COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRET N°234

CONTRADICTOIRE

DU 15 AVRIL 2010

R.G. N° 08/03910

XXX

AFFAIRE :

M C

C/

S.E.L.A.R.L Y CABINET D’AVOCAT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Octobre 2008 par le Conseil de Prud’hommes de VERSAILLES

Section : Activités diverses

N° RG : 07/01108

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Philippe SOUCHON

M^e Jacques VALLUIS

Copies certifiées conformes délivrées à :

M C

S.E.L.A.R.L Y CABINET D’AVOCAT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE AVRIL DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur M C

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e Philippe SOUCHON substitué par M^e François SOUCHON (avocat au barreau de CHARTRES)

APPELANT

****************

S.E.L.A.R.L Y CABINET D’AVOCAT

XXX

XXX

Représentée par M^e Jacques VALLUIS (avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R 195)

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 13 Janvier 2010, en audience publique, devant la cour composé(e) de :

M. Christian HALLARD, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Agnès TAPIN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE

FAITS ET PROCEDURE

M. M C a été engagé par contrat à durée indéterminée en date du 16 septembre 2002 par la SELARL Y, en qualité de juriste.

La convention collective applicable est celle des Avocats et de leur personnel salarié.

Par courrier en date du 27 juillet 2004, M. C a été convoqué à un entretien préalable fixé au 3 août 2004.

Par courrier du 6 aout 2004, le cabinet Y a notifié à M. C son licenciement pour insuffisances professionnelles, et attitude professionnelle dilettante et irresponsable ;

M. C a saisi le Conseil des prud’hommes de VERSAILLES et a formulé les demandes suivantes :

A titre principal,

Constater la nullité du licenciement

A titre de rappel de salaire pour la période du 11 octobre 2004 au 6 octobre 2008 : 185.107,63 euros

Réintégration sous astreinte de 200 euros par jour de retard

A titre subsidiaire,

A titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, si réintégration impossible : 101.998,72 euros

Dire que le licenciement est abusif

A titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif : 67.998,72 euros

A titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct causé par la publicité calomnieuse donné au licenciement et aux motifs allégués du licenciement, et le caractère très vexatoire des circonstances de la rupture : 10.000 euros

A titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 5.666,56 euros

En tout état de cause,

A titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 aout 2004 : 24.937,62 euros

A titre de paiement de salaire à titre de congés payés sur heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 aout 2004 : 2.493,76 euros

A titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur légal sur les heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 aout 2004 : 11.822,42 euros

A titre d’indemnité pour travail dissimulé : 21.450 euros

A titre de rappel d’indemnités de préavis : 3.963,12 euros

A titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité de préavis : 396,31 euros

Exécution provisoire

Au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. : 3.000 euros

Le cabinet Y a conclu au débouté des demandes présentées par X et a sollicité à titre reconventionnel la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 6 octobre 2008, le Conseil a

Dit que M. C n’avait pas été victime de harcèlement sexuel

Jugé que le licenciement de M. C était fondé sur une cause réelle et sérieuse

Débouté M. C de l’ensemble de sa demande

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

M. C a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions déposées le 23 décembre 2009, M. C demande à la Cour :

A titre principal,

D’infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau :

De condamner la SELARL Y à lui verser la somme de 185.107,63 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la période du 11 octobre 2004 au 30 juin 2007, outre 18.511 euros à titre de congés payés afférents pour la même période

D’ordonner sa réintégration au sein de la SELARL Y, sous astreinte de 200 euros par jour de retard

A titre subsidiaire,

Si sa réintégration est impossible, condamner la SELARL Y à lui verser la somme de 101.998,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

A titre plus subsidiaire,

De dire et juger que son licenciement est abusif.

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 67.998,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 10.000 euros au titre du préjudice moral distinct causé par la publicité calomnieuse donné au licenciement et aux motifs allégués du licenciement, et le caractère très vexatoire des circonstances de la rupture.

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 5.666,56 euros à titre d’indemnités pour non respect de la procédure de licenciement.

En tout état de cause,

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 24.937,62 euros bruts à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 août 2004.

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 2.493,76 euros bruts à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 août 2004

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 11.822,42 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de repose compensateur légal sur heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 août 2004

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 21.450 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 3.963,12 euros à titre de rappel d’indemnité de préavis

De condamner le cabinet Y à lui verser la somme de 396,31 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité de préavis

D’ordonner l’exécution provisoire de la totalité de lé décision à intervenir

De condamner la SELARL Y à lui verser la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du NCPC

Par conclusions déposées le 28 décembre 2009, le cabinet Y demande à la Cour :

De dire et juger que M. C n’a pas été victime de harcèlement sexuel

A titre subsidiaire,

De dire et juger que le licenciement de M. C repose sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence,

De confirmer le jugement entrepris

De condamner M. C au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile la Cour renvoie,

pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions par elle déposées et soutenues oralement à l’audience;

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande en nullité du licenciement :

X sollicite la nullité de son licenciement compte tenu des agissements de harcèlement sexuel et moral par lui subis et aux plaintes formulées à ce sujet auprès des représentants de l’employeur ;

Il fait valoir qu’il a subi, à compter du mois d’avril 2004, à plusieurs reprises, des avances visant à obtenir des faveurs de nature sexuelle de la part de M^me Q D, associée du cabinet Y;

X précise qu’ayant à chaque fois rejeté ces avances M^me D a alors fait en sorte qu’il soit placé sous sa responsabilité hiérarchique directe, en l’intégrant à son département de « droit immobilier », alors qu’il était spécialisé en droit des affaires internationales et n’avait aucune compétence, ni expérience en droit immobilier, et en lui indiquant que ces décisions étaient définitives et non négociables et qu’il devrait désormais se conformer à sa volonté, sauf à se faire licencier ;

En droit en application des dispositions des articles L. 1152 '1 et suivants du code du travail aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet de discrimination, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, de qualification, etc… pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but était d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers;

Par ailleurs en application des dispositions de l’article L. 1152 '1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel;

Il appartient au salarié d’établir les faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il revient ensuite à l’employeur d’établir que ces faits ne caractérisent pas une situation de harcèlement ;

En l’espèce la Cour constate que X fait état d’ agissements qui selon lui seraient constitutifs de harcèlement sexuel, à savoir qu’à compter du mois d’avril 2004 il aurait à plusieurs reprises subi des avances de M^me D, associée du cabinet, visant à obtenir des faveurs de nature sexuelle, agissements qui se seraient une première fois manifestés par le fait que M^me D lui aurait montré ses dessous lors d’une danse virevoltante improvisée dans le bureau du salarié, puis lors d’un trajet en voiture du cabinet au domicile de X, au cours de l’incident décrit précédemment;

