avec circonspection au regard du lien l’unissant à M. [B].

Si M. [J] fait état de nombreuses heures de travail et de ce que le chef de cuisine était présent avant 9 h, ce qui découle de ce poste, il n’allègue pas d’heures supplémentaires non rémunérées le concernant.

Il est constant que l’employeur ne communique pas de plannings (dont il est pourtant fait mention dans le mail de Mme [E] du 17-05-2020) permettant d’appréhender le temps de travail effectif.

L’appelant, employé depuis septembre 2019, ne formule de réclamation que pour la période impactée par la crise sanitaire circonscrite du 27-04-2020 au 04-10-2020 selon tableau récapitulatif du nombre d’heures totales accomplies et des heures supplémentaires à compter de la 43ème heure par semaine, établi en page 5 des conclusions.

Les relevés de temps pour la période du 20-04 au 04-10-2024 concernant M. [B], signés de lui seul, mentionnent de larges amplitudes de temps, certaines comportant des temps de pause entre 14 h et 17 h, d’autres sans temps de pause, pouvant aller de 8 h à 16 h de travail journalier et de 45 heures à 100 heures de travail hebdomadaire.

Les restaurants ont été fermés du 17-03-2020 au 02-06-2020, une ouverture s’est faite avec des conditions évolutives, puis de nouveau une fermeture administrative est intervenue à compter du 29 octobre 2020 jusqu’au 20 janvier 2021.

M.[B] ne peut invoquer un sous-effectif puisque ses collègues de travail en cuisine Messieurs [L] et [I] ont également engagé une action pour réclamer paiement d’heures supplémentaires.

A l’examen des pièces versées le restaurant a mis en place la vente à emporter à compter du 23-04-2020 et selon l’information faite par la gérante au journal local, les horaires étaient midi et soir de 11h à 14h et de 19h à 21h, sur réservation.

Si le bulletin de salaire du mois d’avril 2020 mentionne une absence activité partielle pour tout le mois, il y avait donc à tout le moins une reprise d’activité à la date du 23 avril, mais avec des horaires limités.

Pour le mois de mai, il est noté une absence activité partielle du 01-05 au 24-05-2020 pour 84 h sur 151,67 h, ce qui manque de cohérence, au regard des pièces comptables versées, puisque des ventes de menus ont été enregistrées sur cette période et jusqu’à fin mai.

A la sortie du confinement, pour les mois de juin à octobre 2020, M. [B] a été rémunéré sur la base de 42 heures hebdomadaires de travail.

La société produit:

. les comptes annuels établis par experts comptables au 31-12-2020 d’un chiffre d’affaires de 309.897,10 euros et d’une perte de résultat d’exploitation de 744.156,85 euros (pièce1),

. les relevés détaillant le chiffre d’affaires hebdomadaire de l’établissement à compter d’avril 2020 (pièce 23),

. le récapitulatif du chiffre d’affaires hebdomadaire de juin 2020 à juin 2021 ( pièce 35) du nombre de couverts par semaine, de la moyenne de couverts journalière, du chiffre d’affaires HT réalisé.

L’employeur relève des distorsions effectives avec les allégations du salarié, ainsi pour la première semaine de juin 2020, 131 couverts ont été enregistrés, soit 16 couverts par jour et l’appelant indique avoir accompli 100 h de travail et pour la semaine du 22 juin, il aurait réalisé 90 heures pour 149 couverts sur la semaine, soit moins de 20 couverts par jour.

S’il est à retenir que l’appelant a effectivement travaillé une partie du mois d’avril 2020 et le mois de mai 2020, l’état de crise sanitaire, les pièces comptables produites, à défaut d’élément précis de comparaison avec la période antérieure à mars 2020 pour laquelle l’intéressé ne formule pas de réclamation, il y a lieu de considérer que M. [B] n’a pas accompli d’heures supplémentaires au-delà de la 42ème heure.

Il sera donc débouté de sa demande par confirmation du jugement déféré.

— Sur le non respect de l’amplitude journalière et hebdomadaire de travail, du repos hebdomadaire, du temps de repos entre deux journées de travail

La convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants dispose en son article 21:

1-Durée du travail : Pour les cuisiniers, la durée hebdomadaire au travail est de 43 heures

2- Heures supplémentaires: Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de présence sur les lieux de travail effectuée chaque semaine au-delà des durées fixées ci-dessus.

a) Toutefois, à l’intérieur d’une période de 3 mois ou 13 semaines, le paiement des heures supplémentaires définies ci-dessus peut être remplacé par un repos compensateur de 125 % pour les 8 premières heures et de 150 % pour les heures suivantes. (..)

c) la durée de présence sur les lieux de travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes, heures supplémentaires comprises :

Durées maximales journalières : Cuisiniers : 11 heures ;

Durées maximales hebdomadaires moyennes sur 12 semaines : Cuisiniers : 50 heures ;

3- Repos hebdomadaire

A la date d’application de la présente convention, les salariés bénéficieront obligatoirement de 2 jours hebdomadaires consécutifs ou non.