M. C indique que par ailleurs M^me D a fait en sorte qu’il soit placé sous sa responsabilité hiérarchique directe en d’une part l’intégrant sans qu’il en ait été officiellement avisé, à son département de « droit immobilier », alors qu’il était spécialisé en droit des affaires internationales et n’avait aucune compétence ni expérience en droit immobilier et d’autre part en le menaçant de le faire licencier s’il ne se conformait pas à sa volonté, puis en participant elle-même à la procédure de licenciement;

Il précise qu’ inquiet de la volonté de M^me D de le soumettre à son autorité hiérarchique et des conséquences que pourraient avoir de nouveaux refus de donner suite à ses avances, il avait alors alerté deux autres associés du cabinet Y, M. Boitchef, puis M. H, associé fondateur et gérant du cabinet Y, en leur dénonçant les agissements dont il était victime;

X fait état de ce qu’ayant dénoncé les agissements dont il était victime il aurait dû être alors immédiatement protégé par son employeur à qui il appartenait de faire immédiatement cesser cette situation, mais que la SELARL Y a préféré plutôt procéder à son licenciement immédiat, pour des motifs totalement infondés et de manière vexatoire et calomnieuse ;

Qu’ainsi il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement, sous la forme d’une convocation signée par M^me D le 27 juillet 2004, c’est-à-dire le jour même où M. H a adressé un courrier à M^me D en indiquant être inquiet que ces faits soient connus des collaborateurs et qu’il fallait trouver « la meilleure réplique » ;

Que l’embarras de M^me D est d’ailleurs flagrant puisque pour justifier la reprise des dossiers elle lui a alors indiqué : « Y est une société au sein de laquelle les associés sont solidaires …. Compte tenu des propos que tu as tenu à mon endroit, je m’étonne que tu ne comprennes pas que je souhaite reprendre la maîtrise directe des dossiers » ;

Au vu de ces éléments la cour constate d’une part que les faits de harcèlement sexuel et de harcèlement moral répétés de la part de M^me D allégués par X sont formellement contestés par la SELARL Y et qu’ils ne sont circonstanciés,s’agissant des faits de harcèlement sexuel, par aucun élément objectif, X n’ayant notamment pas fait état de faits de harcèlement sexuel lors de l’entretien préalable, d’autre part que les faits d’agissements de harcèlement moral invoqués par l’appelant pour avoir fait l’objet d’un prétendu rattachement au département dirigé par M^me D et pour avoir été ensuite licencié, ce qui constitue des faits avérés susceptibles de constituer une présomption de harcèlement moral,sous réserve des justifications apportées par l’employeur, sont également contestés par ce dernier qui invoque d’une part que ce déplacement de service a été rendu nécessaire par le fait que M^e E, en charge du département « droit des sociétés fusion acquisition » ne souhaitait plus travailler avec X et d’autre part que le licenciement de ce dernier a été justifié par une insuffisance professionnelle manifeste dont les motifs sont exposés dans la lettre de licenciement du 6 août 2004 rédigée dans les termes suivants:

' A la suite de notre entretien du 3 août 2004, au cours duquel vous étiez assisté de Madame PREVOST, Conseiller du salarié, nous vous rappelons que vous avez été engagé par contrat à durée indéterminée le 16 septembre 2002 en qualité de Juriste niveau II; 1^er échelon, coefficient 385 (cadre).

Alors que vous étiez initialement rattaché à l’équipe de O E, Associé, celui-ci a demandé, à la fin de l’année 2003, à ne plus travailler avec vous en raison de votre manque de rigueur, de votre refus de méthodes de travail et de votre incapacité à améliorer votre attitude professionnelle.

Dans ces conditions, prenant en considération votre situation, votre CV et les capacité commerciales que vous paraissiez pouvoir démontrer, il a été décidé de vous proposer une seconde chance, que vous avez acceptée, en vous confiant le développement de la clientèle internationale. Nous vous avons informé, en février 2004 que vous seriez rattaché à Q D, associé responsable de l’International dans notre Cabinet.

Or, à nouveau, le bilan de vos fonctions et de votre comportement professionnel nous a conduit à décider votre licenciement en raison de vos manquements et insuffisances professionnelles graves et répétés, incompatibles avec l’exigence de qualité et de compétence auxquelles s’attache notre cabinet, ne serait-ce qu’en raison des responsabilités professionnelles qui sont les siennes à l’égard de sa clientèle. Ces manquements et insuffisances sont notamment établis par :

1) Votre comportement inacceptable tant dans les rapports avec les associés que dans le traitement des dossiers.

Votre refus constant de l’autorité et votre insubordination, et notamment votre refus persistant de référer à Q D, associés en charge de l’International au sein de Y.

Votre prise en charge de dossiers et leur suivi, sans tenir informé l’associé responsable des relations avec le client concerné, alors que la dispense de conseils et de consultations sans la supervision d’un associé est contraire au mode de fonctionnement du cabinet, et dans votre cas aggravé par votre inexpérience en droit français et le fait que vous n’êtes pas avocat.

Ce comportement vous a, par exemple, conduit à envoyer un document à un débiteur sans avoir pris soin de recueillir préalable du client sur ce document dossier de Mme de la Guerrande).

Votre refus dee suivre les procédures et les méthodes en vigeur au sein du cabinet. Nous vous avons notamment rappelé trop fréquemment la nécessité d’enregistrer les actes crées sur notre système informatique Poluestion, à l’utilisation duquel vous avez pourtant été formé, et qui est indispensable à la cohérence du suivi et du contrôle des dossiers.

Une 'sur comptabilisation’ de vos heures de travail. Nous avons constaté un nombre d’heures très exagéré pour les prestations que vous indiquez avoir effectuées, et don’t un grand nombre de sont pas même documentées par un support écrit et dont, lorsqu’elles sont affectées à un client, ne peuvent à l’évidence pas être facturées.

Nous avons par ailleurs constaté l’absence totale de prestations, notamment dans les relevés de temps des dates suivantes :

— les 20, 23, 25 et 26 février 2004,

— du 4 mars au 19 mars 2004,

— les 13 et 14 avril 2004

Si ces jours devaient correspondre à des congés, ceux-ci n’auraient pas été préalablement prévus et moins encore autorisés.

Votre manque de rigueur dans le suivi des dossiers, et notamment la transmission d’informations erronées, à titre d’exemple à un client important du cabinet, dans le cadre du dossier CIS que vous suiviez sous la supervision de W H.

C) Correction du site en anglais

A la demande d’Q D, vous avez pris en charge la traduction du site Y en anglais. Vous avez mandaté une société de traduction, puis vous avez considéré que le travail effectué par cette société n’était pas correct.