Les 2 jours de repos hebdomadaires seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes : a) 1,5 jour consécutif ou non – b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes : Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.

L’appelant, alléguant du dépassement de la durée mensuelle contractuelle de 182 heures pendant la période en litige avec un travail de plus de 6 jours consécutifs sans jours de repos et des journées dépassant 11 heures de travail effectif, réclame des dommages et intérêts pour l’ensemble des préjudices subis correspondant à une somme de 25 000 euros de dommages et intérêts, outre une indemnité au titre du repos compensateur équivalent pour une heure travaillée à une heure de repos, soit 703,50 heures supplémentaires soit 16244.31 euros.

L’employeur conclut au débouté.

Sur ce

La convention collective applicable prévoit que les heures supplémentaires donnent lieu à paiement ou à un repos compensateur de remplacement.

La cour relève que le salarié sollicite une indemnité au titre du repos compensateur équivalent aux 703,50 heures supplémentaires et non une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures dépassant le contingent fixé par la convention collective.

Or il ne peut prétendre à une double indemnisation des 703,50 heures supplémentaires alléguées et en tout état de cause, la cour a débouté l’appelant de sa demande de reconnaissance de l’accomplissement de ces heures supplémentaires, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu à indemnisation au titre du repos compensateur ni à celui de dépassement des durées journalières et hebdomadaires de travail .

Selon attestation de Mme [W], M. [B] était 'normalement de jour de repos les dimanches après-midi et les lundis’ mais elle indique que ce dernier passait des heures à travailler pour des réceptions de commande, avancer des préparations, récupérer le travail administratif.

Il était donc prévu des jours de repos dont la charge de la preuve de la prise effective par le salarié incombe à l’employeur.

Il a été souligné que le restaurant avait mis en place une vente à emporter 7 jours sur 7 pendant le confinement. Pour la période postérieure, la restauration a repris selon les modalités habituelles à compter de juin 2020.

Sur la pièce 35 de l’employeur relative au chiffre d’affaires et au nombre de couverts servis, il est noté des jours de fermeture complémentaires à compter du 23 août 2020 et qu’à partir du 20 septembre 2020, les dimanches ont été fermés pour repos complémentaire soit les 23 août, 06, 20, 23,27 septembre puis 04,09,11, 18 et 25 octobre 2020.

Les jours de repos figurent sur les relevés d’heures de l’appelant arrêtés au 04 octobre, précision étant faite que les 06 septembre et 04 octobre, le salarié note un repos l’après-midi du dimanche conforme à ce qui était prévu initialement.

Pour la période antérieure, à défaut d’élément de l’employeur, il y a lieu de considérer que l’appelant a travaillé plus de 6 jours consécutifs à certaines périodes au regard de ses pièces. Aussi l’employeur sera condamné à payer une somme de 1000 euros pour le préjudice subi pour non respect du repos hebdomadaire.

— Sur le travail pendant l’activité partielle

L’appelant invoque, indépendamment des heures supplémentaires, que l’employeur l’ayant fait travailler pendant la période d’activité partielle lors de la crise sanitaire, notamment en avril et mai 2020, la minoration des heures sur les bulletins de salaire est nécessairement intentionnelle. Il réclame une indemnité au titre du travail dissimulé de 6 mois de salaire sur la base d’un salaire mensuel brut de 4302,56 euros soit 25815,36 euros, outre la somme de 28379,96 euros pour préjudice subi au titre de la retraite pour perte de cotisations pour 2020 et 2021.

L’intimée conclut au débouté.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L 8221-3 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : (..)

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale ;

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°(..)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par les textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est à rappeler que la cour n’a pas retenu l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Le placement en activité partielle implique que le contrat est suspendu pendant cette période et que le salarié ne doit pas travailler.

Des développements précédents et bulletins de salaire, il ressort que l’intéressé a travaillé du 23 au 30 avril 2020 alors qu’il était en absence activité partielle pour le mois entier et le mois de mai 2020 pour lequel il était en absence activité partielle jusqu’au 24-05 pour 84 heures.

Pour la période du nouveau confinement à compter d’octobre, pour les mois de novembre et décembre, il est porté en absence activité partielle à des pourcentages différents selon les semaines (38.09%, 40.82 %, 38.09%) ce qui implique pour la durée différentielle, un travail maintenu.