Vous avez alors pris seul l’initiative de consacrer quelques 20 heures pour la reprise de cette traduction, ce qui eu égard au texte en cause et aux modifications que vous y avez apportées est manifestement très excessif.

Il ressort de ce qui précède, qu’outre les insuffisances professionnelles qui y sont caractérisées, vous avez abusé de la confiance qui avait été placé en vous par les Associés de notre cabinet.

Votre attitude dilettante et irresponsable professionnellement, s’est encore aggravée par les propos que vous avez tenus à l’égard d’Q D au cours d’entretiens, faisant état d’avances, et n’hésitant pas à suggérer que vous auriez été victime de harcèlement sexuel.

Nous ne pouvons admettre ce type de propos qui traduisent malheureusement votre sens des valeurs et le respect dans lequel vous tenez les associés de notre cabinet, et qui nous ont conduit à vous dispenser d’activité pendant la période précédant la présente décision.

Pour l’ensemble de ces motifs, nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement '.

Au vu de l’ensemble de ses éléments la Cour constate que si X n’établit pas l’existence de faits circonstanciés permettant de présumer l’existence d’un harcèlement sexuel, il établit la réalité de faits dont la succession, la chronologie, l’enchaînement peuvent laisser à penser qu’ils caractérisent des agissements susceptibles de constituer un harcélement moral à travers la volonté affirmée par l’employeur de le changer de service, puis ensuite de le licencier pour insuffisances professionnelles et attitude professionnelle dilettante et irresponsable ;

Il convient donc d’examiner les justificatifs avancés par l’employeur pour établir que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement;

La Cour constate que la lettre de licenciement fait notamment état de manquements et d’insuffisances professionnelles graves et répétées;

En droit l’insuffisance professionnelle est différente du comportement fautif d’un salarié et elle ne constitue pas, en elle-même, une faute;

En l’espèce la SELARL Y invoque que dès la fin de l’année 2003 M. E , avocat associé et responsable du département « droit des sociétés » aurait fait état d’un « manque de rigueur » de X , d’un « un refus de méthodes de travail » de sa part, ainsi que de son « incapacité à améliorer (son) attitude professionnelle » ;

Mais la cour constate que la SELARL Y ne peut produire le moindre écrit de l’époque émanant de M. E adressé à X , ni du fait que le salarié ne faisait plus partie de son équipe ;

Le seul élément à l’appui des allégations de l’employeur est constitué par une attestation de M. E , établie le 1^er septembre 2005, soit plus d’un an après le licenciement, faisant état de griefs généraux à l’encontre de X concluant lors d’un entretien d’évaluation, réalisée en présence de M. A, à un manque d’adaptation de l’appelant aux méthodes de l’équipe, à un manque de maîtrise du droit des sociétés et à l’éviction de X de l’équipe de M. E à compter du 1^er janvier 2004 ;

Si cette attestation est corroborée par celle de M. A , également en date du 1^er septembre 2005, la Cour constate que ces deux attestations ne sont aucunement circonstanciées sur la réalité des insuffisances professionnelles reprochées à X puissent qu’elles ne font que reprendre des considérations générales et ne sont pas véritablement époquées quant aux reproches faits à l’appelant;

Par ailleurs l’allégation selon laquelle X aurait cessé à compter de janvier 2004 d’exercer ses fonctions dans l’équipe « droit des sociétés » de M. E est contredite par les éléments versés aux débats par X qui établissent que la tâche nouvelle qui lui avait été confiée dans le développement de la clientèle des activités internationales de Y, a été en fait ajoutée à celles qui lui avaient été initialement attribuées, ce que confirme les fiches de temps relatives à la période considérée ;

C’est ainsi que le 12 février 2004 X a participé à une réunion organisée par M. E au sujet de la signature Kas dans le dossier TMPT3, dossier qu’il a continué ultérieurement de travailler, notamment le 16 février 2004 en envoyant des statuts modifiés à TMPT France, ainsi qu’en procédant postérieurement à la préparation et l’envoi des contrats TTI 'Temptime (pièce 39p de la SELARL Y);

Par ailleurs la SELARL Y ne justifie pas que dans le cadre de ces « nouvelles attributions » X aurait été placé sous la responsabilité hiérarchique de M^me D , et ce dès le mois de février 2004;

En effet l’attestation établie par M^me D ne saurait être retenue par la cour dans la mesure où elle émane d’une représentante directe de la SELARL Y ayant procédé en tant qu’employeur à l’entretien préalable de X et à la signature en tant que corédactrices de la lettre de licenciement de ce dernier;

Au contraire X établit par la production des pièces numéro 115 à 120 qu’à cette époque il était toujours rattaché à l’équipe de M. E avec lequel il continuait à travailler dans des dossiers de droit des sociétés, tout en assistant aux réunions de l’équipe et avait recours aux services de l’assistante de M. E et non à ceux de l’assistante de M^me D;

Par ailleurs la cour constate que le listing téléphonique de la SELARL Y , qui regroupe les membres du cabinet en fonction de l’équipe à laquelle ils appartiennent, mis à jour le 3 août 2004, précise que X fait partie de l’équipe de M. O E;

Dès lors l’employeur n’établit pas que X ait été placé sous la responsabilité hiérarchique de M^me D;

En ce qui concerne les manquements et insuffisances la cour constate qu’à aucun moment précédant la rupture du contrat les associés du cabinet ne se sont plaints d’une quelconque « insuffisance » de la part de X et que l’employeur n’établit pas avoir formulé le moindre reproche à l’égard de ce dernier relativement à un manque de rigueur ou à défaut de qualité de son travail, préalablement à son licenciement ;

La SELARL Y invoque que X aurait manqué de rigueur dans le traitement du dossier CIS en indiquant aux clients que l’assignation avait été délivrée, alors que cela n’était pas le cas;

Mais la Cour constate que ce dossier impliquait des actes de procédure civile complexes de droit géorgien, qui ont été effectués par un cabinet géorgien auquel la SELARL Y avait fait appel et que s’il est exact que X a délivré une information erronée aux clients, il est établi que cette erreur est imputable à un problème de communication de la part du cabinet géorgien et que ce grief ne saurait être retenu comme suffisamment sérieux à l’encontre de l’appelant ;

Par ailleurs aucun élément circonstancié ne vient accréditer l’affirmation de l’employeur selon laquelle X aurait été informé du caractère déficient de ses prestations lors de l’entretien d’évaluation en septembre 2003, les griefs invoqués par M. E et M. A étant ni époqués, ni circonstanciés et aucune évaluation écrite n’étant produite;

De plus X verse au xdébats de nombreux courriels établissant qu’il a toujours donné entière satisfaction à l’ensemble des associés du cabinet et notamment à M. H et à ses clients (pièces Nos 44 à 70);

Concernant le grief fait à X d’avoir refusé d’accepter l’autorité de M^me D la cour relève que la SELARL Y ne produit que des échanges de courriels où X se contente de rappeler simplement à M^me D qu’il n’a jamais été affecté à son équipe et qu’en conséquence il ne saurait être placé sous sa responsabilité hiérarchique directe ;

Aussi la cour constate que le reproche fait de ce chef à X apparaît sans fondement;

Sur le refus de X d’accepter les méthodes de travail du cabinet Y la société intimée reproche à l’appelant d’avoir envoyé un document à un débiteur sans avoir pris le soin de recueillir l’accord préalable du client Mme de La Guérande;

Mais la cour constate d’une part que l’appelant produit notamment un email du 5 février 2004, adressé conjointement à M. H et M^me D , dans laquelle il leur adresse le projet de reconnaissance de dette pour validation , d’autre part que le travail de l’appelant dans ce dossier a été couronné de succès puisqu’il a en effet obtenu le remboursement d’une grande partie de la dette en quelques jours seulement et mis en place un échéancier pour le paiement du solde ;

Par ailleurs la cour constate que le grief fait à X d’avoir envoyé une consultation à un client avec une coquille, sans l’aval de M^me D, est formellement contesté par l’appelant qui indique qu’il n’était pas l’auteur de ce projet et la cour relève d’une part que la SELARL Y n’établit pas que X ait jamais suivi ce dossier et d’autre part que l’appelant justifie ne pas avoir facturé de rédaction de consultation le concernant;

Le fait pour X d’avoir adressé le 20 juillet 2004 un projet de consultation en indiquant à M^e Bernard que celle-ci pouvait le rappeler si elle voulait « vraiment tout changer » ne saurait établir une quelconque désinvolture de sa part dans la mesure où il apparaît que sa tâche a consisté à formaliser en anglais la consultation préparée par M^e Bernard, collaboratrice à laquelle le traitement du dossier avait été dévolu et que le fait que le projet devait être repris pour supprimer tout ce qui n’était pas prévu et par contre ajouter ce qui manquait, ne saurait en soi établir une quelconque désinvolture de la part de l’appelant,

M^e Bernard ayant par ailleurs relevé que la mise en forme du projet avait été faite « en un anglais impeccable » ;

De même le fait pour X d’avoir le 12 juillet 2004 informé M^me J, collaboratrice au sein du département de droit social du cabinet, de façon officieuse et informelle des nouvelles instructions d’un client dans un dossier du département de droit social qu’elle avait traité, ne saurait caractériser une quelconque violation des procédures dans la mesure où au surplus X a expliqué à M^me K L ' Perrin par retour de mail le 12 juillet 2004 qu’il s’agissait d’une conversation informelle et qu’il n’avait pas confié des tâches M^me Z, son intention n’étant évidemment pas de passer outre son autorité hiérarchique ;

Enfin il ne saurait être reproché à X de ne pouvoir produire, pour chaque projet adressé à un client, la validation écrite de l’associé officiellement en charge de celui-ci dans la mesure où il n’a pas emporté avec lui les archives de l’ensemble des courriels échangés et que seul l’employeur détient l’ensemble des éléments concernant la validation des dossiers et ne lui a formulé aucun reproche avant la procédure de licenciement ;

En ce qui concerne le reproche de violation des procédures du cabinet à partir de la comptabilisation des congés payés, la cour constate qu’il n’appartenait pas à X de comptabiliser ses congés payés, tâche dévolue à son employeur et que sur ce point il apparaît d’une part que M. E validait les demandes de l’appelant (pièces No 104) et que d’autres par s’agissant des absences de prestations les 20, 23, 25 et 26 février 2004, puis du 4 au 13 mars à 2004 et les 13 et 14 avril 2004, X n’a pas comptabilisé ces journées comme jours de travail dans ses feuilles de temps;

Dès lors ce grief ne saurait être considéré comme un élément objectif justifiant les reproches faits au salarié;

Concernant le grief de tenue fantaisiste des feuilles de temps la SELARL Y reproche à X à la fois une « sur comptabilisation » et « une sous comptabilisation » du temps passé sur les dossiers;

En ce qui concerne le reproche de sur comptabiliser le temps passé la société intimée fait valoir que X déclare le 3 février 2000 4 heures 90 pour la rédaction d’un projet de reconnaissance de dette et 70 minutes pour une communication avec le débiteur ; que de même, le 5 février, pour le même dossier, il comptabilise 2 h 20 pour rédiger à nouveau cette reconnaissance de dette ;

Qu’ainsi pour une reconnaissance de dette, X comptabilise au total 7 h 10 pour un acte extrêmement simple et ne demandant aucune recherche juridique;

Que par ailleurs figurent également des lacunes surprenantes dans la tenue des feuilles de temps et qu’ainsi le 8 avril 2004 X déclare également de cinq à sept heures quotidiennes de « prospection clients » sans autre explication ;

Que dans le même état d’esprit X n’hésite pas au mois de juin à comptabiliser huit heures par jour de « développement département international » sans donner de précisions supplémentaires quant aux diligences accomplies concernant le développement de ce département;

Qu’enfin la lecture des feuilles de temps fait apparaître que X n’a pas déclaré de prestations sur certains jours des mois de février, mars et avril 2004, alors qu’il n’était pas en congé ;

Mais la Cour constate que comme tous les collaborateurs, X tenait quotidiennement le compte du temps qu’il passait sur chaque dossier, ainsi que la nature des tâches effectuées à cette occasion et que les associés ont donc été en mesure de relever à tout moment le temps consacré par lui dans chaque dossier, ce qu’ils devaient faire et vérifier avant l’envoi de toute facture au client ;

Ils pouvaient donc attirer son attention en cas d’incohérence de facturation ; or, en deux ans, aucun reproche n’a été fait à X jusqu’à la procédure de licenciement et il n’est pas contesté que le temps que le salarié a déclaré avoir passé sur ses dossiers a été systématiquement refacturé par les associés à leurs clients, ce qui contredit le reproche repris à ce titre dans la lettre de licenciement ;

Par ailleurs en ce qui concerne les griefs circonstanciés reprochés en cette matière à X la cour relève :

Que le salarié a indiqué dans ses fiches de temps avoir passé 7 h 10 dans le dossier de M^me De La Guerrande en raison de la difficulté du litige mettant aux prises un créancier français et son débiteur américain, résidant dans l’État du Connecticut ;