En janvier 2021, l’établissement a été fermé 3 semaines, M. [B] ne conteste pas avoir pris des congés payés. Mention d’une absence activité partielle figure du 25 au 29-01-2021. Alors que la pièce 23 de l’employeur sur le chiffre d’affaires ne présente que des encaissements pour l’hôtel sur cette semaine, l’intimée décompte en pièce 4, l’enregistrement de 21 repas.

En février, mars, avril et mai 2021, le salarié est porté en absence activité partielle pour le mois, avec prise de congés payés d’une semaine en mai.

La société communique en pièce 36, une lettre d’observations des services de l’URSSAF du 16-01-2023 à la suite d’un contrôle opéré au sein de l’établissement pour la période 2020/2021 qui a relevé une rectification à faire au titre de l’évaluation des avantages nourriture concernant une salariée en convention de stage .

Or ce document vise un contrôle de l’application des législations sur les cotisations et contributions recouvrées par les organismes de recouvrement, sans qu’il soit rapporté qu’il s’inscrivait dans le cadre d’un contrôle de l’activité partielle effective.

Par ailleurs il est établi que des repas ont été servis pendant des périodes dites d’absence d’activité partielle et à défaut de démontrer par quel salarié ils étaient réalisés, il y a lieu de considérer que la société s’est abstenue délibérément de mentionner les heures réalisées à plusieurs reprises, ce qui caractérise une volonté de dissimulation.

Aussi elle sera condamnée au paiement d’une indemnité de 25815,36 euros au titre du travail dissimulé par infirmation du jugement déféré.

— Sur le préjudice

L’appelant en pages 19 et 20 de ses conclusions a établi un tableau mentionnant par mois de janvier 2020 à juin 2021 les salaires brut fiches de paie et brut salaire de base et leur différence de montant.

Il communique en pièce 11, un tableau de janvier 2020 à mars 2021récapitulant par mois, les montants afférant aux congés payés pris, au chômage partiel, aux bases de cotisation pôle emploi et retraite et en pièce 37, un relevé de carrière au 19-07-2023 portant le montant total des trimestres et montants pris en compte pour 2019, 2020 et 2021, sans autre précision.

Il ne produit pas de document concernant Pôle emploi.

La société rappelle que pour le calcul de la retraite, les périodes d’activité partielle sont prises en compte pour le calcul de la durée d’assurance et sont comptabilisées dans le calcul des prestations chômage.

Elle oppose la durée limitée de la période concernée au regard de la durée de carrière à faire par le salarié seulement âgé de 31 ans et que M. [B] a perçu des indemnités d’activité partielle équivalentes à la rémunération nette qu’il aurait normalement perçue.

Lorsque le salarié a travaillé pendant la période d’activité partielle, il peut réclamer la différence entre l’indemnité perçue et le salaire initial, tel n’est pas le cas, ce qui induit qu’il n’a pas subi de préjudice à ce titre.

Les pièces qu’il verse ne permettent pas d’établir un préjudice distinct allégué quant au montant d’une retraite future. L’appelant sera débouté de sa demande à ce titre par confirmation du jugement déféré.

III/ Sur le manquement à l’obligation de sécurité

En application de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures comprenant notamment des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

M. [B] fait valoir des conditions de travail et un état de santé dégradés déjà invoqués dans les précédents développements et dénonce que la société a manqué à son obligation de sécurité en l’absence de l’élaboration et de la communication du document unique d’évaluation des risques psycho-sociaux (DUER) aux salariés devant présenter les résultats de l’évaluation des risques psychosociaux et un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise selon l’article R4121-1 du code du travail.

Il réclame 30000,00 euros de dommages et intérêts.

La société conclut au débouté, opposant que le salarié n’a pas sollicité la communication de ce document et ne démontre aucune dégradation de son état de santé.

L’établissement du DUER qui doit être tenu à disposition des salariés, est une obligation légale.

Mais au vu des éléments précédemment développés ne démontrant pas une incidence sur l’état de santé, l’appelant n’établit pas la réalité d’un préjudice qui résulterait du défaut de communication du DUER. Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts par confirmation du jugement déféré.

III/ Sur la rupture conventionnelle et le harcèlement moral

En application des articles L. 1237-11 et suivants du code du travail, la rupture d’un commun accord, qualifiée de rupture conventionnelle, résulte d’une convention signée par les parties laquelle est valablement conclue si elle manifeste le consentement libre et non équivoque du salarié pour mettre fin à son contrat et si elle respecte les droits auxquels il peut prétendre.