X indique dans un premier temps, sur instruction de M. H, avoir contacté un cabinet d’avocats du Connecticut pour connaître le coût d’une procédure de recouvrement initiée depuis l’état de résidence du débiteur et qu’après avoir constaté que ce coût était prohibitif les associés ont pris la décision de traiter l’affaire depuis la France et de lui en confier le traitement ;

L’appelant précise qu’il a été contraint de procéder à des recherches concernant tant la procédure de recouvrement dans l’État du Connecticut que les règles de validité d’une reconnaissance de dette dans cet État, afin de s’assurer que l’acte qu’il rédigeait en langue anglaise ne pourrait être contesté par la suite ;

Au vu de ces éléments la cour constate que le temps consacré par X au traitement de ce dossier est donc loin d’être excessif et qu’au surplus, suite à son intervention, le débiteur a remboursé une grande partie de la dette et accepté un échéancier pour le paiement du solde (pièces Nos 102 et 103);

En ce qui concerne les travaux effectués le 8 avril 2004 et intitulés « Criminal Liabilities Of Directors », les 4,90 heures effectuées par X correspondaient en réalité à des recherches réalisées à la demande de M. H qui l’avait chargé de préparer pour lui une intervention anglaise dans le cadre d’un colloque consacré à la responsabilité des dirigeants d’entreprises internationales ;

Ces diligences ayant été accomplies pour un usage strictement interne elles ne pouvaient être refacturées à un client et il n’était donc pas nécessaire que X mentionne davantage de précisions sur ses fiches de temps;

Par ailleurs indépendamment du fait que la SELARL Y ne justifie pas que X ait sous comptabilisé ses feuilles de temps en n’émettant pas de facturation certains jours des mois de février, mars et avril 2004, la cour constate que cette absence de facturation ne lui a jamais été reprochée avant son licenciement et que s’agissant particulièrement du mois de mai 2004, au cours duquel il lui est reproché d’avoir facturé cinq à sept heures quotidiennes de « prospection clients » sans autre explication, X justifie de ce qu’il effectuait pendant cette période un voyage d’affaires en Russie, conformément aux instructions des associés de la SELARL Y , qui l’avaient chargé de représenter le cabinet dans le cadre de la délégation du Medef;

X précise que ces heures de prospection correspondaient aux préparatifs ainsi qu’au déplacement lui-même et rentraient dans le cadre du développement d’une clientèle internationale, dont il avait été chargé par le cabinet Y;

La cour constate qu’au cours de cette visite X a établi de nombreux contact avec des responsables économiques et politiques français et russes et que les heures facturées à cette occasion correspondaient à une mise à disposition à temps plein du salarié au service du cabinet et plus précisément du développement de sa clientèle internationale pendant ce séjour en Russie ;

Ainsi il apparaît que le responsable de la banque Calyon a sollicité les services du cabinet à la suite du travail de prospection de X et que le directeur général de la chaîne hôtelière de luxe « Le Bristol », s’est déclaré « particulièrement attentif à tout type de coopération que nous pourrions établir » ;

Au vu de l’ensemble de ces éléments la cour considère qu’il n’apparaît pas que X ait assuré une tenue fantaisiste de ses feuilles de temps, étant par ailleurs précisé qu’en tant que juriste salarié il n’avait, en vertu de son contrat de travail, que l’obligation d’effectuer les tâches confiées par son employeur et qu’il appartenait aux seuls avocats responsables de facturer aux clients le temps que leurs collaborateurs et salariés consacraient aux dossiers qu’ils supervisaient, ce qui n’est pas contesté qu’ils ont fait sans se plaindre à l’époque des fiches de temps remplies par l’appelant;

Dès lors ce grief ne saurait être retenu comme présentant un caractère objectif;

Sur le grief tiré des graves insuffisances de X sur le développement de la clientèle internationale la SELARL Y fait valoir que X ne peut sérieusement prétendre s’être investi dans les nouvelles fonctions avec toute la rigueur et le professionnalisme nécessairse et avoir largement accompli sa mission ;

Qu’en effet on cherche vainement dans les pièces produites les éléments permettant de justifier de la réalité des contacts pris et des interventions effectuées et qu’ainsi, alors que la description de poste a été effectuée en février 2004, le salarié n’a adressé que le 12 mai 2004 une note sur le développement international du cabinet à M. H, note ne recelant aucune composition constructive pour la mise en oeuvre du développement suggéré et dirigée de manière générale et vague ;

Que ce plan s’est révélé inexploitable et n’a pas été présenté à M^me D, en charge du département du droit international, l’appelant niant encore une fois son rattachement et préférant retransmettre directement sa note à M. H;

Que par ailleurs X excipe de sa participation à un colloque consacré à l’arbitrage international, à Vienne, pour lequel il n’a communiqué aucun compte-rendu, quelle qu’en ait été la forme sur les contacts qu’il aurait pris à cette occasion;

Que de même il fait état de l’invitation au sein du cabinet de M^me B, avocat au barreau de Californie, destinée selon lui à présenter l’ensemble du cabinet et ainsi créer un partenariat avec ce cabinet californien, alors que cette invitation n’a eu aucune suite et correspondait pour l’appelant à l’invitation d’une amie personnelle ;

Qu’enfin il est impossible à la lecture des relevés de feuilles de temps de connaître les initiatives prises par X , celui-ci ne communiquant par ailleurs aucun élément tangible et n’ayant écrit aucun article, ni préparé aucun colloque permettant d’établir la réalité des contacts commerciaux allégués;

Mais la cour constate que X a rédigé et adressé plusieurs notes aux responsables du cabinet Y :

' une note du 15 janvier 2004;

' une note du 12 février 2004;

' une note du 12 mai 2004;

Ainsi il apparaît que dès le 15 janvier 2004 l’appelant a établi une note visant à permettre la réflexion nécessaire au renforcement de la visibilité du cabinet Y auprès de ses clients internationaux existants et potentiels, proposant notamment des outils marketing très précis ;

Par ailleurs dans une note du 12 février 2004 X répondait à une proposition de M. H, concernant les nouvelles conditions de sa rémunération dans le cadre du développement de l’activité internationale ;

Enfin le 12 mai 2004 X synthétisait auprès de M. H l’avancée de leurs réflexions concernant l’organisation du nouveau département international et le budget à y consacrer ; ainsi l’appelant faisait une présentation des moyens à mettre en oeuvre au service de la prospection à l’international (outils marketing en anglais, référencement du cabinet dans le plus important annuaire d’avocats international, participation et animation de colloques etc …);

X suggérait également des actions à court terme concrètes en proposant au cabinet, outre la mise en place de la version anglaise du site Internet, de participer à la délégation de chefs d’entreprises à Moscou et à Ekaterinbourg organisée par le Medef, ainsi qu’au 35^e congrès de la chambre du commerce international du 6 au 9 juin 2004 à G, afin d’assister à une réunion de décideurs et de chefs d’entreprises du monde entier;

La Cour constate que M. I qui a reçu ce mémorandum du 12 mai, n’a émis aucune contestation sur le contenu des projets envisagés, ni sur le fait qu’il ait été destinataire du travail de X et non pas M^me D, pas plus que sur la qualité du travail, ce qu’il n’aurait sans doute pas manqué de faire si X n’avait pas respecté les règles de transmission et avait fait des propositions trop vagues;

Il résulte de ces éléments que X a émis des proposition concrète relatives à l’organisation et au fonctionnement du département international, listant les actions à mettre en place pour attirer une clientèle internationale et a effectué une proposition d’organisation budgétaire, un plan d’action à court terme, ainsi que des propositions de publication d’articles et de participation à des colloques;

Aussi il apparaît que X a rempli sa mission sans recevoir aucun reproche du cabinet Y, alors qu’aucun associé n’a donné suite à ses notes ou validé ses propositions budgétaires ;

Il en résulte que l’appelant était donc dans l’impossibilité matérielle de mettre en oeuvre le plan de développement qu’il avait soumis aux associés du cabinet, étant précisé que le développement de la clientèle de ce cabinet d’avocats reposait sur la décision de prospection des associés de ce cabinet, un juriste salarié ne pouvant que mettre à leur disposition ses compétences ou ses contacts pour y contribuer, ce qu’a réalisé X

Par ailleurs la cour relève:

Que dès le mois de mars 2004 X a informé ses supérieurs, Ms H et E de l’opportunité que représentait pour le cabinet un colloque consacré à l’arbitrage international et qu’il a participé à ce colloque dans la perspective de développer un nouveau pôle de compétences au sein du cabinet et pour établir des contacts auprès de clients ou partenaires potentiels;

Qu’au cours du mois d’avril 2004 il a invité au sein du cabinet Y M^me B, avocate au barreau de Californie, afin de lui présenter l’ensemble des associés du cabinet Y et créer un partenariat, notamment en vue d’une coopération sur certains dossiers d’affaires;

Que toujours en avril 2004, dans le cadre d’un colloque organisé par un grand groupe français il a préparé une intervention en langue anglaise sur la responsabilité civile et pénale des dirigeants en France et aux États-Unis et que cette intervention n’ayant finalement pas eu lieu, il a proposé que son contenu serve de base d’un article en anglais sur la question, co-écrit avec M. H;

Qu’enfin, fin mai, début juin 2004, X s’est rendu en Russie dans le cadre d’une délégation du Medef et qu’il a établi des contacts avec plusieurs chefs d’entreprises ainsi que des décideurs politiques russes et français, au nom et pour le compte du cabinet Y ;

Suite à ces diligences X a été contacté notamment par la banque Calyon, née de la fusion du Crédit Lyonnais et du Crédit Agricole et a également pris contact en vue du référencement du cabinet dans un annuaire d’avocats internationaux ;

Par ailleurs X conteste le reproche à lui adressé par la SELARL Y de ne pas avoir « rendu compte, quelle qu’en ait été la forme, ni sur ces déplacements (Moscou et Vienne), ni sur les contacts » pris à cette occasion ;

Il fait valoir que dès son retour de Vienne il a fait un compte-rendu détaillé de son déplacement au cours d’une réunion d’équipe du département « droit des sociétés » et que M. I était également oralement informé des résultats de la participation au colloque de Vienne et a accueilli avec enthousiasme l’idée de développer l’activité d’arbitrage international au sein du cabinet;

Au vu de l’ensemble de ces éléments la cour constate que les graves insuffisances invoquées à l’encontre de X sur le développement de la clientèle internationale ne sont pas établies, X ayant d’ailleurs reçu les félicitations de M. I, concernant les contacts pris lors du voyage en Russie, ainsi qu’il résulte du courriel en date du 4 juin 2004;

Aussi ce grief ne saurait constituer un élément objectif étranger à tout harcèlement;

Concernant le grief tiré de la correction du site en anglais la SELARL Y fait valoir d’une part que l’appelant avait mandaté une société de traduction, puis avait considéré que le travail effectué par cette société n’était pas correct et d’autre part que le projet de lettre de réclamation à l’adresse de la société Legitem, préparé par X , a dû être repris par M^me D et que par ailleurs l’appelant a pris l’initiative de consacrer 20 heures pour la reprise de cette traduction alors qu’eu égard au texte mis en cause et aux modifications apportées, celles-ci était manifestement excessives;

Que dès lors l’ensemble de ces éléments permet d’avérer la réalité et le sérieux du motif du licenciement de X ;

Mais X réplique que c’est M^me D elle-même qui lui a demandé de faire appel à une société de traduction professionnelle et qu’elle a choisi un des traducteurs habituels du cabinet Y ;

Que dans un courrier du 5 juillet 2004 la société de traduction reconnaissait elle-même la médiocre qualité de son travail et proposait une remise de 50 % de sa facture relative à cette prestation ;

X précise avoir donc passé du temps à relire, modifier et retraduire la version anglaise en indiquant qu’il s’en est expliqué auprès de M^me D qui ne lui a alors pas adressé le moindre reproche ;

Au vu de ces éléments la cour constate que X a été chargé par M^me D d’améliorer le texte anglais et d’en finaliser la traduction et que M^me D, après correction du projet de l’appelant, a entériné le courrier de réclamation adressé à la société traductrice lequel mentionne précisemment que la reprise du texte a entraîné une vingtaine d’heures de travail des collaborateurs du cabinet Y;

Dès lors il apparaît d’une part que X s’en est expressément référé à M^me D, respectant ainsi la procédure hiérarchique du cabinet et que d’autre part le nombre d’une vingtaine d’heures consacré à la reprise de la traduction a été validé par M^me D et ne saurait être considéré comme excessif;

Aussi ce grief ne saurait être considéré comme objectif;

Enfin indépendamment du grief d’insuffisances professionnelles invoquées par la SELARL Y, celle-ci dans la lettre de licenciement fait valoir que l’attitude dilettante et irresponsable professionnellement de X s’est encore aggravée par les propos tenus à l’égard de M^me D au cours d’entretiens, le salarié faisant état d’avances, et n’hésitant pas à suggérer qu’il aurait été victime de harcèlement sexuel;

La SELARL Y conclut la lettre de licenciement en indiquant qu’elle ne peut admettre ce type de propos qui traduisent, selon elle, le sens des valeurs et le respect dans lequel X tient les associés du cabinet et précise que ce type de propos a conduit à le dispenser d’activité pendant la période précédant la décision de licenciement;