En application de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L1154-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L1152-1 à L 1152-3 et L1153-1 à L 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’appelant allègue un consentement vicié lors de la signature de la rupture conventionnelle. Il soutient avoir subi des agissements de harcèlement moral de la part de l’employeur caractérisés par une surcharge de travail mais aussi des agissements vexatoires, dénigrants, injurieux, qui ont eu pour conséquence un épuisement tant physique que moral, ce qui l’a incité à signer la rupture conventionnelle.

Il énonce qu’il retrouvait régulièrement ses objets personnels et vêtements de travail dans un sac poubelle au milieu de son lieu de travail, l’employeur vérifiant les affaires personnelles des salariés, violant ainsi leur intimité.

Il se rapporte aux attestations de:

— Mme [W] laquelle écrit:

« J’ai pu voir durant mes heures de travail [O] [E] rabaisser [N] devant le reste de l’équipe (..) Il n’était pas rare qu’elles laissent échapper des propos désobligeant et non constructif à son égard et celui de sa cuisine (..). il recevait, quasiment à chaque jour de repos qu’il avait des appels de [O] [E] pleins de critiques, de remarque négatives et de cris (..) »

— M. [I]: « (..) la machine a café avait été jetée dans un sac poubelle avec quelques uns de nos effets personnels. Voyant cela [N] décida d’envoyer un message à [O] [E], ils se virent le lendemain »

— l’entretien individuel du 29-12-2020 faisant état de difficultés de travail entre la réception et le restaurant (sans aucune précision quant à leur nature) et comme objectifs pour la prochaine année: cohésion d’équipe travail de qualité.

Ces seuls éléments versés, non circonstanciés et ne comportant aucun document médical, alors même que l’employeur souligne dans le compte-rendu de l’entretien individuel que M. [B], pilier de la cuisine a créé une équipe solide et méritante et que ce dernier, porte au titre des appréciations 'bienveillance au travail 'et qu’il se sent bien dans l’entreprise avec la note 7 sur 10, ne permettent pas de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral à l’encontre de l’appelant de la part de l’employeur.

Aussi il sera débouté par confirmation du jugement déféré de ses demandes afférentes à des dommages et intérêts pour harcèlement moral et au prononcé de la nullité de la rupture conventionnelle, laquelle est non viciée et donc valide. Le salarié sera donc débouté de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

IV/ Sur la demande du salarié sur le fondement de l’article 1240 du code civil

M. [B] réclame 3000 euros au motif que l’employeur aurait communiqué une pièce comptable falsifiée pour la période de février 2021 en contradiction avec celle versée précédemment en cours d’instance à la suite d’une sommation de communiquer, ne mentionnant pas le même montant de chiffre d’affaires pour 3461,31 € devant celui-ci et 5325,60 € devant la cour.

La société réplique que les données de la pièce 23 portent sur le chiffre d’affaires réalisé intégrant vins, boissons et spiritueux et celles de la pièce 35 n’incluent pas les boissons qui n’ont pas d’incidence sur le niveau d’activité du personnel de cuisine, comme ne générant pas de temps de travail spécifique pour le personne de cuisine.

Par ailleurs, à l’examen de la pièce de l’employeur versée devant la cour, le journal des opérations pour le mois de février 2021 montre un total d’encaissements restaurant pour 5325,60 euros pris en compte.

Le salarié ne démontre pas un préjudice spécifique du fait d’un montant qui serait différent, ce d’autant que les chiffres d’affaires sont peu importants et que la cour a appréhendé la situation du salarié sur une période globale d’avril 2020 à juin 2021.

L’appelant sera débouté de sa demande.

Sur les demandes annexes

La SAS Château de [Localité 6], partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Le jugement du conseil de prud’hommes est infirmé en ce qu’il a laissé à chaque partie la charge de ses dépens.

M. [B] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure.

La SAS Château de [Localité 6] sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Château de [Localité 6] sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. [B] de ses demandes au titre du travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire et a laissé à chaque partie la charge de ses dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne la SAS Château de [Localité 6] à payer à M. [N] [B] les sommes de:

-1000,00 euros de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire,

-25815,00 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

Déboute M. [B] de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice causé par la perte de salaire brut non soumis à cotisation sociale et sur le fondement de l’article 1240 du code civil,

Le déboute du surplus de ses demandes,

Condamne la SAS Château de [Localité 6] aux dépens d’appel et à payer à M. [B] la somme de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SAS Château de [Localité 6] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par C.GILLOIS-GHERA, présidente, et par C. DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C.DELVER C. GILLOIS-GHERA

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