Mais la cour considère que le fait pour X d’avoir dénoncé des faits de harcèlement sexuels ne saurait permettre de le licencier pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits énoncés ne se sont pas établis;

Par ailleurs au vu de l’ensemble des éléments soumis à son appréciation la cour considère qu’il n’est pas établi que l’attitude professionnelle de X soit constitutive d’insuffisances professionnelles caractérisées, ni que le salarié ait abusé de la confiance qui avait été placée en lui par la SELARL Y ;

Aussi la cour constate que la SELARL Y n’établit pas que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et il convient d’infirmer le jugement entrepris et de prononcer la nullité du licenciement de X du fait pour la SELARL Y d’avoir d’une part fait subir à ce dernier des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, de compromettre son avenir professionnel, et d’autre part procédé à son licenciement notamment pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral en l’absence de toute mauvaise foi;

Sur les demandes indemnitaires présentées par X :

— sur la demande en paiement d’heures supplémentaires :

X fait état de ce qu’il a été très fréquemment contraint de réaliser de nombreuses heures supplémentaires pour l’exercice de ses fonctions et dont il sollicite le règlement;

En droit il appartient au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande et l’employeur doit ensuite fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié;

En l’espèce X produit les feuilles de temps correspondant au décompte des heures par lui consacrées journellement pour chaque dossier;

Le temps consacré par le salarié était saisi et vérifié pour permettre la facturation des clients en se référant au montant du salaire mensuel de base de X correspondant à la rémunération de la durée légale de travail de ce dernier soumis à un horaire collectif n’incluant pas les heures supplémentaires ;

La seule comptabilisation des heures de travail réalisées et refacturées par les associés de Y à leurs clients fait apparaître 264 heures supplémentaires selon la pièce numéro 71;

X précise que le nombre d’heures facturées aux clients est en réalité inférieur au temps réellement consacré par lui à son activité compte tenu que le temps consacré aux tâches internes et administratives n’a jamais été facturé mais qu’il a effectivement correspondu à un temps de travail et doit donc donner lieu à paiement au titre d’heures supplémentaires accomplies et non réglées ;

Aussi l’appelant intègre aux heures facturées aux clients, apparaissant sur ses fiches de temps (pièce numéro 71) des heures journalières correspondant au temps de travail consacré aux tâches administratives internes, soit 10 heures hebdomadaires ;

X aboutit ainsi à un total de 750,35 heures supplémentaires accomplies du 16 septembre 2002 au 4 août 2004 inclus;

La SELARL Y oppose l’existence d’une clause de forfait en invoquant que X percevait une rémunération nettement supérieure au minimum conventionnel et que celle-ci avait, aux termes du contrat de travail, un caractère forfaitaire et restait « indépendante du temps réellement consacré à l’exercice de ses fonctions » ; par ailleurs la société intimée fait valoir que le salarié avait pour habitude de gonfler le temps passé pour accomplir certaines diligences et que pour certaines autres, aucune trace de son travail ne paraissait ni sur le système informatique, ni dans les dossiers

Mais la Cour constate:

D’une part que si la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait encore faut-il que le nombre d’heures supplémentaires inclus dans la rémunération soit défini, ce qui n’est pas le cas en l’espèce aux termes du contrat de travail de X qui ne comprend aucune détermination du nombre d’heures supplémentaires inclus dans le rémunération, d’où il suit que la convention de forfait revendiquée par la SELARL Y n’est pas caractérisée;

D’autre part que le tableau des heures supplémentaires produit par X a été réalisé à partir des feuilles de temps remplies journellement par le salarié et contradictoirement saisies et vérifiées par l’employeur pour permettre la facturation des clients ;

Au vu de l’ensemble de ces éléments la cour constate que X étaye sa demande d’heures supplémentaires par des éléments remis contradictoirement à l’employeur, lequel ne fournit pas d’éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié;

Aussi en application des dispositions de la convention collective du personnel salarié des avocats et de son avenant numéro 73 du 8 septembre 2003, étendu, la cour constate que les heures supplémentaires accomplies par X doivent lui être payées selon un taux horaire:

' majoré de 15 % de la 36^e à la 39^e heure hebdomadaire dans la limite du contingent annuel de 160 heures ;

' majoré de 25 % de la 40^e à la 43^e heure hebdomadaire dans la limite du contingent annuel de 160 heures ;

' majoré de 50 % pour toutes heure supplémentaire accomplie à partir de la 44^e heure hebdomadaire, ainsi que toute heure supplémentaire (dès la 36^e heure hebdomadaire) excédant le contingent annuel de 160 heures ;

En application de ces dispositions il apparaît que X a accompli, du 16 septembre 2002 au 4 août 2004 inclus, un nombre total de :

' 126,10 heures supplémentaires donnant lieu à une majoration de 15 %, soit un rappel de salaire de 3419,83 €

' 90,60 heures supplémentaires donnant lieu à une majoration de 25 %, soit un rappel de salaire de 2670,89 €

' 532,85 heures supplémentaires majorées de 50 %-pour toute heure supplémentaire> 43 heures hebdomadaires, ainsi que pour toute heure supplémentaire excédant le contingent annuel de 160 heures, soit un rappel de salaire de 18'846,90 €

Aussi il convient de condamner la SELARL Y à payer à X la somme de 24'937,62 €, à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires accomplies, outre la somme de 2493,76 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires ;

— sur les demandes présentées au titre du licenciement nul :

a) sur le paiement des salaires depuis la rupture :

la nullité du licenciement a pour conséquence de remettre les parties dans l’état dans lequel elles seraient si ce dernier n’avait pas existé;

dès lors il convient de faire droit à la demande présentée par X tendant à voir condamner la SELARL Y à lui payer la totalité des salaires qui lui sont dus depuis la fin du préavis jusqu’au 30 juin 2007, soit sur la base d’un salaire mensuel brut de 4575 €:

' pour le solde du salaire du 11 au 31 octobre 2004: 4575 € -1888,85 €= 2686,15 €

' pour les salaires du mois de novembre 2004 au mois de juin 2007 inclus : 4575 x 32 = 146'400 € Total : 149'086,15 €, outre la somme de 14908,61¿ à titre de congés payés afférents pour la même période;

b) sur la demande de réintégration présentée à titre principal et sur la demande de dommages-intérêts présentée à titre subsidiaire:

La demande de réintégration présentée par X apparaissant matériellement impossible puisque l’appelant a retrouvé, après deux ans et demi de recherches, un travail aux États-Unis , la cour constate que le licenciement nul ouvre droit, pour le salarié, à des dommages et intérêts au moins égaux à six mois de salaire, quel que soit son ancienneté;

X étant resté sans emploi pendant deux ans il convient de condamner la SELARL Y à lui payer la somme de 40'000 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement;

— sur la demande d’indemnité distincte sur le fondement de l’article 1382 du Code civil:

La Cour constate que X qui n’avait, préalablement, jamais reçu aucun avertissement, ni reproche écrit ou oral, s’est vu subitement retirer les dossiers dont il avait la charge et que dès le lendemain l’employeur a diffusé à tous ses collaborateurs un courriel général stipendiant les qualités professionnelles non concluantes du salarié et la gravité des propos par lui tenus, dans le cadre de la procédure de licenciement, à l’égard d’une des associées;

La SELARL Y ayant porté à la connaissance du personnel, sans motif légitime, que les agissements reprochés à X , elle a porté atteinte à la dignité de celui-ci de nature à lui causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte son emploi;

Aussi il convient de la condamner à payer à X la somme de 5'000 € à titre de dommages et intérêts;

— sur la demande en indemnité compensatrice de repos compensateur légal:

En application des dispositions de l’article L. 212 '5 '1 du code du travail, les heures supplémentaires effectuées ouvrent droit pour le salarié à un repos compensateur dit « repos compensateur légal » ;

dans les entreprises de plus de 20 salariés, la durée de ce repos compensateur légal est égale à :

' 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà de 41 heures hebdomadaires,

' 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 160 heures ;

En l’espèce il résulte de l’analyse des heures de travail de X , facturées chaque semaine par le cabinet Y, auxquelles il convient d’ajouter 10 heures hebdomadaires pour atteindre le temps de travail réel du salarié, que celui-ci a accompli pour la période du 5 septembre 2002 au 4 août 2004 inclus :

' 153,35 heures supplémentaires donnant droit à un repos compensateur de 50 % ;

' 424,70 heures d’un endroit repos compensateur de 100 %;

soit au total la somme de 11'822,42 €à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur légal sur heures supplémentaires, au paiement de laquelle il convient de condamner la société intimée;

Sur la demande en indemnité pour travail dissimulé :

X sollicite l’attribution de la somme de 21'450 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au motif que la SELARL Y ne pouvait ignorer que les heures de travail mentionné dans les bulletins de paie étaient très largement inférieures aux heures effectivement accomplis par lui, dans la mesure où elle facturait chaque semaine ses clients à partir des fiches de temps, allant jusqu’à facturer 71,1 heures accomplies par lui la semaine du 24 mai 2004;

Mais la Cour rappelle que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué et au vu des éléments versés aux débats il n’apparaît pas en l’espèce que la SELARL Y ait de manière intentionnelle pratiqueé une telle dissimulation des heures supplémentaires réalisées par X dans la mesure où elle a entendu lui faire application, même si cela était de façon irrégulière, d’une rémunération forfaitisée;

Aussi X sera débouté de ce chef de demande ;

Sur la demande en rappel d’indemnité de préavis :

X a été dispensé d’exécuter son préavis de deux mois qui lui a été régulièrement payés par l’employeur, sur le fondement d’un salaire mensuel de 3575 € ( 3300 € mensuels plus une prime de 13^e mois calculée au prorata temporis) ;

Mais la Cour constatait que l’appelant a accompli des heure supplémentaire au cours de son contrat de travail qui auraient dû être payées mensuellement et il convient de reconstituer le salaire qu’il aurait dû percevoir les trois derniers mois précédant l’annonce de son licenciement, ce qui aboutit à un salaire mensuel moyen de 4575 € bruts;

Dès lors X aurait dû percevoir à titre d’indemnité de préavis la somme de 9'150 € bruts, alors qu’il n’a en réalité perçu que 7150 € bruts;

Aussi il convient de condamner la SELARL Y à lui payer la somme de 2000 € à titre de solde indemnité de préavis outre la somme de 200 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents;

— sur la demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement :

X fait valoir que le cabinet Y n’a pas respecté les règles applicables suivant les dispositions de l’article L. 122 '14 du code du travail, puisque la décision de le licencier a été prise avant même le déclenchement de la procédure de licenciement ;

L’appelant invoque que son licenciement lui a été signifié par M H au cours d’un entretien en date du 26 juillet 2004, ce qui est établi selon lui par le mail qu’il a envoyé à M. H dès le lendemain dans lequel il prend acte de la demande expresse qui lui avait été faite la veille « en me demandant de partir maintenant, Y trahit cette confiance », ce que M. H n’aurait jamais contesté, aux dires de X ;

Mais la Cour constate que la SELARL Y conteste formellement l’affirmation de X en invoquant que son licenciement ne lui a nullement été notifié par M^e H lors d’un entretien, dont l’objet était un point général le 26 juillet 2004 et au cours duquel M. H a seulement expliqué à X les griefs qui lui étaient reprochés;

Au vu de ces éléments la cour constate qu’il ne saurait être tiré du courriel en date du 27 juillet 2004 émanant de l’appelant la preuve que la décision de le licencier avait été prise avant même le déclenchement de la procédure de licenciement et il convient de débouter X de ce chef de demande;

La présente décision étant exécutoire de droit il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire;

L’équité commande de condamner la SELARL Y à payer à X la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Enfin la SELARL Y sera condamnée aux dépens;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement par arrêt CONTRADICTOIRE,

Confirme partiellement le jugement entrepris en ce qu’il a débouté X de ses demandes en indemnités pour travail dissimulé et non-respect de la procédure de licenciement.

L’infirme pour le surplus en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau :

Constate la nullité du licenciement de X sur le fondement des dispositions des articles L1152-1 et suivants du Code du travail ;

En conséquence :

Condamne la SELARL Y à payer à X les sommes suivantes:

' 40'000 € titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

' 149'086,15 € à titre de rappel de salaires pour la période du 11 octobre 2004 au 30 juin 2007;

' 14'908,61 € à titre de congés payés y afférents;

---

5'000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral distinct causé en application des dispositions de l’article 1382 du Code civil ;

' 24'937,62 € bruts à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 août 2004;

' 2493,76 € bruts à titre de congés payés afférents sur heures supplémentaires;

' 11'822,42 € à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur légal sur heures supplémentaires effectuées du 16 septembre 2002 au 4 août 2004;

' 2000 € à titre de solde dû sur préavis, outre 200 € au titre des congés payés y afférents ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes;

Condamne la SELARL Y à payer à X la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SELARL Y aux dépens.

Arrêt prononcé et signé par M. Christian Hallard, Président et signé par M^me Cathia Prade,Greffier, présent lors du prononcé .

Le Greffier Le Président